高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00564號原 告 甲○○○訴訟代理人 王建強 律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 乙○○上列當事人間因綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年5月20日台財訴字第09300313260號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告及配偶吳瓊興於民國（下同）85年12月4日轉讓榮久營造股份有限公司（以下簡稱榮久公司）未發行股票之股權分別為708,571股及1,594,289股，每股成交價格新台幣（下同）18元，未申報財產交易所得，被告初查依查得資料，核定原告及其配偶85年度財產交易所得各為5,668,568元及12,754,312元，併課原告該年度綜合所得課稅，並按所漏稅額處0.5倍之罰鍰。原告不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定將原處分（復查決定）關於財產交易所得及罰鍰部分撤銷，囑由被告另為處分，其餘訴願駁回。嗣被告依訴願決定意旨重核復查決定結果，仍維持原核定補徵稅額及罰鍰處分，原告仍未甘服，就財產交易所得及罰鍰部分，復提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及被告93年5月5日財高國稅法字第0930029669號復查決定均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
壹、原告主張：
一、緣原告及配偶吳瓊興於85年12月4日與協和營造股份有限公司（下稱協和公司）等12人達成協議，就榮久公司所發行之股票進行買賣，並簽訂股票買賣同意書，約定原告及配偶應負背書轉讓及將股票交付予買受人之責，並應協同向榮久公司辦理股權移轉登記。嗣原告及配偶即於85年12月14日（締約10天後）將股票背書轉讓予所有買受人，並同時向榮久公司辦理股權移轉登記，此有股票轉讓過戶申請書12紙與股票背面公司登記證章欄之日期可稽；其中有2,302,860股係當天（85年12月14日）由原告及配偶向榮久公司領出後，與原有之股票一起背書轉讓予買受人。至於價金，除協和公司係於買賣契約簽立當天即已先行匯款付清（金額1,396,278元），以及訴外人陳詩於85年12月11日先給付總價金6,408,000元中之380,000元頭期款外，其餘均係於股票背書轉讓完成交付後，買受人始分次匯款給付。詎被告卻以前開2,302,860股係締約時尚未完成發行手續之增資股票，主張該增資股票之轉讓並非證券交易稅條例所稱有價證券之轉讓，仍應依法課徵所得稅。
二、系爭增資股買賣標的乃榮久公司即將發行之增資股票而非出資額：
（一）就系爭增資股票之發行流程以觀：榮久公司之增資案係於85年10月18日經股東會通過，將公司章程第6條規定之資本總額自105,000,000元增加為198,000,000元，章程第7條規定發行之股份自10,500,000股增加為19,800,000股，亦即增資發行新股9,300,000股（參榮久公司股東臨時會會議紀錄、修正章程與新舊條文對照表等）。原告與配偶於85年11月5日分別繳交增資認股款7,085,710元及15,942,890元；同年11月6日由調和會計師事務所卓傳陣會計師完成榮久公司增資資本額查核報告，確認增資款業已全數收足現金；經濟部於85年11月15日以經（85）商字第119451號函核准增資登記暨發行新股；85年11月29日該公司印妥股票樣張，同年12月11日中國信託商業銀行完成股票簽證。原告與配偶於12月14日領取增資記名股票後，當日即依約將股票背書轉讓予受讓人並向榮久公司辦理轉讓過戶登記。按公司發行新股須於變更登記後3個月內為之，公司法第161條之1第1項定有明文，因此，股票發行乃公司之義務。自上述榮久公司增資流程以觀，顯示原告與配偶於85年12月4日與買受人成立買賣契約時，系爭增資案及發行新股等事宜均已經股東會通過、經認股繳款完成、經主管機關核准、榮久公司並已完成股票印製，正待簽證銀行辦理簽證中。換言之，增資股票幾已確定發行，且原告與配偶本於增資認股人身份即將取得認購之增資股票，故簽訂系爭買賣契約。
