高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00047號民國原 告 甲○○訴訟代理人 莊進祥 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 林欽榮 局長訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年十一月十六日高市府法一字第○九三○○五八六六二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經申請許可，於坐落高雄市○○區○○段三六四五之二及三六四五之十五（合併前為三六四五之十七）地號土地（下稱系爭土地）上，即門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物旁空地上，興建違章建築，經該土地管理人高雄市政府地政處函請被告處理，乃由被告之違章建築處理大隊人員於民國（下同）九十三年二月十九日至現場稽查，認定系爭土地上原告所有五間建物（下稱系爭建物）確屬違章建築，被告乃於九十三年三月八日以高市工違民法字第二一一○、二一一三、二一一四、二一一五、二一一六號高雄市政府工務局行政處分書，通知原告系爭建物係屬實質違建，應予拆除（已於同年四月七日強制執行拆除完畢），原告不服，提起訴願遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：
１、確認被告九十三年三月八日高市工違民法字第二一一○號、二一一三號、二一一四號、二一一五號及二一一六號處分違法。
２、被告應給付原告新台幣（下同）六百八十萬四千四百十二元。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）查系爭高雄市○○區○○段第三六四五之二及第三六四五之十五地號土地，面積合計一五四一平方公尺，於四十三年間建有房屋，即門牌高雄市○○○路○○○巷○號（原為高雄市三民區安東里一鄰民族一巷十之一號，七十三年始整編）之系爭房屋，迄今並未增建，原告居住斯屋達數十年之久，並於九十二年九月三十日向高雄市政府地政處以因時效取得地上權為由，聲請為地上權登記。而依現行高雄市舊有違章建築修繕自治條例（原名高雄市舊有違章建築修繕辦法）第二條規定：「本自治條例所稱舊有違章建築係指民國五十七年十二月三十一日以前本市普查有案之違章建築或雖未經普查，而能檢附上述時間以前之下列證件之一者之違章建築：一、戶口設籍證明。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水、電費收據或證明。」本件系爭建物既於四十三年間即已存在，則依前開規定，乃屬舊有違建或準舊有違建，依內政部於八十八年六月二十九日台八八內營字第八八七三六七０號函頒之「違章建築處理辦法」第十一條規定，除非有「妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者」，始得依法定程序處理，詎被告為避免原告對於前揭二筆土地因時效而取得地上權，竟將原告所有系爭房屋為「舊有違建」，故意曲解為「新違建」，並於九十三年四月七日予以強制拆除，致原告權利受有損害。
（二）行政處分之效力若已解消，且原告亦無可回復之法律利益，則主張處分作成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴。而提起確認行政處分違法之訴，應具備有即受確認判決之法律上利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認即將受不利益效果，如認定原告所有房屋係違章建築之處分，因已執行拆除完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護必要，故本件原告因不服被告認定系爭建物係屬新違章建築並予以拆除，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，訴之聲明原請求撤銷訴願決定及原處分，因被告已將系爭建物拆除殆盡，為此爰依行政訴訟法第一百十一條規定為訴之變更及追加，變更為確認原處分違法，並追加損害賠償之請求，核無違法。
