高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第五一七號九十原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○辛○○壬○○癸○○子○○
參 加 人 丑○○上十人共同訴訟代理人 鄭瑞崙 律師複 代理 人 林岡輝 律師
張競文 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 林欽榮 局長訴訟代理人 巳○○
辰○○
參 加 人 日大建設事業股份有限公司代 表 人 寅○○訴訟代理人 卯○○
蘇志成 律師上列當事人間因建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國九十四年五月十九日高市府法一字第０九四００二四三０七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告等為高雄市鼓山區石間社區Ｂ區之住戶，且為高雄市○○區○○段六五三之一八地號土地之共有人。渠等於民國（下同）九十三年間以與其居住社區毗鄰，由參加人日大建設事業股份有限公司（下稱日大公司）為起造人興建坐落於同段六五四之十等地號之地上五層建物（下稱系爭建築物）外牆及開口緊鄰其社區地界線，主張被告核發之建造執照違反高雄市建築管理自治條例第十一條及建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第四十五條、第一百條等規定為由，多次向被告陳情，另亦向監察院提出陳情，經該院轉請被告處理，被告乃以九十三年八月二十五日高市工務建字第０九三００二四二八０號、同年九月十三日高市工務建字第０九三００二五三四四號、同年十月十三日高市工務建字第０九三Ａ0000000號、同年月十九日高市工務建字第０九三００五一九六二號等函復原告等，惟原告等對於被告核發日大公司之建造執照仍表不服，提起訴願，經遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟（原告己○○及庚○○部分，本院另以裁定駁回）。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告及參加人丑○○主張略謂：
（一）按「處分機關未告知救濟期間‧‧‧致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」行政程序法第九十八條第三項定有明文。查被告於九十三年五月十五日所核發之原處分並未告知救濟期間，且原告已於九十三年八月二十二日向被告聲明不服，即原告於處分書送達後一年內聲明不服，是以原告業於法定期間內聲明不服。
（二）次按「訴願法第十一條但書所定補正期間，並非不變期間，再訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理再訴願機關尚未以未補正為由駁回再訴願並發送決定書者，自仍應予受理，如遽予駁回，於法即有未合，本院應以判決撤銷再訴願決定。」最高行政法院七十年七月份庭長評事聯席會議決議著有明文；另按「『訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書』訴願法第五十七條定有明文。該法條所定補正訴願書之三十日，應係訓示期間，受理訴願機關仍應依同法第六十二條命補正後，始可依同法第七十七條第一款規定為不受理決定，此從訴願法第六十二條規定：『受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正』，此二十日之期間並非法定期間，即係訴訟實務上所謂之裁定期間，在受理訴願機關依同法第七十七條第一款規定為不受理決定之前，訴願人依同法第五十六條補正訴願書者，或訴願書不合法定程式但不影響訴願要件者，雖未遵限補正，均不影響訴願之效力（行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第二十四條，另司法院院字第七一０、一八八０號解釋均釋示甚詳）」鈞院九十四年度訴字第００七六四號亦有明文。是以訴願法第五十七條所定補正訴願書之三十日，應係訓示期間，在受理訴願機關依同法第七十七條第一款規定為不受理決定之前，訴願人業補正訴願書；或受理訴願機關未命訴願人補正訴願理由書，即逕予不受理駁回之決定者，訴願人所提起之訴願仍應認為適法。本件原告於九十三年八月二十二日向被告聲明不服後，以及受理訴願機關作出不受理決定前，業於九十三年十一月十日向被告提出訴願書，且被告未命原告補正訴願書，即逕為不受理之決定，揆諸前揭判決之意旨，原告所提起之訴願仍應視為適法。
（三）參加人日大公司所興建之系爭建築物側邊面臨青海路六十二巷之現有巷道，然該建築物未退讓兩公尺，從而原處分牴觸高雄市建築管理自治條例第十一條，而屬違法之行政處分：
⑴依高雄市建築管理自治條例第十一條之立法目的、體系解
釋及同條例第三條第三項第二款規定，青海路六十二巷有實際供通行之事實，且其土地所有權狀上表明為「道」，故青海路六十二巷為現有巷道：
①按高雄市建築管理自治條例第十一條規定：「面臨或臨
接現有巷道之建築基地於指定建築線申請建築時應依照下列規定辦理：一、正面或側面臨接現有巷道不足四公尺者，兩旁建築應均等退讓。如對側因地形障礙無法退讓時，另一側應自行退讓，合計達到四公尺寬度。但現有巷道過分曲折者，經高雄市○○巷道評審小組（以下簡稱評審小組）審定後，得重新選定適當中心線，兩旁建築依該中心線均等退讓。二、建築基地正面臨接計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者，依前款規定辦理‧‧‧」其立法目的係基於管理，避免建築物雜亂蓋建，影響市容觀感，更重要的是避免建築間過於鄰近，害及鄰接住戶之住家安寧、居住安全及隱私等所為之規範，是以所謂現有巷道之定義係指有實際供通行事實之巷道即屬之。
②另按除高雄市建築管理自治條例第三條第一項規定有「
供公眾通行之現有巷道」之字樣外，同條例第三條第二項、第十一條、第十二條規定中亦有「現有巷道」之字樣，從而依體系解釋，「供公眾通行之現有巷道」及「現有巷道」二定義顯然不相一致，是以現有巷道自不以供公眾通行為必要，僅需有通行之事實之巷道即屬同條例所指之現有巷道。
③再按高雄市建築管理自治條例第三條第三項規定：「第
一項第一款所稱供公眾通行具有公用地役關係之巷道，應符合下列情形之一：一、巷路旁之房屋已編有二戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾二十年者。二、該現有巷道土地登記謄本之登記資料，地目為『道』，並有通行事實存在者。」係指巷道地目為道，並有通行事實存在即屬現有巷道。
④本件原告所居之青海路六十二巷，在土地所有權狀上表
明為「道」，並有通行事實存在，揆諸前揭立法目的及規定，青海路六十二巷屬「現有巷道」，迨無疑義。⑵系爭參加人日大公司所興建之建築物側邊面臨青海路六十
二巷之現有巷道，然該建築物之內牆面距石間社區之建築物境界線僅一四八‧五公分，從而該建築物未退讓兩公尺，故原處分牴觸高雄市建築管理自治條例第十一條之規定：
①按「面臨或臨接現有巷道之建築基地於指定建築線申請
建築時應依照下列規定辦理：一、正面或側面臨接現有巷道不足四公尺者，兩旁建築應均等退讓。如對側因地形障礙無法退讓時，另一側應自行退讓，合計達到四公尺寬度。但現有巷道過分曲折者，經高雄市○○巷道評審小組（以下簡稱評審小組）審定後，得重新選定適當中心線，兩旁建築依該中心線均等退讓。二、建築基地正面臨接計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者，依前款規定辦理‧‧‧」高雄市建築管理自治條例第十一條定有明文。
②本件參加人日大公司所興建之系爭建築物側邊面臨青海
路六十二巷之現有巷道，然該建築物之內牆面距石間社區之基地境界線僅一四八‧五公分，且圖說亦僅標示二建築物僅相隔一五０公分，即系爭建築物並未依法未退讓兩公尺，從而原處分牴觸高雄市建築管理自治條例第十一條之規定。
