高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第五二六號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 雲林縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服內政部中華民國九十四年六月十四日台內訴字第０九四０００二七七八號訴願決定，提起行政訴訟，關於被告九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函部分。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段五三五之一二三地號土地（下稱系爭土地），係被告委託集中興建六十九年度理想○○○區○○○○○段五三五之六地號土地分割而來，原屬國民住宅用地。承辦之訴外人五榮實業股份有限公司（下稱五榮公司）於取得該社區使用執照後，於民國（下同）七十三年五月二十五日檢附理想國宅社區配置圖及地政事務所實測圖，以（七三）五榮理想第七三０五０五號函請註銷系爭五三五之一二三地號及其他地號土地共計十九筆國宅用地。經被告報請台灣省住宅及都市發展局（下稱省住都局）以七十三年八月八日住都管字第二七九八八號函准予解除列管，被告乃據以七十三年八月十三日（七三）府建宅字第七八０七一號函請雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政事務所）將系爭土地及其他地號等十九筆土地註銷國宅用地之註記。嗣系爭土地於七十四年六月十九日輾轉移轉登記予原告。
又於九十二年及九十三年間，因理想國宅社區當地居民多次陳情，指出國宅社區原設計配置圖設有私設道路而地籍圖無道路，造成住家出入無路可走之情形，經被告於九十三年五月二十日由被告所屬地政局、工務局、建設局及斗六地政事務所等單位召開系爭土地研處會議，調閱承辦單位五榮公司、被告及原省住都局檔案文件，查得系爭土地於國宅社區規劃興建時即為私設道路用地，依規定不得塗銷國宅用地註記。被告乃以九十三年七月九日府建宅字第０九三０三三０二二四號函報請內政部營建署，擬將系爭土地恢復為國宅用地列管，經內政部營建署於九十三年七月二十二日以營屬管字第０九三００四七一四三號函復被告，被告乃以九十三年八月十六日府建宅字第０九三０三三０二八八號函請斗六地政事務所將系爭五三五之一二三地號土地加註「國宅用地」註記，同時副知原告。原告於九十三年八月十八日向被告聲明異議，請求撤銷系爭土地加註國宅用地之註記。經被告於九十三年八月二十三日召開協調會，獲致結論：「一、有關斗六市○○○段五三五之一二三號土地加註『國宅用地』註記，請國宅及工程行政課再詳查本案土地是否確為國宅用地，且依國民住宅有關規定，確應加註國宅用地者，請儘速就異議聲明書函覆。二、本案土地加註『國宅用地』後可能衍生之問題，請國宅及工程行政課預為研議因應並考量相關配套措施。」被告嗣以九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函否准原告請求註銷系爭土地加註「國宅用地」之請求。原告對被告前揭九十三年八月十六日府建宅字第０九三０三三０二八八號函（此部分另裁定駁回）及九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函均表不服，提起訴願；經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（即被告九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函）均撤銷。
（二）被告應註銷原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段五三五之一二三地號土地「國宅用地」之註記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之主張：
壹、原告起訴意旨略謂：