（三）系爭建物係於五十七年以前即已存在之舊違建，詳如下述：
１、首查，系爭建物之門牌為高雄市○○區○○○路○○○巷○號，此由台灣電力公司高雄區營業處九十三年九月二十一日書函及高雄市三民區第二戶政事務所九十三年十月二十九日函可證；另系爭建物是坐落高雄市○○段第三六四五之二及之十五地號二筆土地上，由高雄市政府地政處九十三年二月二十日函及九十三年二月六日函暨高雄市政府九十二年十一月六日函及九十二年十月九日函可證。
２、又門牌高雄市○○○路○○○巷○號係於七十三年九月二十日由民族一巷十之一號整編而來，而門牌高雄市○○○路○○○巷○號建物之電錶係於四十三年九月裝錶供電，由台灣電力公司高雄區營業處八十八年九月十六日函載明「登載用電地址」：高雄九如一路六一一巷二號，「裝錶可供電年月」四十三年九月可知。
３、五十七年間原告與訴外人李文通及盧宗霖三人共同向訴外人蔡金波購買系爭土地之使用權利，約迄六十一年間李文通與盧宗霖二人又將其權利之持分全部讓售予原告。之前蔡金波於系爭土地上經營「汪龍」木材加工部，五十七年間李文通、盧宗霖及原告三人共同以二十萬餘元，向蔡金波購買汪龍木材加工部，於六十一年間改名為「興昌」木材加工部，嗣李文通及盧宗霖又將股份轉讓給原告。嗣原告於六十四年八月四日將戶籍遷入民族一路十之一號（即九如一路六一一巷二號）。
４、另高雄市三民區第二戶政事務所職員范鴻樑於鈞院曾謂：「若屬於合法的建物，則有幾戶就編釘幾個門牌，而違章建物，只要有居住事實，便會編釘門牌。」「若有四到六米的空地，則會預先留存空白號碼。」「本件門牌於四十年十一月十日就已編釘為民族一巷十之一號，七十三年九月二十日整編為九如一路六一一巷二號，原告於六十幾年間就設籍於上開門牌內．．．．．．。」；由此可知，系爭建物早於五十七年前業已存在於系爭大港段第三六四五之二及之十五地號土地上，否則應未編定門牌，且應僅留存空白號碼而已。
５、另高雄市○○○路約於六十四年間開闢，而原告所有坐落系爭土地上建物因有小部分牴觸其道路用地而遭拆除，當時被告曾通知原告領取該拆除部分之補償費在案，故本件系爭建物為舊違章建築自明。而其剩餘部分建物，戶政機關於七十三年九月二十日整編為九如一路六一一巷二號，並經戶政人員編釘其門牌。至於五十九年繪製大高雄都市計畫航測地形圖無法確認與系爭土地的關係，應不具證據證明力。再依高雄市○○區○○段三三九三之一二地號土地登記謄本及其上建物之登記謄本，其中建號二二九三二號及二二九七一號門牌為「九如一路六一三號」，而建號二二九三三號、二二九三五號至二二九五二號等門牌，均為「九如一路六一一巷四號」，而門牌二二九三四號、二二九五三號至二二九七０號等門牌係「九如一號六一一巷二號三樓至十二樓」，並未有九如一路六一一巷二號之門牌，因此，被告謂九如一路六一一巷二號門牌是位於大港段三三九三－一二地號土地上，顯有不實。另依高雄市三民區第二戶政事務所函可知，戶政機關並無編訂「九如一路六一五號」門牌。
（四）本件系爭建物係於六十年九月二十日高雄市灣仔內都市計畫前已存在之建物，依行為時都市計畫法第十五條、第十七條及第五十八條等規定，應係於六十七年七月二十日土地重劃以後始實施都市計畫之建築管理，足證本案建物係於實施建築管理前即存在之建物，因此，依「高雄市區徵收及市地重劃拆遷建築改良物補償救濟自治之建物」第三條第一項「都市計畫第一次主要計畫發佈前之建物」規定，被告本應補償原告，然被告卻將之認定為違章建築，並執行拆除，自應對原告為損害賠償。至於賠償金額，則參照高雄市政府八十八年十一月二十九日制定之「高雄市區徵收及市地重劃拆遷建築改良物工廠生產設備農業生產固定設備補償救濟自治條例」第十一條第一項規定關於「建物以重建價格補償之」、「房屋重建價格以拆除面積乘以重建單價計算」之規定，則以系爭建物五棟均係鋼鐵造，而鋼鐵造之平房、二層樓房每平方公尺金額為八千三百元之基準計算之，被告應賠償原告六百八十萬四千四百十二元（即第二一一０號處分建物九十坪、第二一一三號處分建物二十坪、第二一一四號處分建物一０二坪、第二一一五號處分建物二七坪、第二一一六號處分建物九坪，合計二四八坪，以每平方公尺八千三百元計算總金額為六百八十萬四千四百十二元。）
