高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00561號原 告 甲○○訴訟代理人 陳文欽律師被 告 嘉義縣東石鄉公所代 表 人 乙○○鄉長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因請求發還土地事件，原告不服嘉義縣政府中華民國94年7月12日府行法訴字第0940033294號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）93年11月8日向被告主張○於○鄉○○○○○村○○道路改善工程」所施設農路鋪設柏油時，其中位於嘉義縣東石鄉（下○○○鄉○○○○段605之23地號土地（下稱系爭土地）為原告及其兄蔡燈煌所共有（應有部分22274分之2500），而非被告所有之土地，但被告於上開魚塭道路（下稱系爭魚塭道路）鋪設柏油路面時並未通知原告，亦未經原告之同意，卻於原有路基以外侵占原告系爭土地面積達84.63平方公尺（詳如附件即嘉義縣朴子地政事務所94年10月24日複丈成果圖之放大示意圖所示F-0-0-0-0-0-0-0-0-0-00-00-J-00-00-00-00-00-00之範圍），故被告應將該部分土地上之柏油路面清除，並將土地返還原告，否則應就原告所受損害予以賠償，被告乃於93年11月22日以嘉東鄉建字第0930010649號函復略以：「本案辦理既有道路新鋪路面柏油，均依原有柏油路面寬度施工，並無於原路面範圍外施工，且該處鄰近村民均署名證明本工程乃依原路面寬度施作，依台端陳述未依原路基鋪設，並非事實。」原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認被告就系爭土地如嘉義縣朴子地政事務所94年10月24日複丈成果圖之放大示意圖所示F-0-0-0-0-0-0-0-0-0-00-00-J-00-00-00-00-00-00之範圍，面積84.63平方公尺之公用地役權不存在。
（二）被告應將上開土地上鋪設之柏油清除，並將土地交還原告及其他所有人全體。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告之主張略以：
（一）系爭土地為原告及其兄蔡燈煌所共有（原告之應有部分為22274分之2500），於61年間，為方便通行，原告與其兄蔡燈煌乃自行施設一便道，寬度約2.7公尺，以方便到達養鰻之魚池，當時原告已申請用電，電力公司所設立2支電線桿即在該便道之北邊，該電線桿連線以南9台尺之寬度，即為該便道之用地，而該便道之基地原告及其兄蔡燈煌並未出售予任何人。
（二）此次被告辦理系爭魚塭道路改善工程時，徵收部分個人土地，按原魚塭道路範圍重新鋪設柏油路面，但被告在系爭土地地段施工時，並未按舊有道路而鋪設，而超越原有便道寬度，將柏油路面鋪設至4公尺寬度，而侵占原告等人如附件所示面積84.63平方公尺之土地，損及原告之權益。
（三）原告於93年11月8日向被告提出陳情，然而被告之回函卻否認有不法占用之情事，而所附之理由，則為近鄰之署名切結書，卻未實地丈量，以釐清責任。被告在上開土地範圍既無公用地役權，卻在該土地上鋪設柏油，顯然不法占用原告等人之私有土地，則被告應將不法占用部分土地上之柏油清除，而將該部分之土地交還原告及其他共有人全體。
二、被告之答辯之理由略以：
（一）系爭魚塭道路為東石鄉三家村鄰近養殖漁民連接嘉166線之產業道路，如72年5月6日航照圖所示，該道路早在20餘年前便已開通，並已存在，且供附近村民進出之用，迄今已達既成道路之認定標準，即（1）使用年限久遠（2）供公眾使用且於道路通行之初地主並未反對。
（二）系爭魚塭道路原即為AC瀝青路面，因原路面年久失修、路面破損已難使用，被告乃辦理系爭魚塭道路之養護工作，該工程並無辦理徵收私人土地，僅就原舊有路面寬度（既有道路）重新舖設AC瀝青，工程內容並無設計刨除原路面或拓寬原路面之工程項目，此由被告所提出之三家村鄰近進出使用該道路之村民具名切結書（證明書），即足證明該工程均依原路面寬度施工，並無超出原瀝青路面範圍。
（三）次查，系爭土地為原告與其兄所共有，原告指稱與其兄以電力公司所立之2支電線桿作為界線，以北為其兄所有，該界線以南9尺寬為道路用地，再以南為原告所有。但依現場照片所示，上開電線桿立於養殖魚塭土堤上，該魚塭所有人為原告之兄蔡燈煌，魚塭目前由劉崑木承租放養。
原告曾於被告處申請調解，雖調解未成立，但於調解過程中，魚塭放養人劉崑木表示於多年前承租魚塭時，塭池土堤及道路便已是如此，且期間並無整理過該塭池之土堤及旁側道路，足見該魚塭土堤及道路以現有狀態存在多年，被告亦未於該工程施工中拓寬系爭魚塭道路或開挖或修填魚塭土堤致使變更道路寬度，被告均依原既有道路範圍寬度進行養護，並無不當占用之情事。