一、被告將系爭土地加註國宅用地之緣由，係因系爭土地自早期被告委託集中興建六十九年度理想○○○區○○○○○段五三五之六號土地分割而來，復以系爭土地依被告所屬工務局建管單位九十二年十月二十日府工建字第九二００一００三一八號函說明二「本案經調卷七一雲營使字第六五五號使用執照平面圖結果該竹圍子段五三五之一二三號土地規劃興建國宅時確實規劃為私設道路用地。」遂逕依當時之各項法令規定，認定系爭土地應重新加註國宅用地。且斷章取義引用內政部營建署九十三年七月二十二日營署管字第０九三００四七一四三號函內說明三內載之行為時台灣省各縣市委託承辦單位集中興建勞工、礦工、農民、漁民、鹽民住宅及專案興建住宅預約申請承購及貸款須知第十三點、第十四點規定內容，作成本件行政處分。惟查，內政部營建署之所以用該函文作出解釋，係建立在被告逕自將系爭土地認定為私設道路所致，倘若系爭土地非屬私設道路，則該解釋即不予成立。
二、被告於九十三年九月七日以府建宅字第０九三００八００五二號函記載，系爭土地係屬早期被告委託集中興建六十九年度理想國宅社區範圍內之土地，若依行為時之法令規定屬道路使用範圍，則應屬各住戶共有且該土地之地價應由各承購住宅戶承擔，並登記為縣市○○道路。惟系爭土地係於七十一年五月三日從原五三五之六地號土地分割出來時，土地之地目為『建』，另編定使用種類加註有國宅用地，自非屬道路用地。反觀同屬早期被告委託集中興建六十九年度理想國宅社區範圍內作為巷道用之土地，於同案分割時，土地之之地目為建，然編定使用種類即已登記為鄉村區交通用地。復於七十一年六月十九日變更登記土地之地目為道，而編定使用種類則加註國宅用地註記。足可證明系爭土地於分割時，即未列為私設道路用地，否則何以同批土地分割時及分割後，未將系爭土地之地目變更登記為道。再者，早期被告委託集中興建六十九年度理想國宅社區範圍內作為巷道用之土地，是否有依行為時之規定，由各承購住宅戶承擔該作為巷道用土地之地價，因歷時已久，非原告能力範圍所能查證。然原告仍查得作為巷道用之土地，自土地分割後迄今，並未依被告函文所述之規定，登記為縣市○○道路，其土地所有權人仍係屬原地主張阿專所有。
三、被告逕將系爭土地認定為私設道路，係因與系爭土地相鄰之五三五之一二０地號、五三五之一二一地號、五三五之一二二地號三筆土地上之地主，不願將自己所有之土地清除作為道路所用，卻強要原告提供系爭土地，供三住戶做為出入、停車、曬衣及放置雜物，因而四處向監察院等政府機關陳情，被告始做成無法源依據之認定，而未查明土地何以會變更之緣由，逕將系爭土地加註國宅用地註記。
四、被告以系爭土地係屬私設道路之理由，係調卷七十一雲營使字第六五五號使用執照平面圖。然被告僅憑一張使用執照平面圖，逕自認定，即有未洽。且被告是否無其他資料可循，抑或故意漠視其他證據。又該使用執照平面圖與現今實際之土地地籍圖對照，系爭土地之地形與之顯有誤差（依圖例察看，本件土地與鄰近之建築物應呈不規則凹凸形狀，然實際情形為整齊的一直線），且於平面圖上亦無法確切看出圖上標記之建築物的面積大小，被告如何就認定實際建築結果與平面圖之一致性。
五、系爭土地與相鄰之五三五之一二０地號、五三五之一二一地號、五三五之一二二地號等三筆土地，均係於七十一年五月三日從原五三五之六地號土地分割出來的，上述四筆土地之地目及編定使用種類，於分割後均變更為道及加註國宅用地註記，而當時該四筆土地（包括其他從原五三五之六地號土地分割出來之土地）之所有權人均係張阿專。上述四筆土地，係於七十二年三月一日，因買賣變更所有權人，其中五三五之一二０地號、五三五之一二一地號、五三五之一二二地號三筆土地之地主，於買賣土地後均未變更，另系爭土地於七十二年三月一日，因買賣原因變更所有權人為楊雲欽，又於七十三年十一月十五日出賣予江宋，再於七十四年五月二十七日，由原告向江宋購買後取得所有權。上述四筆土地既係於七十一年五月三日從五三五之六地號土地分割出來的（於七十一年五月五日登記），則於七十一年五月五日地政事務所的地籍圖上，即可查得四筆土地之地目及編定使用種類。而原告所有之系爭土地鄰近之五三五之一二０地號、五三五之一二一地號、五三五之一二二地號等三筆土地的所有權人，卻是在七十二年三月一日因買賣該些筆土地後，始取得土地的所有權，亦即該三筆土地之買受人於購買前，可查得相鄰之土地的地目及編定使用種類，在這種情況之下，三筆土地之買受人仍予購買，即有心理準備，自己之土地做為道路用地之情形會發生。然三筆土地之買受人，經過二十多年始四處陳情將系爭土地作為道路用地，此種作法，實令人可議。