乙、被告主張之理由：
（一）按建築法第三條第一項第一款規定，實施都市計畫地區適用建築法，系爭違章建築所在土地位於高雄市灣仔內都市計畫範圍內，其都市計畫公告禁建日期為五十八年九月十七日。另按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．．．．。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第二十五條第一項前段及同法第八十六條第一款明文規定。查依五十九年五月所攝製高雄市航測地形圖內容，當時此系爭土地上並無建築物存在，故系爭違章建築應造於都市計畫公告禁建之後，自須受建築法之規範。而系爭房屋未經申請許可擅自建造，且系爭房屋係房屋所坐落土地之管理機關高雄市政府地政處函請被告依法拆除，其顯屬無法取得土地使用同意書補辦手續之違章建築。按高雄市舊有違章建築修繕自治條例第二條規定，高雄市舊有違章建築係指五十七年十二月三十一日以前存在之違章建築，系爭違章建築既未見諸於五十九年二月所攝製之高雄市航測地形圖，其非舊有違章建築至灼，要無違章建築處理辦法第十一條適用餘地，從而被告以新違章建築論斷，依前開法規予以拆除，依法並無不合。
（二）原告雖主張四十三年間即有系爭房屋存在云云，然經高雄市政府地政處九十二年十月二十四日高市府地六字第０九二００五七四三八號函查復，高雄市○○○路○○○巷○號門牌建物係位於高市○○段三三九三之一二、三三九三之五五號等二筆土地上，並非位於本件處分認係新違章建築之土地上。
理 由
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款分別定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」則為違章建築處理辦法第二條及第五條所明定。查此辦法係依建築法第九十七條之二規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。
二、又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰
．．．．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。
．．．．．．。」分別為行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項、第三項第四款所明定。又原告起訴時，行政處分之效力若已解消，且原告亦無可回復之法律利益，則主張處分作成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴而提起確認行政處分違法之訴，應具備有即受確認判決之法律上利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認即將受不利益效果，如認定原告所有房屋係違章建築之處分，因已執行拆除完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護之必要。（吳庚著行政爭訟法修訂版，第一一九頁）本件原告係因不服被告高雄市政府工務局九十三年三月八日高市工違民法字第二一一０、二一一
三、二一一四、二一一五、二一一六號處分書認定系爭建物係屬違章建築之處分，乃於九十三年四月八日提起訴願，經遭決定駁回後，提起本件行政訴訟，起訴聲明第一項原請求撤銷訴願決定及原處分；嗣於本院審理中，以原處分認屬違章建築之建物已經拆除為由，乃變更訴之聲明為確認被告九十三年三月八日高市工違民法字第二一一０、二一一三、二