（二）再自買賣契約內容以觀，買賣雙方於締約時均係以買賣「股票」之意思簽定「股票買賣同意書」，並未區分既有股票或增資股份。此觀系爭買賣契約之標題為「股票買賣同意書」。契約內容第1條約定「甲方出售榮久公司股票××股」，明確約定買賣標的係股票，並未區分係既有股票或增資股票。第2條約定「甲方並應背書轉讓及交付股票於乙方」，及向榮久公司辦理移轉登記。第3條則約定「買賣所生之證券交易稅應由甲方先行繳納」。足見，契約約定之買賣標的物、交易方式、稅項等均屬股票之交易約定，而非出資額轉讓之約定。蓋股東權（或出資額）轉讓契約應是以契約約定權利讓與（公司法第165條規定參照），而非約定背書轉讓交付股票（公司法第164條規定）；且應是約定所得稅如何負擔，而非約定證券交易稅如何繳納。
（三）又自有價證券之法律性質以觀：股票乃證權證券、有價證券，係一種表彰已經發生股東權而具有財產價值之私權證券。股東權之發生因公司之成立或發行新股而產生，股票則於股東權發生後始發行，因此股東權之發生與股票之占有無關聯，但股東權之讓與、移轉等則均與股票之占有具有不可分離之關係，故稱之為不完全之有價證券。由於轉讓與股票不可分割之特性，因此公司法第164條規定，記名股票須依背書轉讓、無記名股票須依交付轉讓。準此，增資股之股東權雖於公司發行新股變更登記後即已產生，而股票則於增資股股東權發生之後發行。但由於發行記名股票增資新股時，必須完全依照增資認股股東名冊及認股數發行，不能在股票發行之前移轉股東權或變更股東名義，且此增資股股東權之轉讓與即將發行之增資股票之占有間具有不可分離之關係，此類增資股股東權之轉讓必須等到股票發行之後始可依公司法第164條規定以背書轉讓交付之方式為之，始可有效移轉增資股之股東權。本件榮久公司增資股之發行，認購名單及認購股數於增資繳款全部完成時即已確定，此有85年11月6日會計師查核報告及榮久公司向經濟部辦理資本額變更登記時所檢附之增資後股東名冊可稽。因此，認股繳款之後，榮久公司發行增資新股時必須依照增資繳款之股東姓名與認股數發行增資記名股票，新發行之增資記名股票所表彰者係增資認購人之股東權，故原告與配偶於85年12月14日所領取之股票表彰者係原告與配偶之股東權，並非12名買受人之股東權，而該等股票表彰之股東權必須等到原告背書轉讓交付予買受人後，始生移轉效力，不可能在增資股票完成簽證之前，即已依公司法第165條規定移轉股東權。試舉例明之，甲於12月4日出賣待簽證之增資股給乙，並通知公司；12月11日甲取得完成簽證之記名股票後違約，而將股票出賣給丙，並背書轉讓予丙，丙並持向公司辦理移轉登記，請問乙、丙二人何者取得股東權？基於上述股東權之轉讓與股票之占有不可分離之性質，答案當然是受讓股票之丙。倘若依訴願決定之論理邏輯，則乙在股票完成簽證之前即已取得增資股東權，試問，甲之股東權既已因讓與而喪失，則記名甲之增資股票所表彰之股東權為何？又為何發行之記名股票不是表彰乙的股東權而係表彰甲之股東權？又為何甲可以在取得股票後背書轉讓增資股東權給丙？凡上均顯現訴願決定有論理邏輯之矛盾。
（四）又本件增資認股權人以榮久公司原有股東為限，此自榮久公司增資後股東名冊與增資繳款資本額查核報告書比對即明。而增資股票發行後之轉讓則不以原股東為限。系爭增資股票於85年11月29日（見股票首面）即已印製完成，送交銀行辦理簽證，銀行簽證之用意在於保證股票發行之數量以避免股票超額發行或偽造，由銀行核對公司章程、股東名冊、股票分配表等資料，且須完成簽證後才交付股票，故在85年12月4日根本不可能變更增資新股之記名股東，此自85年12月11日完成簽證之記名股票正面所載股東乃原告甲○○○可證，倘依據被告之見解認為85年12月4日即已移轉股東權與12位受讓人，則原告於12月14日取得之記名股票卻表彰原告之股東權，兩者間豈非矛盾？又倘原告違約而將之背書轉讓予第三人，難道被告仍認為12月4日之締約相對人享有股東權？凡此均足見有效發行增資記名股票之股東權之移轉必須等到公司增資股票完成簽證並將股票交付給增資繳款人之後，經其背書轉讓始生轉讓效力。準此，本件買賣契約簽訂日榮久公司既已完成增資登記、印製股票，僅剩簽證手續尚進行中，且依契約約定，原告負有取得記名股票背書轉讓之義務，並確於85年12月14日完成履約，則本件買賣標的物顯係增資股票，而非被告主張之股東權而已。經濟部84年5月23日經（84）商00000000號函、財政部80年4月30日台財稅字第790191196號函、84年6月29日台財稅字第841632 176號函及最高法院69年度台上字第2548號判決等，均係針對「未發行股票」之股份有限公司或雖有發行但發行欠缺法定程序而無效之情形，與本件榮久公司確實依法完成簽證製發有效發行之股票，並確由原告與配偶有效背書轉讓之情形不同，不適用於本件。