六、有關上述該三筆土地之出入問題，其實三家住戶已作出解決之道，該三戶除了可將本身不屬於建築物之空地貫通作為出入之用外，因三戶除了中間一戶外，餘二戶均與道路用地相鄰，其中五三五之一二０地號土地，已在其圍牆右側，做出入口，另五三五之一二二地號土地，亦可在其圍牆左側做另一出入口，而位於中間之五三五之一二一地號土地之地主，早在七十五年八月一日已以其妻之名義購得位於其五三五之一二一地號土地建築物正後方之五三五之一一八地號土地及其建築物，並予貫通二建築物，做為出入口之用。
七、另依據五三五之六地號土地於七十一年五月三日分割時之土地登記情形來看，係將欲作為道路用地部分之土地，仍保持原五三五之六號土地地號，而其他用於建築等作為之土地，則從中分割出地號，土地之地目均為「建」，並於編定使用種類加註「國宅用地」註記，更可證明系爭土地於理想國宅社區辦理土地分割時，且尚未移轉賣給其他住戶時，即已非屬道路用地範疇內。
八、再者，不論五榮公司未將系爭土地計入成本出售及與理想國宅社區合併使用亦不適合做公共設施，而向被告申請獲准註銷國宅用地之詳細緣由。單就原告查證之事實，原理想國宅社區範圍內之土地，已於七十三年十一月十七日，經被告以非都市土地使用編定為由，以七十三府地用字第一一四六００號非都市土地使用編定公告確定，始由斗六地政事務所於七十三年十二月二十日以斗地登六字第七三九六號，將所有土地之編定使用種類均從國宅用地註記塗銷改為鄉村區乙種建築用地或鄉村區交通用地。
九、另本件原告提起訴願後，被告將答辯書於九十三年十一月一日以府建宅字第０九三００九八五一四號函陳內政部並副知原告，該答辯書函文副本後附之附件第二十四頁，斗六地政事務所明確函復被告，系爭土地及同屬五三五之六地號土地分割出之土地，業由上述之七十三府地用字第一一四六００號非都市土地使用編定公告確定，全部編定為鄉村區乙種建築用地。綜上所述，足證原告所有之系爭土地連同鄰近之住宅土地及作為巷道用之土地，已經由被告於七十三年間全面考量後，註銷國宅用地註記。
十、本件被告承辦人及其所屬長官、主管明知原告所有之系爭土地已連同鄰近之土地，已於七十三年十一月十七日公告編定為鄉村區乙種建築用地，仍視而不見，強將原告所有之系爭土地認定為私設道路，枉顧行政法之從輕、從新主義。逕自推翻被告於七十三年十一月十七日之公告，擅自臆測最不利於原告之情形並加諸於原告身上。且雖明知該些作為違背法令，仍作出不利原告之行政處分，以圖利系爭土地相鄰之三住戶。又內政部分別於九十三年十一月八日及九十四年一月二十五日以台內訴字第０九三０００八一七九號函及台內訴字第０九三０００八六四七號函，要求被告補充答辯，但是被告卻未依照訴願法第五十八條第四項規定，將補充答辯書抄送原告，致原告有著黑箱作業，遭蒙在鼓裡的感覺，亦無法依據被告之答辯作出反辯。綜上所述，系爭土地既已於七十三年十一月十七日，經被告以非都市土地使用編定為由，以七十三府地用字第一一四六００號非都市土地使用編定公告確定，編定為鄉村區乙種建築用地，實無理由再加註國宅用地之註記。另系爭土地，被告既無相關法令依據將之認定為道路用地，自應做出非屬道路用地之認定等語。
貳、被告答辯意旨略謂：
一、系爭土地為私設道路理由：
（一）系爭土地係由早期被告委託集中興建六十九年度理想○○○區○○○○○段五三五之六地號土地分割而來。且依七一雲營使字第六五五號使用執照中之建築地號包含斗六市○○○段五三五之六地號土地，可知本件系爭土地位於當初興建理想國宅社區基地內且原屬國民住宅用地。另依本府工務局建管單位九十二年十月二十日府工建字第九二００一００三一八號函說明二謂：「本案經調卷七一雲營使字第六五五號使用執照平面圖結果該竹圍子段五三五之一二三號土地規劃興建國宅時確實規劃為私設道路用地」。
（二）按當時建築法第四十二條規定建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。另前台灣省建築管理規則第八條第一項第三款規定以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。建築技術規則建築設計施工編第二條第一項第三款規定私設通路長度大於二十公尺寬度為五公尺。同條第四款規定基地以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、０００平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。斗六市○○○段五三五之一二０地號、同段五三五之一二一地號及同段五三五之一二二地號（三戶）基地未連接建築線，申請建築執照時規劃六公尺私設道路，並於設計圖上明顯標示，符合上述法令規定。