（四）參加人日大公司所興建之系爭建築物未設置淨寬三公尺以上之防火間隔，從而原處分違反都市計畫法第三十四條、第三十九條、第四十條規定、建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第六款之規定，而屬違法之行政處分：
⑴按都市計畫法第三十四條規定：「住宅區為保護居住環境
而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生」、同法第三十九條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」（都市計畫法高雄市施行細則第三十條亦作相同之規定）、同法第四十條規定：「都市計畫經公佈實施後，應依建築法之規定，實施建築管理」；建築法第九十七條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管機關定之」以及建築設計施工編第一百十六條第六款規定：「市地重劃地區，應由直轄市、縣（市）政府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通道路」係指各縣市政府就市地重劃地區如有特別規定防火間隔者，其淨寬應在三公尺以上，反之，如無特別規定者，各縣市政府就建照之發放，均應受到三公尺之嚴格拘束，始能達建築法保障公共安全之目的。
⑵本件參加人日大公司所興建之系爭建築物內牆面距石間社
區之基地境界線僅一四八‧五公分，且圖說亦僅標示二建築物僅相隔一五０公分，即系爭建築物並未設置淨寬三公尺以上之防火間隔，從而原處分違反都市計畫法第三十四條、第三十九條、第四十條、建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第六款之規定，而屬違法之行政處分。
（五）參加人日大公司所興建之系爭建築物，並非防火構造建築，且該建物並未留設淨寬一點五公尺以上之防火隔間，從而原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條之一之規定，而屬違法之行政處分：
⑴按建築法第九十七條規定：「有關建築規劃、設計、施工
、構造、設備之建築技術規則，由中央主管機關定之」及建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一規定：「非防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬一‧五公尺以上之防火間隔」定有明文。
⑵本件參加人日大公司所建之系爭建築物，於被告建築工程
完竣檢查報告表之表十中防火避難設施皆為『無圖說』，從而系爭建物為非防火構造建築物。又系爭建築物內牆面距石間社區之基地境界線僅一四八‧五公分，即系爭建築物並未設置淨寬一‧五公尺以上之防火間隔，從而原處分違反建築法第九十七條及技術規則施工編第一百十條之一之規定，而屬違法之行政處分。
（六）縱參加人日大公司所興建之系爭建築物屬防火構造建築，因系爭建築物外牆距石間社區之基地境界線僅九十七公分，並未達一‧五公尺，且其牆上開口並未裝設具一小時以上防火時效之固定式防火窗，故原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第一款之規定，而屬違法之行政處分：
⑴按建築法第九十七條規定：「有關建築規劃、設計、施工
、構造、設備之建築技術規則，由中央主管機關定之」及建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一規定：「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上之道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：一、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達一‧五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備」定有明文。
⑵本件縱參加人日大公司所興建之系爭建築物屬防火構造建
築，因系爭建築物外牆距石間社區之基地境界線僅九十七公分，其防火間隔並未達一‧五公尺，且其牆上開口並非具一小時以上防火時效之固定式防火窗，故原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第一款之規定，而屬違法之行政處分。
（七）參加人日大公司所興建系爭建築物設有廢氣排出口，且該出口距石間社區之境界線僅一四八‧五公分，並未達兩公尺之距離，故原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第四十五條第四款之規定，而屬違法之行政處分：
⑴按建築法第九十七條規定：「有關建築規劃、設計、施工
、構造、設備之建築技術規則，由中央主管機關定之」及建築設計施工編第四十五條第四款規定：「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口及陽台等，依左列規定‧‧‧
四、向鄰地或鄰幢建築物，或同建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在二公尺以上」定有明文。
⑵本件參加人日大公司所興建系爭建築物設有廢氣排出口，
且該出口距石間社區之境界線僅一四八‧五公分，並未達兩公尺之距離，故原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第四十五條第四款之規定，而屬違法之行政處分。
二、被告主張略謂：
（一）「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，至損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。‧‧‧」、「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但有行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。‧‧‧」分別為訴願法第一條第一項及第十四條第一項、第二項所明定。查原告係以利害關係人之地位提起訴願，而原告前於九十三年九月十四日曾向監察院提出相關陳情案，足徵其當時早知有系爭建築執照之存在，惟迄九十三年十一月九日原告始提起訴願，顯已逾前揭訴願期間規定。又被告依監察院囑咐函復原告之公文，僅係單純之觀念通知，未對外直接發生公法上法律效果，則其非行政處分至明，原告對不屬行政處分之標的提起訴願，亦與前揭訴願標的須為行政處分之規定不符。按原告在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。如未於期限內補送訴願書者，應為不受理決定，分別為同法第五十七條及第七十七條第二款所定明。訴願法第五十七條但書規定，原告應於三十日內補送訴願書，本件原告向被告申請不服之日期為九十三年八月二十二日，是其補送訴願書期間應自聲明不服之次日，即九十三年八月二十三日起算，迄至同年九月二十一日屆滿，然原告卻遲至同年十一月十日始補送訴願書。故本件訴願之提起，於法即有未合。
