高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第五一三號九原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○代理市長訴訟代理人 戊○○
丙○○上列當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十四年五月六日台內訴字第０九四０００二九七一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告所有高雄市○○區○○段三六三、三九七地號等二筆土地，分別坐落高雄市○○路○○巷及憲政路一三八巷之四公尺都市○○道路上，原告以上開兩筆土地為公共設施保留地，且早已開闢道路為由，於民國（以下同）九十三年八月間向被告提出陳情，請求速予徵收補償。經被告以九十三年十月二十日高市府工新字第０九三００五四０一三號函復略以：「‧‧‧二、‧‧‧因本府近年來財源短絀，在有限資源應用及通盤考量下，類似路況之道路用地均暫緩編列經費辦理徵收。三、行政院九十二年十一月二十五日核定『中央補助直轄市或縣（市）政府取得既成道路試辦計畫』補助地方政府採取『競價』方式等公平、公開之作法取得既成道路，俟本市○○道路競價案公告時，歡迎台端參與競價。」等語，原告復於九十三年十二月二十日再提出申請，被告乃以同一理由，於九十三年十二月二十四日以高市府工新字第０九三００六五七四八號函拒絕原告之申請。原告不服，以系爭三六三地號土地相鄰之正憲段三六七地號土地，於七十八年十二月十五日徵收，又系爭三九七地號土地相鄰之正憲段三九七之一、三九八、三九八之一地號等土地亦分別於八十七年、八十八年徵收，為何系爭三六三、三九七地號土地卻未徵收，請被告依都市計畫法第四十九條規定，徵收系爭正憲段三六三、三九七地號土地，並自提起訴願之日起至發放補償費日止，依民法第二百零五條規定，按年息百分之二十計算利息云云，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就原告所有坐落高雄市○○區○○段三六三、三九七地號等二筆公共設施用地予以徵收補償。
（三）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）、原告之訴駁回。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
甲、原告主張之理由略謂：
（一）若認為被告的拒絕函覆是對原告之申請予以拒絕駁回之行政處分（最高行政法院九十一年度判字第八九０號判決參照），則針對被告之行政處分原告提起訴願，訴願機關即不應以非行政處分為理由，而駁回訴願，更何況若非屬行政處分則依訴願法應為訴願不受理，豈可為實體駁回，至於無行政處分而無徵收行為即無補償發給問題，乃有無徵收處分為補償發給與否之前提，既然人民申請徵收，行政機關都認為尚未行政處分，豈可再以此理由認為無發給補償費問題，而是實體駁回？
（二）如認被告之拒絕為行政處分，該行政處分也沒有教示義務，也欠缺法律依據，究竟有何實質上不可徵收之理由也應作成認定判斷，不能不認定判斷、隨便引個函示就駁回，至於投標之事更把不相干的事，帶進行政處分之決定，而違反禁止不當連結原則，被告之拒絕處分顯然未依法律三段論法，其涵攝過程欠缺未認定事實，亦未針對事實是否可適用徵收之條件予以認定判斷而為涵攝，該行政處分欠缺適用法律之程序及實質正當性而違法，應予撤銷。
（三）系爭正憲段三九七地號相鄰之三九七之一、三九八、三九八之一地號分別於八十七、八十八年徵收，係由三九七、三九八地號分割出去，依據被告訴願答辯書答覆，三九八地號係依土地法第二百零八條規定一併徵收，三九七地號原告依此法也可以請求徵收補償。系爭正憲段三六三地號其地面上、下均被公務機關鋪設柏油、裝電燈、設溝渠、瓦斯、消防、自來水等管線，有圖片為證，三九七地號亦同。故三六三、三九七地號等二筆土地均符合土地法第二百零八條規定之交通、公用、水利等事業需要，應依法徵收。
（四）系爭正憲段三六三及三九七地號等二筆土地分別被闢為憲昌路十七巷及憲政路一三八巷，供人、車通行，正憲段三六三地號相鄰之三六七地號土地，於七十八年十二月十五日徵收，闢為道路，同樣是公共設施用地，同一地段範圍，一土地有徵收，另一土地卻不徵收，有違行政法之公平正義原則。系爭三六三及三九七兩地號在法律雖未徵收，但卻供附近百姓及車輛通行有徵收之實質政府卻不行徵收之責。