（三）系爭土地於七十一年辦理分割，七十二年辦理分割複丈，依斗六地政事務所九十二年六月六日地籍圖，系爭土地關係現地坐落於斗六市○○○段五三五之一二０地號、同段五三五之一二一地號及同段五三五之一二二地號土地上之三棟建物居民之通行權，依此判斷系爭土地規劃及實際均應為私設道路用地。
（四）另依斗六地政事務所九十三年六月二十八日斗地四字第０九三０００五二九０號函說明三略以：「．．．又本分割案相關土地地號均於七十三年十二月二十日因『非都市土地使用編定』全部編定為『鄉村區乙種建築用地』．．．
申請人後續於七十四年持被告七十四年十月十二日七四府建宅字第一０五０二二號函於申請地目變更，變更區內部分地號土○○○鄉村區道路用地』．．．其中為何獨漏本筆土地，其中之原委非本所之權責，實無法得知。」等語。系爭土地國宅用地註記於七十三年間塗銷，並於七十三年十一月十五日出售予訴外人江宋，江宋於七十四年五月二十七日再出賣予原告。原告於七十四年十月始申請將○○○區○道路用地○○○鄉村區道路用地，依此推測，系爭土地自仍保留為鄉村區乙種建築用地至今。
二、依內政部營建署九十三年七月二十二日營署管字第０九三００四七一四三號函略以：「．．．依行為時國民住宅條例施行細則第十六條：『國民住宅及其基地依本條例第十一條移轉時，所應辦理之土地所有權移轉登記及建築物總登記．．．應在登記簿及所有權狀之『地目』欄內加註『國民住宅用地』，建物之主要用途欄內註明為『國民住宅』．．．及『台灣省各縣市委託承辦單位集中興建勞工、礦工、農民、漁民、鹽民住宅及專案興建住宅預約申請承購及貸款須知』第十三點：『．．．承購人於簽妥承購住宅及基地買賣及貸款契約時，應即將辦理建地、建物登記文件送交本府集中辦理房地產權移轉登記及第一順位法定抵押權註記（辦理房地產權移轉登記時，應在函中敘明請依國民住宅條例施行細則第十六條之規定辦理。）及第十四點：『承購人承購住宅其土地辦理分割過戶，每戶住宅建築物所使用之土地及法定空地為限，其餘如巷道、鄰棟間隔空地、其他空地等，係為各住戶公用，地價應由各承購住宅戶分攤，並一律登記為縣市○○道路等地』之規定，自應加註國民住宅用地．．．。」本件土地塗銷國宅用地註記雖已達二十年之久，惟綜觀上述事實，可證系爭土地確為國宅用地，被告誤為塗銷國宅用地註記，為求更正以符合事實，乃發函通知斗六地政事務所將系爭土地恢復加註國宅用地，並副知原告。
三、另被告於九十三年八月十六日函中雖未敘明加註國宅用地理由，惟已於九十三年八月二十三日系爭土地爭議協調會議中向原告當面詳加說明本件經過及系爭土地應加註國宅用地方為正確的理由，並於九十三年九月十三日府建宅字第０九三０三三０三０六號函檢送九十三年八月二十三日系爭土地爭議協調會議紀錄，另於九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函復原告異議聲明書中也已詳為敘明，程序已盡完備。本件原告雖為善意第三者，惟經查系爭土地原規劃及實際均為私設道路，基於國宅承購戶之通行權益考量及上述營建署函引用之相關法令，請斗六地政事務所將系爭土地加註國宅用地列管自符合事實與相關規定等語。
理 由
一、按「國民住宅及其基地依本條例第十一條移轉時，所應辦理之土地所有權移轉登記及建築總登記，得由出售機關集中辦理，除應納之稅捐與規費外，不得收取任何費用。前項登記應在登記簿及所有權狀之『地目』欄內加註『國民住宅用地』，建物之『主要用途』欄內註明為『國民住宅』，並均加蓋第一順位法定抵押權之戳記。」六十七年三月十日公告發布之國民住宅條例施行細則第十六條規定甚明（相關規定於七十五年九月二十二日修正為同條例施行細則第二十六條，九十二年九月二十六日修正為同條例施行細則第二十三條）。次按「政府機關遇有下列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：一、．．．十二、其他依法律得囑託登記機關登記者。」土地登記規則第二十九條第十二款亦定有明文。