（二）原告引用最高行政法院七十年七月份庭長評事聯席會議決議「訴願法第十一條但書所定補正期間，並非不變期間，再訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理再訴願機關尚未以補正為由駁回再訴願並發送決定書者，自仍應予受理，如遽予駁回，於法即有未合，本院應以判決撤銷再訴願決定。」惟本件訴願駁回係依訴願法第五十七條規定辦理，該法條所規定之補送訴願書之三十日為強制規定，而非原告所稱之訓示規定，故應依同法第七十七條第二款規定應為不受理之決定。訴願法第十四條第一項規定「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。‧‧‧」第五十七條規定：「訴願人在第十四條第一項所訂期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」第六十二條規定：「受理訴願機關認為訴願書不符合法定程序，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第七條規定：「受理訴願機關依本法第六十二條規定通知訴願人補正者，應載明於文到之次日起二十日內補正。」第二十四條規定：「訴願書不合法定程式逾第七條所定期間不補正，訴願人在不受理決定書正本發送前，已向受理訴願機關補正者，應註銷決定書仍予受理。但訴願書不合法定程式並不影響訴願要件者，雖未遵限補正，仍不影響訴願之效力。」。由上述條文可知訴願法第十四條第一項及第五十七條係在敘明訴願書之補送時間，而訴願法第六十二條及行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第七條、第二十四條係在敘明訴願書之補正時間。本件訴願前經本府訴願審議委員會駁回理由為訴願書之補送時間逾三十日，而非為訴願書之補正時間逾二十日，顯然原告對法令有所誤解。
（三）按「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：
一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用者。三、捐獻私有土地供公眾通行並完成土地登記手續者。四、曾經建築主管機關指定建築線有案之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。前項現有巷道不包括類似通路、防火巷或防火間隔。」高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第三條定有明文，再按高雄市建築管理自治條例第三條第一項規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度為二‧五公尺並符合下列規定之一者，得於指定建築線後申請建築：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、私設通路或基地內通路經土地所有權人，出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行，並依法完成土地登記手續者。」另依內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋略以：「所稱現有巷道之範圍宜包括下列情形：（一）依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。（二）私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。（三）建築法七十三年十一月七日修正發佈前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」可知現有巷道係指已形成公用地役關係之既成道路或經地主依明確意思表示供公眾通行之通路。原告謂系爭建築執照之基地緊○○○區○○○巷道（青海路六十二巷），應依高雄市建築管理自治條例第十一條第一款及第二款面臨現有巷道應退縮建築規定辦理。經查原告所居住社區使用執照竣工圖說，顯示青海路六十二巷係依建築設計施工編第一百六十三條規定所留設之基地內通路，其性質屬法定空地，揆其情形與現有巷道構成要件有間，自無適用上揭面臨現有巷道應退縮規定之餘地。故原處分並無牴觸高雄市建築管理自治條例第十一條之規定。
（四）按「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定‧‧‧。
六、市地重劃地區，應由直轄市、縣（市）政府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通道路。」建築設計施工編第一百十條第六款定有明文，辦理市地重劃地區，各地方政府應依上開規定訂定整體性防火間隔留設方式，此項留設規定不問係法規或一般處分之性質，均有待發布或公告後方得生效約束人民。查本件基地位處高雄市內惟埤文化園區特定區，為高雄市第四十四期市地重劃區，然高雄市並未訂定關於該地區之整體性防火間隔留設方式，既無此項約束人民之行為存在，即無從要求人民遵守規定留設防火間隔。另都市計畫法第三十九條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法高雄市施行細則第三十條規定：「本府在都市計畫地區內，認為土地有合理使用之必要時，得於擬定細部計畫地區內規定土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度、寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀、防火等事項，並依本法第二十三條規定之程序報經核定施行。」前揭條文揭示在都市計畫地區內，認為土地有合理使用之必要時，得於擬定細部計畫地區內規定防火事項，而並非強制規定應於擬定細部計畫地區內訂定防火事項規定。惟「高雄市內惟埤文化園區特定區都市計畫」未對防火事項另訂規定，是被告即無從要求人民另外留設防火間隔。且原告所居住之社區（石間社區）亦未留設淨寬三公尺以上整體性防火間隔，豈能在法令未規定情況下要求被告參加人所興建之系爭建築物留設淨寬三公尺以上整體性防火間隔。故原處分並無違反都市計畫法第三十四條、第三十九條、第四十條、建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第六款之規定。
（五）有關防火構造建築物之規定，建築設計施工編第一條第三十三款規定：「防火構造：具有本編第三章第三節所定防火性能與時效之構造。」系爭建築物為地上五層建築物，依同編第七十條規定，該建築物地上第一層之主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂之防火時效應具下列規定「承重牆壁為一小時以上、樑為二小時以上、柱為二小時以上、樓地板為二小時以上、屋頂為０‧五小時以上」；而地上第二層至第五層之主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂之防火時效應具下列規定「承重牆壁為一小時以上、樑為一小時以上、柱為一小時以上、樓地板為一小時以上、屋頂為０‧五小時以上」。另同編第七十二條規定，具二小時以上防火時效之牆壁係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造厚度在十公分以上，且鋼骨混凝土造之混凝土保護層厚度在三公分以上者。‧‧‧」具二小時以上防火時效之柱係指「柱之短邊寬二十五公分以上，並符合下列之一規定者：（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造。（二）鋼骨混凝土造之混凝土保護層厚度在五公分以上者。（三）經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」具二小時以上防火時效之樑係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造。（二）鋼骨混凝土造之混凝土保護層厚度在五公分以上者。（三）鋼骨造覆以鐵絲網水泥粉刷其厚度在六公分以上（使用輕骨材時為五公分）以上，或覆以磚、石或空心磚，其厚度在七公分以上者（水泥空心磚使用輕質骨材得時為六公分）。（四）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」具二小時以上防火時效之樓地板係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造厚度在十公分以上者。