一一四、二一一五、二一一六號處分違法，並追加請求被告賠償六百八十萬四千四百十二元，而關於原告此訴之變更及追加，被告並未異議而為本案之言詞辯論，且原告主張之原因事實俱屬同一，並其中變更為確認之訴部分為應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟之型態，是依上述行政訴訟法第一百十一條規定原告此訴之變更及追加，即無不合，應予准許，合先敘明。
三、本件被告是以原告未經申請許可，在系爭高雄市○○區○○段第三六四五之二及第三六四五之十五地號土地，即高雄市○○區○○○路○○○號旁空地上，興建系爭建物，並系爭建物並非五十八年九月十七日以前興建之建物，且其是經系爭土地之管理者高雄市政府地政處函請被告處理，故其自不可能取得土地所有人出具之土地使用同意書，故被告乃以九十三年三月八日高市工違民法字第二一一○、二一一三、二
一一四、二一一五、二一一六號處分書，通知原告系爭建物係屬實質違建，應予拆除等情，已經兩造分別陳述在卷，並有上開處分書影本附卷可稽，自堪認定。
四、按「本自治條例所稱舊有違章建築係指民國五十七年十二月三十一日以前本市普查有案之違章建築或雖未經普查，而能檢附上述時間以前之下列證件之一者之違章建築：一、戶口設籍證明。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水、電費收據或證明。」固為高雄市舊有違章建築修繕自治條例第二條所明定。另違章建築處理辦法第十一條亦規定：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣 (市)主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」然按建築法第三條第一項第一款規定實施都市計畫地區適用建築法，查系爭建物係坐落高雄市灣仔內都市計畫區之土地，該都市計畫雖於六十年九月二十日發布，但其已於五十八年九月十七日公告禁建，並其係屬未申請建造執照即建築之建物一節，已據兩造陳述在卷，故若系爭建物是在五十八年九月十七日公告禁建前建築，雖未申請建造執照，亦非屬違章建築甚明，故系爭建物是否違章建築，應視其建築日期是否在五十八年九月十七日之前認定之，核與上述高雄市舊有違章建築修繕自治條例第二條規定關於舊有違章建築之認定無涉，先予敘明。而原告提起本件訴訟，固以系爭建物是五十七年十二月三十一日前建築，為高雄市舊有違章建築修繕自治條例第二條規定之舊有違章建築為爭執，並以系爭建物之門牌高雄市○○○路○○○巷○號（整編前為高雄市三民區安東里一鄰民族一巷十之一號），是於四十三年間即已編釘，並此建物之電錶係於四十三年九月即已裝錶供電等情，資為論據。至於被告則辯稱：依據五十九年之航測圖，系爭土地上當時並無建物存在，至於原告主張之高雄市○○○路○○○巷○號（整編前為高雄市三民區安東里一鄰民族一巷十之一號）之門牌，原應屬坐落系爭土地旁同段三三九三之十二地號土地上建物之門牌等語，而認系爭建物係屬違章建築，且非舊有違章建物等語。爰就系爭建物是否為五十八年九月十七日前建築之建物部分，分述如下：
（一）查系爭被告認定係屬新建違章建築之五間建物是坐落系爭高雄市○○區○○段三六四五之二及三六四五之十五地號土地上，位置乃在同段三三九三之十二及三三九三之五五地號土地（其上目前建有雲錦堂皇大樓）旁，至其另側則為巷道一節，有現場位置圖及照片附卷可稽。