（五）司法院釋字第四００解釋：憲法十五條規定，關於人民財產應予保障，旨在確保個人財產之存續狀態，行使其自由、使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民財產，但應給予相當補償方符合憲法保障財產權之意旨。原告提供系爭正憲段三六三及三九七地號等二筆土地，供人車通行，以為公用地役關係，替政府與百姓做溝通橋樑關係，被告卻拒行徵收補償之行為，有違司法院釋字第四００號解釋之意旨。又系爭正憲段三六三及三九七地號兩筆土地已因被闢為道路用地，所有權人已喪失保障、自由、使用及處分之權利。
（六）既成道路符合一定要件而成立公用地役權關係者，其所有權人對土地既已無從自由、使用、收益、形成因公益而特別犧牲財產之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係，而命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償、顯與平等原則相違。系爭正憲段三九七地號與三
九八、三九八之一、三九七之一地號相鄰，三六三地號與三六七地號相鄰，但三六七、三九八之一、三九七之一地號均有徵收，三九八地號只徵收持分三分之二，其徵收範圍到底是從南邊起算，還是由北邊起算，依地籍圖無從顯示其範圍。是系爭三九七、三六三地號等二筆土地未徵收，與司法院釋字第四００號解釋後段之平等原則相違。又與行政程序法第六條規定，行政行為非有正當理由，不得為差別待遇（平等原則）之規定有相違。
（七）司法院釋字第五一六號解釋部分內容所述，國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對於徵收所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失，原告所有系爭正憲段三九七、三六三地號土地，表面上未辦理徵收，實質上財產權被剝奪及權能限制，卻得不到補償。且司法院釋字第五一六號解釋文中段有部分陳述：「倘若應增加補償之數額過於龐大，應動用預備金支付」等字樣，既然司法院釋字第五一六號於八十九年十月二十六日作出解釋，政府相關單位應編列預算來徵收，即使沒有編列，也應編列預備金來徵收，才符合法律規定。豈可以無經費而暫緩徵收已供通行之既成道路，並以低價要求公共設施保留地之所有權人，參加政府所舉辦以低價競價之方式取得既成道路。
（八）原處分及訴願決定既有違法，自應予以撤銷。而若認被告為徵收機關，則其自應作成徵收與否之決定，爰請求判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由略謂：
（一）、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適
用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地，使用計畫圖，送由核准機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。次按有關私有既成道路取得處理乙節，依司法院釋字第四００號解釋及行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函示略以，鑑於省、市政府初步統計結果，都市○○道路及公路系統尚未徵收補償之私有既成道路，合計約二萬四千餘公頃，所需土地補償費按八十四年公告現值計算（未加成），逾新台幣四兆元，按中央政府及各級地方政府目前財政狀況，實無法全面辦理徵收補償，爰訂定優先順序，分兩階段就取得私有既成道路擬具可行措施。（一）第壹階段．．．爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有土地，而未於徵收補償者，列為第一階段政府取得之私有既成道路。（二）第貳階段：第壹階段以外，由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺者。２、第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺者。３、第三優先：道路寬度為達八公尺者。徵諸上開司法院解釋意旨，無非揭示各級政府就既成道路應立法予以補償之精神，至具體之補償規定措施，仍有待各級政府實際為之。再按目前中央與被告就既成道路之補償，尚未形成明確之規範據以實施。
（二）、經查，原告所指稱之正憲段三六七地號土地，係於七十
九年因開闢憲昌路十七米都市計畫工程而徵收；同段三九七之一、三九八之一地號土地，係於八十八年因開闢大順三路三０五巷六米都市○○道路工程而徵收；而三九八地號（持分三分之二）土地，則係辦理大順三路三０五巷西段開闢工程，因屬畸零地，原土地所有權人依土地法第二百零八條申請一併徵收辦理取得之土地，又該等土地，並未具有公用地役關係，非屬既成道路，開闢公共設施時，自須依法加以徵收。而系爭土地形成之公用地役關係既已存在，依法不待徵收即須供公眾通行，道路主管機關並得為必要之改善養護行為，兩者之性質要屬有間。準此，其等分歸不同之事物，既為不同之事物，依法各為不同之處置，即難謂係差別待遇而與平等原則有違，原告主張顯無理由。