（二）鋼骨造而雙面覆以鐵絲網水泥粉刷或混凝土，其單面厚度在五公分以上者。但用以保護鋼鐵之鐵絲網水泥砂漿保護層應將非不燃材料部分扣除。（三）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」同編第七十三條規定，具一小時以上防火時效之牆壁係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造厚度在七公分以上者。‧‧‧」，具一小時以上防火時效之柱係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造。（二）鋼骨造而覆以鐵絲網水泥粉刷其厚度在四公分以上（使用輕骨材時得為三公分）或覆以磚、石或水泥空心磚，其厚度在五公分以上者。（三）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」具一小時以上防火時效之樑係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造。（二）鋼骨造而覆以鐵絲網水泥粉刷其厚度在四公分以上（使用輕骨材時為三公分以上），或覆以磚、石或水泥空心磚，其厚度在五公分以上者（水泥空心磚使用輕骨材時得為四公分）。（三）鋼骨造屋架、但自地板面至樑下端應在四公尺以上，而構架下面無天花板或有不燃材料造或耐燃材料造之天花板者。（四）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」，具一小時以上防火時效之樓地板係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造厚度在七公分以上。（二）鋼骨造而雙面覆以鐵絲網水泥粉刷或混凝土，其單面厚度在四公分以上者。但用以保護鋼骨之鐵絲網水泥砂漿保護層應將非不燃材料部分扣除。（三）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」同編第七十四條規定，具０‧五小時以上防火時效之屋頂係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造。（二）鐵絲網混凝土造、鐵絲網水泥砂漿造、用鋼鐵加強之玻璃磚造或鑲嵌鐵絲網玻璃造。（三）鋼筋混凝土（預鑄）版，其厚度在四公分以上者。（四）以高溫高壓蒸汽保養所製造之輕質泡沫混凝土板。（五）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」查系爭建築物之設計圖說，建築物無設計承重牆壁（建築設計施工編第一條第二十五款規定，承重牆係指：承受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁），其外牆僅設計為一般牆壁。而該建築物之外牆材料為厚度十六公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之結構柱材料為短邊寬度三十公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之結構樑材料為鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之樓地板材料為厚度十四公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之屋頂材料為厚度十四公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定。因此該建築物符合建築設計施工編之防火構造建築物之規定，故為防火構造建築物。另內政部九十二年三月三日內授營建管字第０九二０００二二六九號函釋：「按建築技術規則業刪除『防火帶』之用語定義，建築基地自無防火帶以內之地區，有關防火建築物非承重牆之外牆，其防火時效應依建築設計施工編第七十條表列『防火帶以外部分』規定辦理，亦即應具有半小時防火時效。」因系爭建築物為防火構造建築物，故無建築設計施工編第一百十條之一之適用規定，而應依同編第一百十條規定辦理。建築設計施工編第一百十條規定：「一、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達一‧五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。二、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在一‧五公尺以上未達三公尺範圍內之外牆部分，應具有０‧五小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在三平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁（不包括裝設於該牆壁上之門窗）與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。‧‧‧」。經查系爭建築物之設計圖說，該建築物外牆距離地界線為一公尺，且外牆之防火時效符合二小時以上規定，而外牆之開口窗戶距離地界線為一‧五公尺，且同一居室開口面積在三平方公尺以下，故符合規定。原告質疑系爭建築工程完竣檢查報告表二之（七）勘驗結果中皆為「圖說無」乙節。該件經工程監造人及營造廠專任工程人員查核表二之（七）項目為「圖說無」，係為指該建築工程於建造執照申請案中未併案申請室內裝修工程，是以，於竣工查驗時無須檢附裝修材料之防火、耐燃檢驗合格證明文件，而非原告所認為因此為非防火構造建築物。另有關建築物之防火構造規定，係依建築設計施工編第一條第三十三款及第七十條規定，如前述本件建築物為防火構造建築物。原告指稱系爭建築物內牆距離石間社區之基地境界線僅一四八‧五公分乙節，純屬原告私自認定，不足採信。依本件建築圖說所示，其建築物外牆之開口窗戶距離地界線為一‧五公尺，又九十四年十月二十六日經原告與被告共同測量後，該開口窗戶所在之外牆面距離圍牆外緣為一四八‧五公分，而該圍牆外緣距離石間社區圍牆外緣為四公分（有照片為證），且兩基地地界線未經地政機關鑑界，因此不能認定系爭建築物外牆開口窗戶距離石間社區之基地境界線僅一四八‧五公分。且高雄市建築管理自治條例第三十三條規定：「建築工程竣工尺寸，與核定計畫，其長寬各誤差在百分之二以下，且未超過十公分；各樓層高度誤差，在百分之三以下，且未超過十公分，建築物總高度誤差在百分之一以下，視為符合核定計畫。但臨接建築線、騎樓線或指定牆麵線部分之施工，其誤差不得超出五公分。」因此縱使系爭建築物之外牆開口窗戶距離圍牆外緣為一四八‧五公分，與圖說標示之一五０公分誤差一‧五公分，仍可視為符合核定計畫。故原處分並無違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條之一之規定。
（六）依系爭建築物之設計圖說所示，該建築物外牆距離地界線為一公尺，且外牆之防火時效符合二小時以上規定，而外牆之開口窗戶距離地界線為一‧五公尺，且同一居室開口面積為二‧九四平方公尺（開口寬度為一‧四公尺、高度為二‧一公分），故符合建築設計施工編第一百十條第一款及第二款之規定。原告指稱系爭建築物外牆距離石間社區之基地境界線僅九十七公分乙節，純屬原告私自認定，不足採信。九十四年十月二十六日經原告與被告至現場共同測量後，該建築物外牆面距離圍牆外緣為九十七公分，而該圍牆外緣距離石間社區圍牆外緣為四公分，且兩基地地界線未經地政機關鑑界，故無法認定系爭建築物之圍牆外緣線即為地界線，因此不能認定系爭建築物外牆距離石間社區之基地境界線僅九十七公分。另該建築物外牆材料符合二小時以上防火時效規定，縱使其距離地界線不足一公尺，其仍符合建築設計施工編第一百十條第一款規定：「一、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達一‧五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。‧‧‧」。故原處分並無違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第一款之規定。