二、經查，本件原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段五三五之一二三地號土地，係由被告委託集中興建六十九年度理想○○○區○○段五三五之六地號土地分割而來，原屬國民住宅用地。嗣承辦單位即訴外人五榮公司於取得該社區使用執照後，於七十三年五月二十五日檢附理想國宅社區配置圖及地政事務所實測圖，以（七三）五榮理想第七三０五０五號函以包括系爭五三五之一二三地號等十九筆畸零地，與理想國宅社區合併使用，亦不適合做公共設施，申請註銷國宅用地。經被告報請省住都局以七十三年八月八日住都管字第二七九八八號函准解除列管，被告即以七十三年八月十三日（七三）府建宅字第七八０七一號函請斗六地政事務所將系爭五三五之一二三地號及其他地號等十九筆土地註銷國宅用地。嗣系爭土地於七十四年六月十九日輾轉移轉登記予原告。又於九十二年及九十三年間，理想國宅社區當地居民陳情，指出國宅社區原設計配置圖設有私設道路而地籍圖無道路，造成住家出入無路可走之情形，被告乃調閱承辦單位五榮公司、被告及省住都局檔案文件查得，系爭土地於國宅社區規劃興建時即為私設道路用地，且依規定不得塗銷國宅用地註記。被告乃以九十三年七月九日府建宅字第０九三０三三０二二四號函報請內政部營建署，擬將系爭土地恢復為國宅用地列管，經內政部營建署於九十三年七月二十二日以營屬管字第０九三００四七一四三號函復應予加註。被告即以九十三年八月十六日府建宅字第０九三０三三０二八八號函請斗六地政事務所將系爭五三五之一二三地號土地加註「國宅用地」註記，同時副知原告。原告於九十三年八月十八日向被告聲明異議，請求撤銷系爭土地加註「國民住宅」之註記。復經被告以九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函否准原告所請等情，為兩造所不爭執，並有五榮公司七十三年五月二十五日（七三）五榮理想第七三０五０五號函、內政部營建署九十三年七月二十二日營屬管字第０九三００四七一四三號函、被告九十三年八月十六日府建宅字第０九三０三三０二八八號函及九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函等影本附於原處分卷可稽，應堪信實。
三、原告提起本訴，其起訴主張：（一）系爭土地係由早期被告委託集中興建六十九年度理想○○○區○○○○○段五三五之六地號土地分割而來，倘當時即已認定為巷道者，為何於分割時未依規定登記為縣公有道路，而係分割為建築用地？相較於社區內其他實際作為道路用地之土地早已於分割時變更登記為縣市○○道路，足見系爭土地於當時之實質興建規劃，非作為私設道路所用。（二）系爭土地業已於七十三年八月八日經被告函請斗六地政事務所，連同其他同社區之多筆土地，將編定使用種類從國宅用地變更為鄉村區乙種建築用地，原告於七十四年五月始購得，倘若被告認定系爭土地當時編定使用種類變更有誤者，實應追根究底追究其違法變更之原因，豈能本末倒置逕將原告所有之系爭土地強制施以加註國宅用地之行政處分，損及原告個人權益。（三）被告依已廢止或變更之法令溯及既往作為系爭土地加註國宅用地之法令依據，顯有不符法令及違背事實。（四）原理想國宅社區範圍內之土地，已於七十三年十一月十七日，經被告以非都市土地使用編定為由，以七十三府地用字第一一四六００號非都市土地使用編定公告確定，由斗六地政事務所於七十三年十二月二十日以斗地登六字第七三九六號，將所有土地之編定使用種類均從國宅用地註記塗銷改為鄉村區乙種建築用地或鄉村區交通用地，足證原告所有之系爭土地連同鄰近之住宅土地及作為巷道用之土地，已經由被告於七十三年間全面考量後，註銷國宅用地註記。被告視而不見，強將原告所有之系爭土地認定為私設道路，枉顧行政法之從輕、從新主義，逕自推翻被告七十三年十一月十七日之公告，為最不利於原告之處分，即有違誤云云，資為爭執。惟查：
（一）本件被告委託集中興建六十九年度理想國宅社區，其建築基地依被告核發之（七一）（雲）營使字第六五五號建築使用執照所載，係坐落於分割前之雲林縣斗六市○○○段五三三之三、五三三之一七二、五三三之一七三、五三五之二、五三五之六、五三五之十、五三六之二二、五三六之一五、五四四及五四四之九地號等土地上，基地面積為