（五）系爭增資股之實際移轉日期，應為85年12月14日：原告與配偶增資股東權之移轉並非於85年12月4日契約簽訂及通知榮久公司即生效，而係於12月14日原告與配偶領取股票後依約背書轉讓交付後，始生增資股東權移轉效力。至於被告稱榮久公司在12月4日即辦理股東名冊更名登記，並非事實，遍查卷附資料亦無此項證據。榮久公司於85年12月20日股東會議後向建設局辦理董監事變更登記時所檢附之股東名冊，係指股東會當日之股東名冊，而12月20日當時買受人已完成股票過戶登記，成為榮久公司股東，自可受任為董監事。又原告於85年12月14日向榮久公司領取之記名增資股票封面均載有「股東戶號：8股東甲○○○」等字樣，足以表彰系爭增資股票之股東權人為原告，且原告於領取後依約背書轉讓給受讓人並於同日向榮久公司申辦股權移轉登記，經榮久公司核章無誤後登記於股東名冊上。因此，縱使榮久公司承辦人員曾經誤製85年12月4日之股份轉讓書或協和公司於同日曾出具指派書，亦僅屬該次指派或通知是否合法有效之問題，要與系爭買賣標的物之法律性質判斷無關。換言之，倘肯定記名股票之有價證券性質非經背書轉讓不生股東權移轉效力，則背書前之讓與通知或指派等亦無從生效。故被告置買賣契約書、當事人真意、新發行增資記名股票誰屬、85年12月14日之背書轉讓、讓與通知與公司核印等資料不論，亦不論記名股票有價證券之法律性質，僅以應係出於承辦人疏忽而於85年12月4日製作之部分文書，堅持係出資額買賣而非增資股票（有價證券）買賣，顯有違誤。
（六）況且，85年12月4日之通知並不具任何意義，蓋該次買賣包含既有股票與即將發行之增資股票，全部都在85年12月4日通知榮久公司，85年12月14日一起背書轉讓，就其中舊有股票而言，85年12月4日之通知顯然不具任何意義，蓋當天股票並未背書轉讓；就尚未完成簽證發行之增資股票而言，增資股東權亦不因該通知即移轉予買方，仍須待賣方領得股票後，背書轉讓始生效力，已如前述。尤其，原告與配偶在取得增資股票後，仍依公司法第164條規定於85年12月14日完成背書轉讓，並於同日填具股票轉讓過戶申請書通知榮久公司並辦理移轉登記。故應係於85年12月14日始為合法通知。訴願決定謂85年12月4日榮久公司即已接獲通知，就判斷股東權移轉效力而言，實不具任何意義。又證券交易稅之申報只要買賣股票即應申報，申報日期縱屬可議，仍無礙買賣標的之法律性質或交易何時完成之判斷，系爭交易仍須待股票背書轉讓始完成。
（七）至於通報表係公司在當年度年底申報營利事業所得稅時一起彙總申報，應係榮久公司承辦人員填寫轉讓日期時，誤載為買賣契約日期而漏未注意移轉登記日期，況原告與配偶之增資股票係於85年12月14日始取得，在此之前無從移轉增資股東權，因此，上述資料之記載均與系爭買賣標的法律性質之判斷以及增資股東權究竟何時有效移轉無關。
（八）又買賣標的物法律性質之判斷與買賣價金何時支付無關，蓋只要買賣契約成立即有付款義務，價金可以事前交付，也可以事後交付，事前支付未必交易已完成，事後交付亦未必交易未完成。例如買賣房屋，已付款未必房屋已移轉交付，未付清價款未必房屋尚未移轉交付，因此，訴願決定以買賣價金之支付時點判斷股東權何時移轉生效，顯然論理錯誤。況訴願決定認定全部買受人已於85年12月4日全部付清價金，顯然與事實不符。
三、按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失。」經司法院釋字第275號解釋在案；蓋行政罰性質上係屬行政機關對於人民所為之制裁，原則上自應以行為人有故意或過失等可歸責事由，始得加以處罰。原告從來即以依法誠實納稅自豪，本件原告亦依法誠實申報，此從原告及配偶於系爭買賣契約成立隔日即依法申報證券交易稅，即堪認定；因此，本件爭議之起，係因兩造對於所謂有價證券之解釋，立場互有不一，致原告已依法申報之稅種與被告所認定者有所差異，此乃原告始料未及，並非故意或過失漏報。從而，對於本件所謂漏報稅額乙節，原告並無故意過失，應屬顯而易見。故縱使原告應依法補稅，被告亦不得再對原告處以罰鍰。