（七）按「建築物外牆開設門窗、開口、廢氣排出口或陽台等，依左列規定‧‧‧。四、向鄰地或鄰幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平距離應在二公尺以上。」建築設計施工編第四十五條第四款定有明文。原告謂系爭建築執照於南側鄰房相對部分，劃設廚房排氣管孔等廢氣排氣口，其距離不足二公尺，與上開規定不符。惟查系爭建築執照圖說，其於原告所稱相對鄰房部分僅劃設有採光窗戶，並無任何廢氣排出口，符合上開外牆開口設置規定，原告所指摘事項洵屬無據。第按起造人申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。建築法第三十條定有明文。而所謂工程圖樣及說明書，依同法第三十二條規定，應包括基地位置圖、現況圖、地盤圖、建築物之平面、立面、剖面圖、建築物各部之尺寸構造及材料、直轄市主管建築機關規定之必要結構計算書、直轄市主管建築機關規定之必要建築物設備圖說、新舊溝渠與出水方向及施工說明書等。又同法第一百零一條授權訂定之高雄市建築管理自治條例第十七條第一款，對於前述各種申請建造執照所應檢具之工程圖樣及說明書更具體明定，其中對於有關直轄市主管建築機關規定之必要建築物設備圖說部份，依同條款第十一目、第十三目及第十四目規定，包括消防設備圖說、升降設備圖說（含汽車升降設備）及機械停車設備圖等。另同法第三十四條第一項規定，直轄市建築主管機關審查建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師依本法規定簽證負責。本件原告主張對其生活環境造成影響之相關設備，包括廚房排油煙機、瓦斯管路及冷氣機等，依前揭規定，蓋非屬申請建造執照應行檢附而為被告審查之文件，被告自無予以審查之義務。即便前述建築物設備於系爭建築物竣工交付買受人使用之際裝設，且確因而造成原告之損害，除其涉有違反建築法等相關規定，應由被告依各該規定予以處罰外，率為民事損害賠償之範疇，要與被告核發系爭建造執照之適法性無涉。再者，建築法第十條僅訂明建築物設備之種類及定義，並未規定建造執照申請人於申請執照時應檢附全部建築物設備圖說，送被告審查，此觀諸該條文義甚明。是原告等訴稱申請建造執照檢附之工程圖樣，應包括該條所規定之建築物設備，且應標示全部用途堪屬適法云云，顯於該條意旨有所誤解，委無可採。依系爭建築物之設計圖說所示，該建築物外牆僅劃設有採光窗戶，並無任何廢氣排出口，且外牆開口距離地界線為一‧五公尺，故符合建築設計施工編第四十五條第二款之規定，且無同條第四款之情形。另原告指稱系爭建築物設有廢氣排出口乙節，查系爭建築物之建造執照及使用執照申請書籍圖說等相關文件，其設計圖說及竣工查驗時之建築物，背向立面並無開設廢氣排出口，現況建築物背向立面所開設排氣出口，顯係建築物所有權人（或使用人）於領得使用執照擅自開設。另有關住宅廚房所排放之油煙及冷氣機之熱氣是否屬建築設計施工編第四十五條第四款所稱之廢氣，被告業於九十四年九月二十八日函請內政部釋示。故原處分並無違反建築法第九十七條及建築設計施工編第四十五條第四款之規定。
（八）綜上，原告之訴為無理由，請判決駁回之。
三、參加人日大公司主張略謂：
（一）參加人所興建之系爭建築物臨青海路六十二巷，縱未退讓兩公尺，原處分亦無違法可言：按依原告之石間社區建築核准圖說所示，系爭青海路六十二巷係依照建築設計施工篇第一百六十三條規定所留設之基地內通路，係當作法定空地使用，與高雄市建築管理自治條例第三條第三項第二款所稱之現有巷道應屬供公眾通行者不同，系爭巷道僅係供該石間社區居民通行使用，非屬現有巷道。次按內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函文，揭示甚明：按建築法第四十八條第二項明定，對已公告道路以外之現有巷道、直轄市、縣（市）主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利人民申請建築。‧‧‧揆諸目前地方都市發展與實際執行需要，有必要就「現有巷道」之認定標準統一規定，茲經多方研議，以為所稱「現有巷道」之範圍宜包括下列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。三、建築法七十三年十一月七日修正發佈前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道‧‧‧。參酌上揭函文意旨，足徵高雄市建築管理自治條例中所稱之「現有巷道」俱指供公眾通行，且有該條例第三條第一項所稱（一）、（二）之一者，至該條例第十一條、第十二條‧‧‧等所稱「現有巷道」亦應作如此解釋，方符上揭內政部函示之旨意，暨高雄市建築管理自治條例制定之旨，詎原告無見及此，僅從字面強予解釋「臨接供公眾通行之現有巷道」、「現有巷道」其二者不同云云，即非值採！據上析言，參加人興建之建物，未退讓二公尺自屬適法，從而，原處分自無違法可言。
（二）參加人所興建之系爭建築物，縱未設置淨寬三公尺之防火間隔，原處分亦無違法可言：依據高雄市內惟埤文化園區特定區第四十四期市地重劃區即變更高雄市內惟埤文化園區特定區計畫（通盤檢討案）九十二年三月四日高市府都一字第０九二０００五五九六號公告，並未訂定關於該地區之整體性防火間隔留設方式，遑論原告之青海路六十二巷之建物亦未設置三公尺整體性之防火間隔。從而，參加人興建之該建物有無保持三公尺以上之防火間隔及作地界線之退讓，要非審查核發建造執照時所能置喙！從而，原處分無違法至明。
（三）參加人所興建之系爭建築物並無違反建築設計施工編第一百十條之一之規定，原處分亦無違法可言：參加人興建之該建物係屬防火性構造建築物，其建造材料係屬防火構造物，依據建築設計施工編第一百十條規定，只要係屬防火性構造建築物者，無須留設一‧五公尺之防火間隔。退步言之，縱認該建物開設有窗戶，惟只要達一五０公分防火間隔即可，而經測量結果為一四八‧五公分，再加上允許施工合法誤差二％的話，即符規定，要無違反建築設計施工篇第一百十條第一款之規定。另建築技術規則第七十條規定，防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂具有左表規定之防火時效，而參加人興建之建築物係屬五層樓之鋼筋混凝土建築物，俱有符合規範所定一或二小時的防火時效。
（四）參加人興建之系爭建築物廚房縱有廢棄排出口，原處分亦無違法可言：參加人之該建築物廚房排煙係以排放管接至地下，並未正對鄰房直接排放，既無所謂廢氣排出口，亦無距離境界線二公尺以上之問題，縱認該建物之核准圖說並無該廢氣排出口，此諒係驗收後，買受人自行設置者，故此與審查、核發建造執照、暨使用執照無關，亦無違反建築法第九十七條及建築設計施工編第四十五條第四款之規定可言。
（五）綜上論結，原告之訴為無理由，請判決駁回之。理 由
甲、程序部分：
一、按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第九十八條第三項定有明文。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」、「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」分別為訴願法第十四條第一項及第五十七條所明定。又「訴願法第十一條但書（按八十七年十月二十八日修正為第五十七條）所定補正期間，並非不變期間，再訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理再訴願機關尚未以未補正為由駁回再訴願並發送決定書者，自仍應予受理，如遽予駁回，於法即有未合，本院應以判決撤銷再訴願決定。」經最高行政法院於七十年七月二十二日七十年七月份庭長評事聯席會議決議在案，並經最高行政法院八十三年一月份庭長評事聯席會議作成文字修正之決議。