一九、四六二．七四平方公尺，有該建築使用執照足稽。又五三五之六地號土地部分規劃為勞工住宅，部分規劃為私設道路，此亦有卷附之理想國宅社區規劃圖足憑。另五三五之六地號土地於七十一年五月七日辦理分割登記增加系爭五三五之一二三地號土地，則有原處分卷所附土地登記簿謄本足佐，均堪認定。依原規劃圖所載，系爭土地乃同宗土地開發所留之私設道路。又該理想社區七十一年八月二日完工，並領有被告所屬建設局核發之（七一）（雲）營使字第六五五號使用執照，該使用執照內之建築地號雲林縣斗六市○○○段五三三之三、五三三之一七二、五三三之一七三、五三五之二、五三五之六、五三五之十、五三六之二二、五三六之一五、五四四及五四四之九地號等土地上，基地面積為一九、四六二．七四平方公尺、建蔽率四二．二五％與工程造價新台幣八０、八二０、０００元均與訴願卷所附建造執照記載相同。是以系爭五三五之一二三地號土地雖係由五三五之六地號土地分割出來，然因基地面積、建蔽率與工程造價等均未變更，可知理想國宅社區於領得建造執照後興建施工中並未辦理工程變更設計，而系爭五三五之一二三地號土地確係位於建築基地範圍內，且於規劃興建時即為私設道路使用，是該地為國宅道路用地，尚無疑義。又被告於九十三年五月二十日召開「斗六市○○○段五三五之一二三號土地分割及編定使用案研處會議」，進一步釐清系爭土地於國宅社區興建時即為私設道路用地，且依規定不得塗銷國民住宅用地註記，此併有斗六市○○○段五三五之一二三號土地分割及編定使用案研處會議紀錄影本一份附於原處分卷可稽。另觀諸斗六地政事務所於九十二年六月六日印製之地籍圖，系爭土地乃同段五三五之一二０號、一二一號及一二二號地號土地之出入通行之道路，亦足徵系爭土地在規劃國宅用地當時即規劃作為私設道路之用，準此，原告主張系爭土地非屬供道路使用之國宅用地，尚無可採。
（二）系爭土地既屬國民住宅用地之基地，則系爭土地於七十一年五月五日分割轉載時，依行為時六十七年三月十日公告發布之國民住宅條例施行細則第十六條規定，即應在登記簿之地目欄內加註「國民住宅用地」。準此，系爭土地在原編定使用種欄附記「國宅用地」洵屬正確，被告誤於七十三年八月十三日以（七三）府建宅字第七八０七一號函請斗六地政事務所註銷系爭土地「國宅用地」註記，該函令即有瑕疵。嗣被告於九十三年八月十六日以府建宅字第０九三０三三０二八八號函請斗六地政事務所將系爭土地加註『國宅用地』，即係本於行政機關就其主管事務對所屬機關指示正確處理之命令，揆諸首揭國民住宅條例施行細則及土地登記規則，於法尚非無據。
（三）另原告指摘理想國宅社區範圍內之土地，已於七十三年十一月十七日，經被告以非都市土地使用編定為由，以七十三府地用字第一一四六００號非都市土地使用編定公告確定，由斗六地政事務所於七十三年十二月二十日以斗地登六字第七三九六號，將所有土地之編定使用種類均從國宅用地註記塗銷改為鄉村區乙種建築用地或鄉村區交通用地，主張原告所有之系爭土地，業經被告全面考量後，註銷國宅用地註記云云。惟查，依前揭土地登記簿「其他登記事項欄」所載，系爭土地係經被告誤為非國宅用地以七十三年八月十三日（七三）府建宅字第七八０七一號函請斗六地政事務所將系爭土地註銷國宅用地之註記，尚非因被告七十三年十一月十七日七三府地用字第一一四六００號公告變更，原告執此指摘，容有誤會。
（四）又被告指示所屬斗六地政事務所本於權責將系爭土地加註國宅用地註記，核屬行政機關就其主管事務對所屬機關所為指示處理之命令，為上級官署對下級官署，本於職權所行之指揮監督，原非對人民所為之行政行為，是應於斗六地政事務所依被告上開指示及依行為時國民住宅條例施行細則第十六條規定，為加註國宅用地之行為，始屬斗六地政事務所基於職權就特定具體事件所為之單方行政行為，而直接對原告發生法律上效果。易言之，被告僅能依前揭土地登記規則第二十九條第十二款囑託地政機關為註記之行政作為，尚無直接作成土地登記謄本註記國宅用地行政處分之權限，亦無直接作成對原告發生法律效果註銷註記之權限，從而，原告請求被告即無從逕將土地登記簿謄本之註記註銷，即無理由。本件被告以九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函否准原告請求註銷系爭土地加註「國宅用地」之請求，其結論尚無違誤。
四、綜上所述，原告主張各節，均無可採，被告否准原告請求註銷國宅用地之註記，於法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷被告九十三年九月七日府建宅字第０九三００八００五二號函及請求被告應註銷原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段五三五之一二三地號土地「國宅用地」之註記，均屬無據，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 許麗華法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
書記官 洪美智