貳、被告主張：
一、本稅部分：
（一）按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：‧‧‧第七類：財產交易所得：凡財產及權利因交易而取得之所得：一、財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額。」、「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。」分別為行為時所得稅法第14條第1項第7類第1款及第110條第1項所明定。次按「未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份時所出具之『股份轉讓證書』或『股份過戶書』，並非表彰一定價值之權利憑證。受讓該等書證者，僅發生向出讓人請求讓與該等書證所表彰價值之債權請求權，屬債權憑據之一種，核非屬證券交易法第6條第2項及證券交易稅條例第2條第1款規定所稱得視為有價證券之權利證書或憑證，故不發生課徵證券交易稅之問題，但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅。」、「股份有限公司股東轉讓該公司掣發未依公司法第162條規定簽證之股票，核非證券交易，係轉讓其出資額，應屬證券以外之財產交易。‧‧‧次依經濟部84年5月23日經（84）商00000000號函略以：『按最高法院69年度台上字第2548號判決略以：股份有限公司之股票，須經主管機關或其核定登記之機構簽證後發行，此為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效。準此‧‧‧公司未完成法定發行手續之股票，依上開判決意旨，應屬無效‧‧‧』。‧‧‧準此，股份有限公司股東轉讓其所持有未依公司法第162條規定簽證之股票，是項股票既未完成法定發行手續，應非屬證券交易稅條例第1條所稱有價證券，其交易所得應依所得稅法第14條第1項第7類財產交易所得及第24條規定課徵所得稅。」復為財政部80年4月30日台財稅字第790191196號及84年6月29日台財稅第000000000號函釋有案。又「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」為證券交易稅條例第3條所明定。
（二）查原告及配偶吳瓊興於85年12月4日轉讓榮久公司股份各1,408,571股及3,394,289股予訴外人陳詩等12人，每股成交價格18元，原始取得成本為10元，經查前開所出售之股票中，含原告及其配偶於系爭股份轉讓時，尚未完成發行手續之增資股票708,571股及1,594,289股，合計2,302,860股（該股票於85年12月11日始簽證完竣），被告乃按該股權轉讓成交價格18元計算，減除原取得之成本後，核定原告及其配偶本年度財產交易所得各為5,668,568元及12,754,312元，併課原告綜合所得課稅。揆諸首揭規定，並無不合。
（三）次按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互為同意時，買賣契約即為成立。」為民法第345條所明定。查系爭買賣合約締約日期為85年12月4日，榮久公司當年度營利事業所得稅結算申報，亦申報系爭股份轉讓日期為85年12月4日，又該公司呈報主管機關高雄市政府建設局當年度之股份轉讓書亦記載85年12月4日，且買受人陳詩等12人業於買賣交割之次日，即85年12月5日代徵股權移轉之證券交易稅，是原告及其配偶與買方於85年12月4日既循一般買賣交易之程序處理，顯示雙方主觀上係在履行買賣契約。次查，系爭股權買受人之一協和公司，於85年12月4日給付買賣價金予原告，新泰投資股份有限公司（下稱新泰公司）及聯新投資股份有限公司（下稱聯新公司）85年度帳載資料亦詳為載明85年12月4日長期投資榮久公司之股數及金額，且當日亦指派該公司鍾君為投資榮久公司之股權代表人，行使有關權限，足見85年12月4日業已履行該股權買賣契約，並已發生產權之變動；且前開系爭股權另於產權移轉之日即85年12月4日通知榮久公司將其持有之股份讓與曾偉明等12人，並已將異動情形登記於股東名冊中。是其餘股權受讓人陳詩等11人為個人，縱使無如協和公司帳載資料可稽，惟價金及股權之給付方式為契約成立後義務履行之問題，實與本件買賣契約成立與否無涉。此有原告及其配偶股票買賣同意書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、榮久公司呈報高雄市政府建設局之股份轉讓讓渡書、85年度營利事業所得稅結算申報該公司股東股份、股票轉讓通報表、受讓人協和公司股票買賣同意書、指派書、中興銀行活期存款帳號000000000000號存摺、證券交易稅繳款書及該公司相關總分類帳報表帳載、電話紀錄等資料影本附卷可稽。是原告所訴，顯與事實未合，俱無足採。