（三）、另，揆諸前開土地徵收條例規定，徵收土地應由中央主
管機關核准之，而中央主管機關即為內政部，被告本身並無從作成徵收處分，至於需用土地人之地方政府擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖向中央主管機關（內政部）提出申請，固為中央主管機關（內政部）核准徵收土地之前提要件，然地方政○○○區○○○○道路及長期供公眾通行之道路，是否向中央主管機關（內政部）請求准予徵收，依現行規定，乃為需用土地人地方政府本身裁量權行使之範圍，應由其衡酌財政狀況及實際需要等因素，為合義務之裁量。又前揭司法院解釋僅揭示各級政府應訂定具體措施作為補償之依據，於其尚未落實形成之前，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，故被告因財源短絀或無急迫性開闢需要，而暫緩編列經費辦理者，原告委無要求被告依其申請即為徵收行為之權利，從而，被告否准原告所為徵收之申請，尚難指為與首揭法令及司法院釋字第四００號、五一六號解釋相違，故原告請求被告作成徵收處分，實顯無理由。
（四）、綜上論結，本件原告訴訟屬無理由，請予以駁回，以維法制。
理 由
壹、程序部分：本件被告代表人陳其邁代理市長業於九十四年九月二十六日本院審理中離職，由乙○○代理市長接任，茲被告新任代表人乙○○代理市長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：
在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。
二、本件原告以其所有坐落高雄市○○區○○段三六三、三九七地號等二筆土地，均屬公共設施保留地，分別被開闢為高雄市○○路○○巷及憲政路一三八巷之四公尺都市○○道路，乃於九十三年八月間向被告提出陳情，請求速予徵收補償。
經被告以九十三年十月二十日高市府工新字第０九三００五四０一三號函復略以：「‧‧‧二、‧‧‧因本府近年來財源短絀，在有限資源應用及通盤考量下，類似路況之道路用地均暫緩編列經費辦理徵收。三、行政院九十二年十一月二十五日核定『中央補助直轄市或縣（市）政府取得既成道路試辦計畫』補助地方政府採取『競價』方式等公平、公開之作法取得既成道路，俟本市○○道路競價案公告時，歡迎台端參與競價。」等語，原告復於九十三年十二月二十日再提出申請，被告乃以同一理由，於九十三年十二月二十四日以高市府工新字第０九三００六五七四八號函拒絕原告之申請。原告不服，循序提起本件訴訟，主張略謂：系爭正憲段三六三地號相鄰之三六七地號，於七十八年十二月十五日徵收，系爭正憲段三九七地號相鄰之三九七之一、三九八、三九八之一地號等土地亦分別於八十七年、八十八年徵收，同樣是公共設施用地，同一地段範圍，系爭正憲段三六三、三九七地號卻未徵收，顯有違行政法之公平正義原則。又系爭土地其地面上、下均被公務機關鋪設柏油、裝電燈、設溝渠、瓦斯、消防、自來水等管線，表示被告有徵收之意。其次，依司法院釋字第四００號解釋文所示，若因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民財產，但應給予相當補償方符合憲法保障財產權之意旨，原告提供系爭正憲段
三六三、三九七地號土地，供人車通行，被告卻拒行徵收補償，有違司法院釋字第四００號解釋之意旨。再者既成道路符合一定要件而成立公用地役權關係者，其所有權人對土地既已無從自由、使用、收益、形成因公益而特別犧牲財產之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係，而命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，亦與司法院釋字第四００號解釋後段之平等原則及行政程序法第六條規定，行政行為非有正當理由，不得為差別待遇（平等原則）之規定相違。又依司法院釋字第五一六號解釋，政府相關單位應編列預算來徵收，即使沒有編列，也應編列預備金來徵收，才符合法律規定，豈可以無經費而暫緩徵收已供通行之既成道路，並以低價要求公共設施保留地之所有權人，參加政府所舉辦以低價競價之方式取得既成道路等語，資為爭議。爰分述如下：