而將卷附五十九年大高雄都市計畫航測地形圖（下稱五十九年航測圖）、七十三年大高雄都市計畫航測地形圖（下稱七十三年航測圖）及系爭土地之地籍圖上，相關之地上物標示及地形（包含土地形狀、周遭之道路標示）相互比對結果，被告提出共六七六張五十九年航測圖中之第四二四張係屬系爭土地之航測圖一節，應堪認定；而將上述五十九年航測圖、七十三年航測圖及系爭土地地籍圖相互核對結果，可明顯看出，於五十九年航測圖上，在系爭土地周遭僅有一棟建築物，而該建築物應是絕大部分坐落當時尚未開闢之九如一路上，僅一小部分是坐落目前為雲錦堂皇大樓基地之大港段三三九三之十二地號土地上，至於坐落大港段三三九三之十二地號土地與另側六米巷道間之系爭土地上則無建物存在；至於七十三年航測圖上，則可明顯看出上述五十九年航測圖上顯示絕大部分位於九如一路上之建物，已遭拆除（此時九如一路業已開闢），至於坐落上述六米巷道與上述大港段三三九三之十二地號土地間之系爭土地上已有建物存在，有該等航測圖在原處分卷可按，尤其再將上述二份航測圖上相關之建物及道路位置予以比對，更可明確認定於五十九年進行航測圖作業時，系爭土地上並無建物存在甚明。又台灣地區基本圖測管理規則及實施航空測量攝影與遙感探測攝影作業規則，固已分別於九十二年一月二十四日及同年五月一日廢止，然參諸法務部九十一年四月一日法律字第○九一○○一○九九八號函，其是因涉及人民權利義務事項部分，認不宜以職權命令形式規定之，而予廢止；而本件前述之航測圖，不僅其測量日期是在上述行政命令廢止之前，且航測圖所表彰者乃當時存在之狀況，故其是屬認定事實之證據，而其作成之程序既無瑕疵，自得作為本件之證據資料，至其證明力則由本件依調查證據結果認定之，亦併此敘明。
（二）又原告雖提出高雄市三民區安東里一鄰民族一巷十之一號門牌證明書，主張在四十三年三月一日編釘門牌時系爭建物即已存在云云。惟查，依原告提出門牌證明書之記載，高雄市三民區安東里一鄰民族一巷十之一號門牌固於四十三年三月一日即有記載，並該門牌於七十三年整編為高雄市○○○路○○○巷○號，有該門牌證明書影本在卷可按；惟關於門牌編釘，若屬於合法建物，則有幾戶就編釘幾個門牌，而違章建物，只要有居住事實，即可編釘門牌。且編釘門牌是根據地緣關係編釘，本件雲錦堂皇大樓三樓以上的住戶門牌編釘為六一一巷二號三樓至十二樓，是因為大樓三樓以上住戶的進出口在六一一巷，而該大樓一樓因面臨九如一路，所以編釘為九如一路六一三號。當時若有發現九如一路六一一巷二號的建物存在，則雲錦堂皇大樓三樓以上，即會依地面層的門牌編釘三樓以上的門牌，即編釘為九如一路六一三號三樓至十二樓。又民族一巷十之一號門牌編釘當時，違章建物申請門牌並無必須提出位置圖之規定，故於四十一年編釘該門牌時，並沒有要求檢附位置圖；而該門牌於七十三年整編時，則有描繪系爭建物位置圖，至該位置圖是當事人提出或戶政機關現場畫的，則不清楚，當時有可能是因為九如一路開闢才整編門牌等情，則據證人即高雄市三民區第二戶政事務所人員范鴻樑當庭證述綦詳。查系爭建物是屬未申請建造執照之違章建築，已如前述，而民族一巷十之一號門牌編釘時，又無庸提出現場位置圖，自無從僅憑該門牌編釘之事實，即認定門牌民族一巷十之一號之建物是坐落系爭土地上。尤其「民族一巷十之一號」門牌既是因九如路開通，方於七十三年間整編，可知原「民族一巷十之一號」門牌之編釘，應是當時門牌「民族一巷十之一號」房屋是在有臨「民族一巷」（即嗣後之九如一路六一一巷）之位置；再觀證人范鴻樑提出七十三年整編門牌時，「民族一巷十之一號」門牌改編為「九如一路六一一巷二號」門牌之改編圖，可知當時改編為門牌「九如一路六一一巷二號」之房屋，係臨九如一路六一一巷，且靠近九如一路之位置，而非本件系爭建物係坐落自「九如一路」往南延伸之位置等情，亦有該門牌改編圖及本件處分書所附位置圖在卷可稽，並再證諸證人范鴻樑前述門牌編釘之原則，更可知，在九如一路已開通之情況下，若系爭房屋是自「九如一路」往南延伸且未鄰「九如一路六一一巷」之地理位置，則於進行門牌整編時，其門牌應是「九如一路幾號」之編釘，而非「九如一路六一一巷二號」之編釘；尤其將前述證人范鴻樑提出門牌改編圖上關於「九如一路六一一巷二號」房屋之位置，與本件原處分時「九如一路六一一巷二號」門牌是懸掛在臨九如一路且坐落九如一路六一三號房屋旁之房屋上之照片兩相比較，即可知違章建築之門牌與其真正懸掛門牌之房屋並非必然相同；而由此益見原「民族一巷十之一號」之門牌，甚或嗣後七十三年整編之「九如一路六一一巷二號」門牌所指之房屋，並非系爭建物甚明，故原告以「九如一路六一一巷二號」門牌編釘之過程及最初編釘日期，主張系爭建物於五十七年十二月三十一日以前即已存在云云，自無可採。