二、罰鍰部分：
（一）按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110條第1項所明定。
（二）經查原告辦理85度綜合所得稅結算申報，漏未將其與配偶利息、營利、租賃、財產交易等所得計19,216,098元合併申報，其中出售榮久公司之股票主張非屬財產交易所得乙節，經重核結果，並無違誤，是被告按所漏稅額處0.5倍之罰鍰，並無不合。
理 由
壹、本稅（財產交易所得）部分：
一、按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類‧‧‧第七類：財產交易所得：凡財產及權利因交易而取得之所得：一、財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額。」行為時所得稅法第14條第1項第7類第1款定有明文。次按「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」、「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」分別為行為時證券交易法第6條第1項及證券交易稅條例第1條所明定。再按「股票應編號載明左列事項，由董事三人以上簽名、蓋章，並經主管機關或其核定之發行登記機構簽證後發行之：一、公司名稱。二、設立登記或發行新股變更登記之年、月、日。三、發行股份總數及每股金額。四、本次發行股數。五、發起人股票應標明發起人股票之字樣。六、特別股票應標明其特別種類之字樣。七、股票發行之年、月、日。記名股票應用股東本名，其為同一人所有者，應記載同一本名；股票為政府或法人所有者，應記載政府或法人之名稱，不得另立戶名或僅載代表人本名。」復為行為時（下同）公司法第162條所規定。是公司法既規定股份有限公司股票發行，應循一定之法定程式為之，則尚未依前開公司法第162條規定簽證之股票，自非上揭證券交易法第6條第1項及證券交易稅條例第1條所稱有價證券。準此，股份有限公司之股東個人轉讓其所持有未完成法定發行手續之股票，其交易所得，即應依首揭所得稅法第14條第1項第7類規定，課徵綜合所得稅。財政部80年4月30日台財稅字第790191196號及84年6月29日台財稅字第841632176號依序函釋：「未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份‧‧‧不發生課徵證券交易稅之問題。但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅。」「主旨：股份有限公司股東轉讓該公司掣發未依公司法第一百六十二條規定簽證之股票，核非證券交易，係轉讓其出資額，應屬證券以外之財產交易。」等語，於法無違，本院自得援用。
二、本件原告及其配偶吳瓊興於85年12月4日轉讓榮久公司未發行股票之股權分別為708,571股及1,594,289股，每股成交價格18元，未申報財產交易所得，被告初查依查得資料，核定原告及其配偶85年度財產交易所得各為5,668,568元及12,754,312元，併課原告當年度綜合所得課稅，並按所漏稅額處
0.5倍之罰鍰；原告不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定將原處分（復查決定）關於財產交易所得及罰鍰部分撤銷，囑由被告另為處分，其餘訴願駁回；嗣被告依該訴願決定意旨重核復查決定結果，仍維持原核定補徵稅額及罰鍰處分等情，已經兩造分別陳述在卷，並有原告綜合所得稅申報書、被告申報核定通知書、復查決定書及訴願決定書等文件附原處分卷可稽，自堪認定。