二、經查，原告為高雄市鼓山區石間社區Ｂ區之住戶，且為高雄市○○區○○段六五三之一八地號土地之共有人。渠等於九十三年間以與其居住社區毗鄰，由參加人日大公司為起造人興建坐落於同段六五四之十等地號之地上五層建物外牆及開口緊鄰其社區地界線，主張被告於九十三年五月十七日所核發與參加人日大公司之建造執照，違反高雄市建築管理自治條例第十一條及建築設計施工編第四十五條、第一百條等規定為由，多次向被告陳情，亦向監察院提出陳情，經該院轉請被告處理，被告乃以九十三年八月二十五日高市工務建字第０九三００二四二八０號、同年九月十三日高市工務建字第０九三００二五三四四號、同年十月十三日以高市工務建字第０九三Ａ0000000號、同年月十九日高市工務建字第０九三００五一九六二號等函復原告，而原告於九十三年八月二十二日向被告聲明不服後，雖未提出訴願書，然原告於受理訴願機關於九十四年五月十九日作出不受理決定前，業於九十三年十一月十日向被告提出訴願書等情，此為兩造所不爭執，並有該被告所核發前述建造執照、訴願書附於訴願卷可稽。查系爭建造執照於九十三年五月十七日核發，並未告知救濟期間，原告於九十三年八月二十二日向被告表示不服該核發處分，並未逾一年期間，揆諸前揭行政程序法第九十八條第三項及訴願法第五十七條之規定，本件原告訴願係於合法期間內提起，應屬無疑。次按，依上開最高行政法院之決議意旨，原告既於訴願機關作成訴願不受理決定前補送訴願書，則原告提起訴願，訴願機關應予受理，是被告謂原告未依訴願法規定於提起訴願後三十日內補送訴願書，辯稱原告訴願不合法云云，尚無可採。況本件訴願機關雖以上述程序上之理由，決定訴願不受理，惟其於理由內仍就原告所主張之實體理由為審究，是本件本院自得為實體審理，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「工程圖樣及說明書應包括左列各款：一、基地位置圖。二 、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠與出水方向。八、施工說明書。
」、「直轄市縣（市）（局）建築主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」、「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之。」、「直轄市縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第三十條、第三十二條、第三十四條第一項前段、第九十七條、第一百零一條定有明文。次按「面臨或臨接現有巷道之建築基地於指定建築線申請建築時應依照下列規定辦理：一、正面或側面臨接現有巷道不足四公尺者，兩旁建築應均等退讓。如對側因地形障礙無法退讓時，另一側應自行退讓，合計達到四公尺寬度。但現有巷道過分曲折者，經高雄市○○巷道評審小組（以下簡稱評審小組）審定後，得重新選定適當中心線，兩旁建築依該中心線均等退讓。二、建築基地正面臨接計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者，依前款規定辦理。三、現有巷道之寬度大於四公尺者，仍應保持原有巷道之寬度。四、現有巷道與計晝道路之交角，免受截角之限制。」、「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽台等，依左列規定：‧‧‧。四、向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在二公尺以上。」、「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上之道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：一、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達一‧五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。‧‧‧。六、市地重劃地區，應由直轄市、縣（市）政府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通道路。」亦分別為高雄市建築管理自治條例第十一條、建築設計施工編第四十五條第四款、第一百十條第一款、第六款所明定。
二、經查，原告為高雄市鼓山區石間社區Ｂ區之住戶，且為高雄市○○區○○段六五三之一八地號土地之共有人。因不服被告核發參加人日大公司為起造人之系爭建築物之建造執照，乃循序提起本件訴訟主張：參加人日大公司所興建之建築物側邊面臨青海路六十二巷之現有巷道，然該建築物未退讓兩公尺，從而原處分牴觸高雄市建築管理自治條例第十一條，而屬違法之行政處分；參加人日大公司所興建之系爭建築物未設置淨寬三公尺以上之防火間隔，從而原處分違反都市計畫法第三十四條、第三十九條、第四十條規定、建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第六款之規定，而屬違法之行政處分；參加人日大公司所興建之系爭建築物，並非防火構造建築，且該建物並未留設淨寬一點五公尺以上之防火隔間，從而原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條之一之規定，而屬違法之行政處分；縱參加人日大公司所興建之系爭建築物屬防火構造建築，因系爭建築物外牆距石間社區之基地境界線僅九十七公分，並未達一‧五公尺，且其牆上開口並未裝設具一小時以上防火時效之固定式防火窗，故原處分違反建築法第九十七條及建築技術規則建築設計施工編第一百十條第一款之規定，亦屬違法之行政處分；參加人日大公司所興建系爭建築物設有廢氣排出口，且該出口距石間社區之境界線僅一四八‧五公分，並未達兩公尺之距離，故原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第四十五條第四款之規定，亦屬違法之行政處分云云，資為論據。
三、按「面臨或臨接現有巷道之建築基地於指定建築線申請建築時應依照下列規定辦理：一、正面或側面臨接現有巷道不足四公尺者，兩旁建築應均等退讓。如對側因地形障礙無法退讓時，另一側應自行退讓，合計達到四公尺寬度。但現有巷道過分曲折者，經高雄市○○巷道評審小組（以下簡稱評審小組）審定後，得重新選定適當中心線，兩旁建築依該中心線均等退讓。二、建築基地正面臨接計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者，依前款規定辦理‧‧‧」固為高雄市建築管理自治條例第十一條第一款、第二款所明定。惟按「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用者。三、捐獻私有土地供公眾通行並完成土地登記手續者。四、曾經建築主管機關指定建築線有案之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。前項現有巷道不包括類似通路、防火巷或防火間隔。」高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第三條定有明文。又「所稱現有巷道之範圍宜包括下列情形：（一）依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。（二）私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。（三）建築法七十三年十一月七日修正發佈前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」亦經內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋明確在案。足見前揭高雄市建築管理自治條例第十一條所謂現有巷道，係指已形成公用地役關係之既成道路或經地主依明確意思表示供公眾通行之通路。經查，觀諸原處分卷所附原告所居住社區使用執照竣工圖說，顯示青海路六十二巷係依建築設計施工編第一百六十三條規定所留設之基地內通路，其性質應屬法定空地，並經本院於九十四年十月二十六日前往勘驗屬實，有現場相片三幀附於本院卷可稽。是其情形與現有巷道構成要件有間，自無適用上揭面臨現有巷道應退縮規定之餘地。是原處分並無牴觸高雄市建築管理自治條例第十一條之規定。原告指稱系爭建築執照之基地緊○○○區○○○巷道（青海路六十二巷），應依高雄市建築管理自治條例第十一條第一款及第二款面臨現有巷道應退縮建築規定辦理云云，容屬有誤，尚無足採。