（三）再原告雖另提出高雄市三民區第二戶政事務所函、台灣電力公司高雄區營業處書函、高雄市政府地政處函及高雄市政府函等文件，主張系爭房屋於五十八年九月十七日前即存在於系爭土地上云云。惟查，原告所提之台灣電力公司高雄區營業處八十八年九月十六日高區費核代字第Ａ0000000號書函固載明：高市○○○路○○○巷○號房屋於四十三年九月裝表供電，有該書函在訴願卷可按；惟此書函所指者應是「九如一路六一一巷二號門牌」房屋之供電日期，至該「九如一路六一一巷二號」房屋究坐落何處，是否即系爭房屋，該函並未認定之；況如前所述，原「民族一巷十之一號」之門牌，甚至七十三年整編之「九如一路六一一巷二號」門牌之房屋，並非系爭房屋，故依上述台灣電力公司高雄區營業處書函，自無從認定系爭房屋是於五十八年九月十七日前即存在於系爭土地上。另原告所提之台灣電力公司高雄區營業處九十三年九月二十一日Ｄ高雄字第0000－0000號書函僅是載明「高雄市○○○路○○○巷○號」之廢止用電，同上理由，亦無從據以認定其所稱「高雄市○○○路○○○巷○號」門牌房屋所坐落之位置，而為有利於原告之認定。另原告提出之高雄市三民區第二戶政事務所九十三年十月二十九日高市民二戶字第○九二○○一○七三九號函係謂：「主旨：台端陳情戶籍地址九如一路六一一巷二號遷徙一事，請查照。說明：一、復台端九十三年十月二十二日陳情書。二、經查台端現設籍地址本轄九如一路六一一巷二號門牌，房屋已於本（九十三）年四月九日經高雄市地政處以高市地政六字第○九三○○○六○七○號通知，業由工務局違章建築處理大隊於本（九十三）年四月八日拆除。台端該房屋既經拆除，則確認台端無法居住上址，自應依戶籍法相關規定將戶籍遷入現住地。三、依戶籍法第四十七條規定略以，遷徙……，經催告仍不申請者，戶政事務所得逕為登記。」有該函可稽，而此函固稱：「台端現設籍地址本轄九如一路六一一巷二號門牌，房屋已於．．．拆除。．．．」等語，然因依據本件處分時之現狀，「高雄市○○○路○○○巷○號」門牌是懸掛於系爭建物上，且證人范鴻樑更到庭證稱：原告曾於九十二年十月十五日以門牌遺失為由申請補發，戶政機關以原告為現住人而核准發放新的門牌，而且戶政機關當場先發給原告臨時門牌回去自行張貼，而後發放的正式門牌是釘在前開臨時門牌張貼處，門牌「貼」和「釘」在何處，戶政機關並不清楚等語。足見高雄市三民區第二戶政事務所僅是依發函當時門牌貼釘之現狀而為「高雄市○○○路○○○巷○號」門牌之用語，自無從據以認定系爭建物即原「高雄市○○○路○○○巷○號」門牌編釘之房屋。另依原告之設籍資料，其雖於六十四年間即設籍於「高雄市○○○路○○○巷○號」，但此戶籍所屬之門牌，依上開所述，既非原處分時懸掛門牌之房屋，故此設籍資料亦無從認定系爭建物之存在時間。至於原告另提之高雄市政府地政處九十三年二月二十日高市地政六字第○九三○○○二九○八號函、九十三年二月六日高市地政六字第○九三○○○二○三七號函及高雄市政府九十二年十一月七日高市地政六字第○九二○○五九四二四號函、九十二年十月九日高市地政六字第○九二○○五四九七○號函固均表明系爭建物是坐落於系爭土地上，但依上開所述，系爭建物既非原「高雄市○○○路○○○巷○號」門牌編釘之房屋，故此等函文，亦無從為有利於原告之認定。故原告執為系爭建物是於五十七年十二月三十一日前即存在於系爭土地云云，自無可採。