三、原告提起本件訴訟係以：原告及其配偶所出售者乃榮久公司所發行之增資股票而非出資額。又原告與配偶於85年12月4日與買受人訂立買賣契約時，系爭增資案及發行新股等事宜均已經股東會通過、經認股繳款完成、經主管機關核准，榮久公司並已完成股票印製，祇待簽證銀行辦理簽證中，足見系爭增資股票已確定發行；雖原告因增資股票完成簽證前，無從交付股票予認購之投資人，但原告於85年12月14日領得股票後即於當日將股票背書轉讓予買受人，基於股票為不完全有價證券之性質，此時方才發生股東權之變動，益徵本件確係以股票為買賣標的。被告一再忽略買賣當事人之真意及系爭增資股實際移轉日期為85年12月14日，進而誤認本件為股權之買賣而對原告違法課稅，自屬錯誤等語，資為爭執。
四、經查：
（一）按「公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。」「公司應於設立登記或發行新股變更登記後，三個月內發行股票。」公司法第161條第1項及第161條之1第1項定有明文。本件榮久公司係於85年10月18日經股東會決議通過增資發行新股，原告及其配偶認股後於85年11月5日繳足新股股款。榮久公司於同年11月6日由會計師完成增資資本額查核報告，繼於85年11月15日經經濟部函准發行新股及增資變更登記。而榮久公司之增資股票則係於85年12月11日始依公司法第162條第1項規定，由中國信託商業銀行簽證完成股票發行之法定程序等事實，有榮久公司股東臨時會議紀錄、增資繳納憑證之中興商業銀行前鎮分行活期存款存摺、增加資本登記資本額查核報告書、經濟部85年11月5日經（85）商字第119451號函、榮久公司股東名簿等附原處分卷可稽。而原告及其配偶吳瓊興於85年12月4日以每股18元之價格轉讓榮久公司股份，其中2,500,000股係既有之股票而為原告其配偶之原始股份，不在本件爭執之範圍，至其餘2,302,860股，則係系爭因增資發行而由原告及其配偶所認購之部分等情，則為原告所是認，復有榮久公司股東名簿及資本登記資本查核報告書附原處分卷可憑（見原處分卷247頁以下及320頁）。
（二）次查，原告及其配偶係將其原始認股之股票及系爭尚未完成股票發行手續之股份，同時於85年12月4日出售予買受人協和公司等12人，其成交價額均為18元，原告並於同日提出股份讓渡書通知榮久公司准予辦理過戶登記，由該公司據以於當年度營利事業所得稅結算申報時申報系爭股份轉讓日期為85年12月4日；另買受人等12人則於買賣交割之次日，即85年12月5日辦理代徵股權移轉之證券交易稅。又買受人之一協和公司，於85年12月4日即給付買賣價金予原告，並於是日指派訴外人鍾接清為該公司投資榮久公司之股權代表人。凡此各情均有原告及其配偶股票買賣同意書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、榮久公司呈報高雄市政府建設局之股份轉讓讓渡書、榮久公司85年度營利事業所得稅結算申報書所附股東股份、股票轉讓通報表、協和公司股票買賣同意書、指派書、證券交易稅繳款書等影本資料附原處分卷可稽。
（三）次按「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之」，公司法第163條第1項前段定有明文。又公司發行新股，於所發行之新股經股東認足時，董事會即應向認股人催繳股款，認股人即應於認股書所載之股款繳納日期繳納股款，此觀公司法第273條第1項第4款、第266條第3項及第141條規定自明。而認股人一旦繳足其所認股份之股款，發行新股之效力因而發生（柯芳枝著公司法，增訂五版第443頁參考），又「股份有限公司股份之轉讓，固係包括股東應有權利義務之全體而為轉讓，與一般財產權之讓與有別，但股東之個性與公司之存續並無重大關係，故除公司法第一百六十條（現行公司法第一百六十三條）、第一百六十一條但書（現行公司法第一百六十一條）規定外，股東自可將其股份自由轉讓於他人。」最高法院43年台上字第771號亦著有判例可稽。準此，股份有限公司之股份縱未發行股票或發行股票而未經簽證，公司股東亦得轉讓股份，要非取得簽證之股票始得轉讓股份；又證券交易稅條例第3條之規定係針對已作成有價證券形式之交易所為規範，然並不因此限制股份有限公司之股份尚未發行股票前，將股權做為買賣之客體，故縱股份有限公司之股份尚未發行股票，公司股東亦得轉讓股份，要非取得簽證之股票始得轉讓股份，亦非發行股單或其他形式之股權憑證始可辦理過戶手續。上訴人主張系爭增資股份係於85年12月11日始經簽證完畢，其必於簽證後取得系爭股份之股票始能轉讓股份乙節，並無可採。