四、再按「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定‧‧‧。六、市地重劃地區，應由直轄市、縣（市）政府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通道路。」建築設計施工編第一百十條第六款定有明文。而辦理市地重劃地區，各地方政府應依上開規定訂定整體性防火間隔留設方式，此項留設規定不問係法規或一般處分之性質，均有待發布或公告後方得生效約束人民。經查，本件基地位處高雄市內惟埤文化園區特定區，為高雄市第四十四期市地重劃區，然高雄市並未訂定關於該地區之整體性防火間隔留設方式，既無此項約束人民之行為存在，即無從要求人民遵守規定留設防火間隔。又依都市計畫法高雄市施行細則第三十條規定：「本府在都市計畫地區內，認為土地有合理使用之必要時，得於擬定細部計畫地區內規定土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度、寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀、防火等事項，並依本法第二十三條規定之程序報經核定施行。」由前揭條文載示在都市計畫地區內，認為土地有合理使用之必要時，得於擬定細部計畫地區內規定防火事項，而並非強制規定應於擬定細部計畫地區內訂定防火事項規定。然「高雄市內惟埤文化園區特定區都市計畫」未對防火事項另訂規定，是被告即無從要求人民另外留設防火間隔。且原告所居住之石間社區亦未留設淨寬三公尺以上整體性防火間隔，亦經本院前往勘驗屬實，故無從在法令未規定情況下要求參加人日大公司所興建之系爭建築物留設淨寬三公尺以上整體性防火間隔。是原處分並無違反都市計畫法第三十四條、第三十九條、第四十條、建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第六款之規定。原告指稱原處分違反該等規定云云，自無足採。
五、復依建築設計施工編第一條第三十三款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：‧‧‧。三十三、防火構造：具有本編第三章第三節所定防火性能與時效之構造。」而本件系爭建築物為地上五層建築物，依同編第七十條規定，該建築物地上第一層之主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂之防火時效應符合下列規定：「承重牆壁為一小時以上、樑為二小時以上、柱為二小時以上、樓地板為二小時以上、屋頂為０‧五小時以上」；而地上第二層至第五層之主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂之防火時效應符合下列規定：「承重牆壁為一小時以上、樑為一小時以上、柱為一小時以上、樓地板為一小時以上、屋頂為０‧五小時以上」；另同編第七十二條規定，具二小時以上防火時效之牆壁係指符合下列之一規定：「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造厚度在十公分以上，且鋼骨混凝土造之混凝土保護層厚度在三公分以上者。‧‧‧。」具二小時以上防火時效之柱係指「柱之短邊寬二十五公分以上，並符合下列之一規定者：（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造。（二）鋼骨混凝土造之混凝土保護層厚度在五公分以上者。（三）經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」具二小時以上防火時效之樑係指符合下列之一規定：「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造。（二）鋼骨混凝土造之混凝土保護層厚度在五公分以上者。（三）鋼骨造覆以鐵絲網水泥粉刷其厚度在六公分以上（使用輕骨材時為五公分）以上，或覆以磚、石或空心磚，其厚度在七公分以上者（水泥空心磚使用輕質骨材得時為六公分）。（四）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」具二小時以上防火時效之樓地板係指符合下列之一規定：「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造厚度在十公分以上者。（二）鋼骨造而雙面覆以鐵絲網水泥粉刷或混凝土，其單面厚度在五公分以上者。但用以保護鋼鐵之鐵絲網水泥砂漿保護層應將非不燃材料部分扣除。（三）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」同編第七十三條規定，具一小時以上防火時效之牆壁係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造厚度在七公分以上者。‧‧‧」，具一小時以上防火時效之柱係指符合下列之一規定「（二）鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造。（二）鋼骨造而覆以鐵絲網水泥粉刷其厚度在四公分以上（使用輕骨材時得為三公分）或覆以磚、石或水泥空心磚，其厚度在五公分以上者。（三）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」具一小時以上防火時效之樑係指符合下列之一規定「
（一）鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造。
（二）鋼骨造而覆以鐵絲網水泥粉刷其厚度在四公分以上（使用輕骨材時為三公分以上），或覆以磚、石或水泥空心磚，其厚度在五公分以上者（水泥空心磚使用輕骨材時得為四公分）。（三）鋼骨造屋架、但自地板面至樑下端應在四公尺以上，而構架下面無天花板或有不燃材料造或耐燃材料造之天花板者。（四）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」，具一小時以上防火時效之樓地板係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造厚度在七公分以上。（二）鋼骨造而雙面覆以鐵絲網水泥粉刷或混凝土，其單面厚度在四公分以上者。但用以保護鋼骨之鐵絲網水泥砂漿保護層應將非不燃材料部分扣除。（三）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」同編第七十四條規定，具０‧五小時以上防火時效之屋頂係指符合下列之一規定「（一）鋼筋混凝土造或鋼骨鋼筋混凝土造。（二）鐵絲網混凝土造、鐵絲網水泥砂漿造、用鋼鐵加強之玻璃磚造或鑲嵌鐵絲網玻璃造。（三）鋼筋混凝土（預鑄）版，其厚度在四公分以上者。（四）以高溫高壓蒸汽保養所製造之輕質泡沫混凝土板。（五）其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者。」次查，系爭建築物之設計圖說，建築物無設計承重牆壁（建築設計施工編第一條第二十五款規定，承重牆係指：承受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁），其外牆僅設計為一般牆壁。