（四）又依五十九年航測圖，確有建物坐落嗣後開通之九如一路及目前為雲錦堂皇大樓基地之大港段三三九三之十二地號土地上一節，已如前述，並有該航測圖可按；另大港段三三九三之十二地號土地原為台灣省所有，嗣於八十年四月三日以買賣為原因移轉登記為原告所有，並於同年六月二十五日移轉登記為第三人所有等情，則有土地登記謄本附卷可按，故自上述航測圖所顯示地上物之坐落位置，及原告嗣後買得大港段三三九三之十二地號土地，暨該土地隨即出售，並目前已另建有雲錦堂皇大樓之過程，可知，五十九年航測圖上顯示之地上物即原告所稱其因六十四年間九如一路開通而遭徵收補償之地上物，惟該地上物並非坐落於系爭土地上，而系爭建物更非原因開闢九如一路而拆除剩餘之地上物，故原告執其所有建物有因九如一路開闢而受補償為由，爭執系爭建物是五十八年九月十七日以前即已存在之舊有違章建築云云，自無可採。另證人范鴻樑固曾證稱：「若有四到六米的空地，則會預先留存空白號碼。」然本件系爭建物依其建物坐落之位置（臨九如一路，而未臨九如一路六一一巷），應不可能編釘門牌為九如一路六一一巷二號，已如前述，核與是否因有空地而留存空白號碼無涉；況七十三年門牌改釘時，於臨九如一路之系爭建物所在地若確有建物存在，並有向戶政事務所申請改釘門牌，則依前述門牌編釘原則，亦非編釘六一一巷二號之門牌，故原告執證人上述陳述為爭執，顯無可採。再依原前述「民族一巷十之一號」門牌編釘及「九如一路六一一巷二號」門牌改編情形，可知，確有該等門牌之建物存在，並原告亦曾因有建物坐落目前大港段三三九三之十二地號土地前方之「九如一路」上，而遭徵收補償之事，僅是本件所爭執者乃系爭建物是否於五十八年九月十七日以前即坐落系爭土地上，至原告所稱其與第三人間關於土地使用權利之買賣情形，核與本件爭執之事實，並無直接關連，亦無從因此為有利於原告之認定，亦併予敘明。
（五）綜上，原告執為系爭建物門牌之「高雄市○○○路○○○巷○號」及其改編前之「高雄市民族一巷十之一號」門牌，依其編釘情形，其原編釘之房屋既非系爭建物，故系爭建物原始建築及存在時間，即不得據該門牌編釘日期認定之，則關於該門牌之供電裝錶證明及設籍資料，均無從據為認定系爭建物建築日期之依據；且依五十九年之航測圖，系爭土地上又無建物存在，故系爭建物並非於五十八年九月十七日前即存在於系爭土地一節，即堪認定。
五、又查，原告所有系爭房屋既屬無建造執照之建物，並其建造日期亦非於五十八年九月十七日以前，則其自非高雄市舊有違章建築修繕自治條例第二條規定所稱於五十七年十二月三十一日即已存在之舊有違章建築，則關於其應否拆除，即與高雄市舊有違章建築修繕自治條例之規定無涉。並其基地係屬高雄市所有，管理者為高雄市政府地政處，有土地登記謄本可按，且本件又是因高雄市政府地政處函請被告處理，則原告自無從取得土地所有人出具之土地使用同意書，故被告據以認定系爭建物為應予拆除之實質違建，核無不合。
六、再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」行政訴訟法第七條定有明文。而所以為本條之規定，乃為避免二裁判之衝突，並節省勞費；故依本條規定請求損害賠償或其他財產上之給付，須與其所合併提起之行政訴訟間有一定之前提關係或因果關係。本件原告以被告據違法之原處分執行拆除系爭建物致原告受有損害為由，主張依據行政訴訟法第七條規定併為請求被告賠償原告因此所受之損害。然查，被告關於認定系爭建物係屬應拆除違章建築之處分，並無違誤，已如前述，故其據以執行拆除即屬有據，是原告以原處分是屬違法為由，請求被告賠償損害，其請求自無可採。另本件是關於系爭建物是否實質建築，而應予拆除之爭執，而原告亦是以該處分違法，而對被告為損害賠償之請求，已經原告陳明在卷；故原告本於市地重劃之事實，得否請求補償，核與本件之爭執無涉，故原告關於該部分之陳述，即與本件判決結果無影響，本院就此部分自無再予論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，原告之主張並無可採。被告九十三年三月八日高市工違民法字第二一一○、二一一三、二一一四、二一一五、二一一六號處分書認定系爭房為應予拆除之實質違建之處分，並無違誤；原告提起本件訴訟，求為確認該等處分違法及請求被告為損害賠償，均無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
第一庭審判長法 官 陳 光 秀
法 官 李 協 明法 官 楊 惠 欽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
書記官 李 建 霆