是以原告及其配偶既於85年11月5日繳足股款，即已發生取得新股股份之效力，此時榮久公司雖尚未完成增資股票之發行，然原告及其配偶仍得轉讓其持有之股份。而公司法既規定股份有限公司股票發行，應循一定之法定程序為之，則尚未依公司法第162條規定簽證之股票，自非上揭證券交易法第6條第1項及證券交易稅條例第1條所稱之有價證券（最高行政法院94年度判字第135號、第2046號判決參照）因此，原告及其配偶於85年12月4日出售系爭股份時，榮久公司就其因增資所發行新股之股票既尚未完成簽證手續，即令其已印妥股票樣張，仍非證券交易法及第6條第1項及證券交易稅條例第1條所稱之有價證券，則原告及其配偶與協和公司等12人所交易者，顯係其因增資所取得之股份，其為權利之交易而非上開條文所稱之有價證券買賣甚明。又本件交易時系爭增資發行之新股既尚未完成股票之發行，本無繳納證券交易稅可言，則有關買受人協和公司等12人於85年12月4日所繳納之上開證券交易稅核屬誤繳，惟此並不影響系爭股份已交易完成之事實認定。至原告主張85年12月11日銀行辦理股票簽證作業完竣時，股東戶名尚為原告及其配偶名義乙節，僅能證明系爭股份完成過戶日期在85年12月11日以後，但不影響該增資股份，早於85年12月4日即已交易完成之事實。原告徒以其與協和公司等訂立之買賣契約書係記載以「股票」為買賣標的，主張本件係有價證券買賣云云，並非可取。原告雖又稱本件交易除協和公司係於85年12月4日給付全部價金及陳詩係於85年12月11日給付部分價金外，其餘人等均係於85年12月14日原告背書轉讓股票後才給付價金，足見買賣雙方係基於股票買賣之意思而為交易乙節，經查，原告與其配偶早於85年11月5日即向榮久公司繳足系爭增資股款，完成認股程序，繳款金額高達23,028,600元（7,085,710+15,942,890），而從原告於同年12月4日出售系爭增資股份旋即提出股份讓渡書通知榮久公司辦理過戶登記等情觀之，若非買賣雙方已完成交易，殊難令人理解。至原告提出之價金收付明細表、存摺影本及存款往來對帳單，固顯示原告及其配偶之帳戶於85年12月14日以後有資金流動之情形，然各該資金出入日期不僅散落於86年1月底至87年12月底長達2年之期間，且又多是以現金分次存入，又祇有原告及其配偶之存摺資料而無買受人之相對帳戶可供稽查核，此觀原告於93年11月4日提出於被告之說明書及被告查核分析表附於原處分卷（見原處分卷第421頁、第424頁以下）益徵明瞭。原告及其配偶轉讓增資股份後，就應收回之鉅額股款竟容任買受人以不定期方式隨意給付，此種付款情節，顯與常情相悖，又乏客觀之資金流程可供勾稽查核，自難採信。原告徒以各該收付明細表等資料主張系爭買賣價金係於股票背書轉讓後才支付，主張本件為股票之證券交易云云，並不可取。
（四）從而，原告及其配偶轉讓系爭股份予協和公司等人，每股成交價格18元，原始取得成本為10元，榮久公司於系爭股份轉讓時並未發行股票，被告乃按該股權轉讓成交價格每股18元計算，減除原取得之成本後，分別核定財產交易所得各為5,668,568元及12,754,312元，併課原告85年度綜合所得稅，揆諸首揭法律規定及函釋意旨，並無不合。
貳、罰鍰部分：
一、按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」為行為時所得稅法第110條第1項所明定。
二、查原告雖已辦理85年度綜合所得稅結算申報，惟漏報其本人及配偶系爭轉讓榮久公司股份各為5,668,568元及12,754,312元，原告身為納稅義務人，應注意上開股份之轉讓非屬證券交易法及第6條第1項及證券交易稅條例第1條所稱之有價證券買賣，乃竟漏未申報財產交易所得，縱非故意亦有過失，原告訴稱本件純屬原告認定之稅種與被告所認定者有異，其無漏報之故意過失云云，並不可採。從而，被告就此部分按原告所漏稅額處以0.5倍罰鍰，揆諸上開法律規定，亦無不合。
參、綜上所述，原告之主張並不足取。被告查核復查決定以原告85年度綜合所得稅結算申報未申報系爭股份交易所得，仍按該股權轉讓成交價格每股18元計算，減除原取得之成本後，分別核定財產交易所得5,668,568元及12,754,312元，併課原告85年度綜合所得稅，就此部分並按所漏稅額處以0.5倍罰鍰，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 楊曜嘉