而該建築物之外牆材料為厚度十六公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之結構柱材料為短邊寬度三十公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之結構樑材料為鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之樓地板材料為厚度十四公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定；建築物之屋頂材料為厚度十四公分之鋼筋混凝土造，符合二小時以上防火時效規定。因此該建築物符合建築設計施工編之防火構造建築物之規定，故為防火構造建築物。另內政部九十二年三月三日內授營建管字第０九二０００二二六九號函釋：「按建築技術規則業刪除『防火帶』之用語定義，建築基地自無防火帶以內之地區，有關防火建築物非承重牆之外牆，其防火時效應依建築設計施工編第七十條表列『防火帶以外部分』規定辦理，亦即應具有半小時防火時效。」因系爭建築物為防火構造建築物，故無建築設計施工編第一百十條之一之適用規定，而應依同編第一百十條規定辦理。是原告主張：被告原處分違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條之一之規定乙節，亦屬無據。
六、再按，建築設計施工編第一百十條第一款、第二款規定：「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上之道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：一、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達一‧五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。
二、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在一‧五公尺以上未達三公尺範圍內之外牆部分，應具有０‧五小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在三平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁（不包括裝設於該牆壁上之門窗）與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。‧‧‧」。另查，系爭建築物之設計圖說，該建築物外牆距離地界線為一公尺，且外牆之防火時效符合二小時以上規定，而外牆之開口窗戶距離地界線為一‧五公尺，且同一居室開口面積在三平方公尺以下，故符合建築設計施工編前揭規定。另原告質疑系爭建築工程完竣檢查報告表二之（七）勘驗結果中皆為「圖說無」乙節。查該件經工程監造人及營造廠專任工程人員查核表二之（七）項目為「圖說無」，係為指該建築工程於建造執照申請案中未併案申請室內裝修工程，是以，於竣工查驗時無須檢附裝修材料之防火、耐燃檢驗合格證明文件，因而原告據此認為參加人日大公司所建系爭建築物係非防火構造建築物，參諸上述說明，顯有誤解。至有關原告指稱系爭建築物內牆距離石間社區之基地境界線僅一四八‧五公分乙節，然查，依本件建築圖說所示，其建築物外牆之開口窗戶距離地界線為一‧五公尺，又九十四年十月二十六日經原告與被告共同測量後，該開口窗戶所在之外牆面距離圍牆外緣為一四八‧五公分，而該圍牆外緣距離石間社區圍牆外緣為四公分，此有照片附於原處分卷可憑，且兩基地地界線未經地政機關鑑界，因此不能認定系爭建築物外牆開口窗戶距離石間社區之基地境界線僅一四八‧五公分，且核發建造執照，亦僅審查其設計圖說有無合法，如前所述，其建築圖說確為一‧五公尺無訛，縱參加人日大公司未依圖說建築，亦屬被告嗣後核發使用執照有無違誤之問題，尚與本件核發建造執照無涉。且依高雄市建築管理自治條例第三十三條規定：「建築工程竣工尺寸，與核定計畫，其長寬各誤差在百分之二以下，且未超過十公分；各樓層高度誤差，在百分之三以下，且未超過十公分，建築物總高度誤差在百分之一以下，視為符合核定計畫。但臨接建築線、騎樓線或指定牆麵線部分之施工，其誤差不得超出五公分。」因此縱使系爭建築物之外牆開口窗戶距離圍牆外緣為一四八‧五公分，與圖說標示之一五０公分誤差一‧五公分，仍可視為符合核定計畫。是原處分並無違反建築法第九十七條及建築設計施工編第一百十條第一款之規定。原告指稱原處分違反該等規定云云，亦無足採。
七、另原告指稱系爭建造執照於南側鄰房相對部分，劃設廚房排氣管孔等廢氣排氣口，其距離不足二公尺，與建築設計施工編第四十五條第四款規定不符乙節。經查，系爭建造執照圖說，其於原告所稱相對鄰房部分僅劃設有採光窗戶，並無任何廢氣排出口，符合上開外牆開口設置規定等情，亦有系爭建築圖說附於原處分卷可查，是原告就此所為指摘事項，核屬無據，自無足採。再按，依建築法第三十條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」而所謂工程圖樣及說明書，依建築法第三十二條規定，應包括基地位置圖、現況圖、地盤圖、建築物之平面、立面、剖面圖、建築物各部之尺寸構造及材料、直轄市主管建築機關規定之必要結構計算書、直轄市主管建築機關規定之必要建築物設備圖說、新舊溝渠與出水方向及施工說明書等。又建築法第一百零一條授權訂定之高雄市建築管理自治條例第十七條第一款，對於前述各種申請建造執照所應檢具之工程圖樣及說明書更具體明定，其中對於有關直轄市主管建築機關規定之必要建築物設備圖說部分，依同條款第十一目、第十三目及第十四目規定，包括消防設備圖說、升降設備圖說（含汽車升降設備）及機械停車設備圖等。另依建築法第三十四條第一項規定，直轄市建築主管機關審查建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師依本法規定簽證負責。查本件原告主張對其生活環境造成影響之相關設備，包括廚房排油煙機、瓦斯管路及冷氣機等，依前揭規定，蓋非屬申請建造執照應行檢附而為被告審查之文件，被告自無予以審查之義務。且依系爭建築物之建造執照及使用執照申請書籍圖說等相關文件，其設計圖說及竣工查驗時之建築物，背向立面並無開設廢氣排出口，現況建築物背向立面所開設排氣出口，顯係建築物所有權人（或使用人）於領得使用執照擅自開設，若因而造成原告之損害，除其涉有違反建築法等相關規定，應由被告依各該規定予以處罰外，應屬民事損害賠償之性質，要與被告核發系爭建造執照之適法性無涉。況建築法第十條僅訂明建築物設備之種類及定義，並未規定建造執照申請人於申請執照時應檢附全部建築物設備圖說，送主管機關審查，此觀諸該條文義甚明。是原告指稱申請建造執照檢附之工程圖樣，應包括該條所規定之建築物設備，且應標示全部用途堪屬適法云云，顯於該條規定內容有所誤解，委無可採。又依系爭建築物之設計圖說所示，該建築物外牆僅劃設有採光窗戶，並無任何廢氣排出口，且外牆開口距離地界線為一‧五公尺，故符合建築設計施工編第四十五條第二款之規定，且無同條第四款之情形，故原處分並無違反建築法第九十七條及建築設計施工編第四十五條第四款之規定。原告指稱原處分違反該等規定云云，亦無足採。
八、綜上所述，原告之主張，均無可採。則原告請求撤銷被告九十三年五月十七日高市工建築字第０一六八三號、第０一六八四號及第０一六八五號等建造執照，被告予以否准，並無違誤。訴願決定從程序上予以駁回，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張核與本件判決結果無涉，爰不一一論，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百條九十五第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十九 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 許麗華法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十九 日
書記官 黃玉幸