（一）按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，故只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序，土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利。又關於土地徵收處分之程序，應依土地徵收條例為之；而徵收土地應由中央主管機關核准之，所謂中央主管機關係指內政部，分別為前揭土地徵收條例第一條、第二條、第十四條及第十五條所明定。被告依前揭土地徵收條例第十三條之規定，僅為需用土地人，其對土地徵收與否並無准駁之權限，是被告就本件原告請求徵收系爭土地，所為拒絕之函復，即系爭九十三年十二月二十四日高市府工新字第０九三００六五七四八號函，核屬無權限之行為，該函復既屬非其權限之行為，尚難對外發生任何法律效力，自非行政處分，是原告請求撤銷被告之處分，即難謂合法。次查被告就徵收土地並非有權處分機關，則原告復請求判命被告應為系爭土地徵收處分，亦難認有據。末查土地徵收核准後始有補償可言，如徵收處分尚未合法生效，尚不生請求補償之問題。本件原告請求徵收未經有權核准機關核准，即尚無有效之徵收處分存在，已如前述，故原告併請求判命被告補償地價，自於法無據。
（二）又按有關土地之徵收及補償之相關事宜，依土地徵收條例規定，土地徵收程序，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再由需用土地人提出徵收土地之申請，報經中央主管機關內政部核准後，該管直轄市或縣（市）主管機關於接獲核准徵收案時，應即予公告，其公告期間為三十日。至徵收土地之補償費，則由需用土地人將補償地價繳交該管直轄市或縣（市）主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則該土地徵收案即失其效力。又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服直轄市或縣（市）主管機關之查處者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服該復議結果者，即得依法提起行政救濟等情，此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、
十九、二十及二十二等條文之規定自明。職故，司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敍明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。至於司法院釋字第五一六號解釋係就土地徵收後，對於土地補償之地價及其他補償費發給期限之有關闡述。系爭土地尚未經徵收，即不發生適用該號解釋之餘地。從而原告請求被告應就原告所有之系爭土地予以徵收補償，依法洵屬無據，自無從准許。
（三）又查，原告所指與系爭土地相鄰之正憲段三六七地號土地，係於七十九年因開闢憲昌路十七米都市計畫工程而徵收；同段三九七之一、三九八之一地號土地，係於八十八年因開闢大順三路三０五巷六米都市○○道路工程而徵收；而三九八地號（持分三分之二）土地，則係辦理大順三路三０五巷西段開闢工程，因屬畸零地，原土地所有權人依土地法第二百零八條申請一併徵收辦理取得之土地，該等土地，並未具有公用地役關係，非屬既成道路，開闢公共設施時，自須依法加以徵收，此經被告陳明在卷，並有上開土地之航照圖及登記謄本等附於本院卷可稽。而系爭土地形成之公用地役關係既已存在，依法不待徵收即須供公眾通行，道路主管機關並得為必要之改善養護行為，兩者之性質要屬有間。準此，其等分歸不同之事物，既為不同之事物，依法各為不同之處置，即難謂係差別待遇而與平等原則有違。至原告又稱計畫道路上既成道路周邊土地自始不許他人通行而謀私利者予以徵收，對原告所有劃為計畫道路盡公益之既成道路卻未予以徵收補償，顯違公平原則乙節。查平等原則僅具有客觀法規範功能，而無主觀公權利之內涵，只要求行政機關不得違反禁止恣意原則，為防禦權之一種，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利。故原告以司法院釋字第四００號解釋，認為同一道路開闢工程徵收用地時，不得以其為既成道路而單獨不予徵收補償，否則，縱與平等原則有違，亦無法以上開解釋衍生出人民請求徵收土地之請求權。
三、綜上所述，原告之主張，均無可採，其請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就系爭土地予以徵收補償，洵無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 八 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 八 日
書記官 涂瓔純