（四）被告於95年10月4日雇工於現有道路鑽心取樣。共取樣3點，結果如下：
1.第1點鑽心取樣位置位於原告指稱直角轉角處，經鑽心取樣結果，鑽心試體約12公分高，底面明顯並無瀝青，表示該處原本非道路範圍，原告堅稱道路成直角轉彎並非事實。
2.第2點鑽心取樣位置位於東側第1支電桿處，距原告指稱道路範圍9尺範圍以外90公分處。鑽心試體約8公分高，明顯可看出新舊瀝青相交之交面，表示在該處即為原本道路路面。
3.第3點鑽心取樣位置位於上開2支電線桿連線之中間，距原告指稱道路範圍9尺範圍外30公分處。鑽心試體約7公分高，明顯可看出新舊瀝青相交之交面，表示在該處亦為原來道路路面。
（五）依據前揭證據及現場實際鑽心結果，足證被告於進行上開工程時均依原道路範圍重新鋪設瀝青，新舊道路範圍一致，並無逾越原有道路範圍；且原告指稱舊有道路範圍，均與事實不符，該道路現有範圍確具公共地役權。
理 由
壹、程序部分：被告代表人原為李流宋，於95年2月28日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按所謂「現有巷道」為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，此觀臺灣省建築管理規則第4條第1款規定自明。而「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。」則有司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經最高行政法院著有45年判字第8號判例可資參照。準此可知：土地如成為道路，供公眾通行且達數十年之久時，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。
二、本件原告係於93年11月8日向被告主張○於○鄉○○○○○村○○道路改善工程」所施設農路鋪設柏油時，其中系爭土地為原告及其兄蔡燈煌所共有（應有部分22274分之2500），而非被告所有之土地，但被告於上開農路鋪設柏油路面時並未通知原告，亦未經原告之同意，卻於原有路基以外侵占原告系爭土地面積達84.63平方公尺，故被告應將該部分土地上之柏油路面清除，並將土地返還原告，否則應就原告所受損害予以賠償，被告乃於93年11月22日以嘉東鄉建字第0930010649號函復略以：「本案辦理既有道路新鋪路面柏油，均依原有柏油路面寬度施工，並無於原路面範圍外施工，且該處鄰近村民均署名證明本工程乃依原路面寬度施作，依台端陳述未依原路基鋪設，並非事實。」等語，業據兩造分別陳明在卷，並有原告上開陳情書及被告93年11月22日嘉東鄉建字第0930010649號函附卷可參，應堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以：被告辦理上開道路改善工程重新鋪設柏油路面時，未按舊有道路範圍鋪設，卻超越原有道路寬度，不法占用原告前揭系爭共有面積達84.63平方公尺，已損及原告之權益，爰依法請求確認被告就系爭土地前揭占用部分面積84.63平方公尺之公用地役權不存在，且被告應將該範圍內土地上所鋪設之柏油清除，並將土地交還原告及其他所有人全體云云，資為爭執。
三、經查，依72年5月6日「中華民國臺灣地區像片基本圖」嘉義縣東石鄉三塊厝地區之航照圖所示，上開三家村魚塭道路於當時即已存在，且該魚塭道路附近大多為魚池，少數土地供種植甘蔗及蘆荀，又其東接166線之產業道路，而系爭土地除利用系爭魚塭道路外，即無法通行166線之產業道路或其他道路等情，有該航照圖附卷可稽。再依91年間之航照圖所示，該魚塭道路於91年間依然存在乙節，亦有該航照圖附卷可憑。又證人即東石鄉三家村村長丁○○於本院96年4月18日準備程序時結證稱：其從出生即住在該村已60多年，系爭道路為三家村魚塭產業道路，已經存在30多年，系爭魚塭道路因村民出入頻繁已經陳舊，其乃申請重新鋪設柏油路面，施工時是在舊柏油路面上重新鋪新的柏油等語；且證人即東石鄉三家村村民戊○○、己○、庚○○、辛○、壬○○及癸○○等6人於本院96年4月18日準備程序時經隔離訊問時分別結證稱：渠等分別於20年至40年之0出生，年齡約在76歲至56歲，渠等有的出生於該村，有的自幼即居住該村，渠等自幼即在該魚塭道路出入，此次系爭魚塭道路僅在原來舊的柏油路面上鋪設新的柏油而已，並未改變系爭魚塭道路之範圍等語，有本院上開準備程序筆錄附卷可參。另參佐原告所稱：原告於系爭土地上設有魚塭作為養鰻之用，且於61年間即已開闢該魚塭供便道使用等語，綜上足見：系爭魚塭道路至遲自61年間起，即已開闢供原告及上開村民等不特定之公眾通行魚塭及前揭166號產業道路之用，已達30年以上，且系爭魚塭道路附近之土地，除利用系爭魚塭道路外，並無其他道路可供通行之用，而原告於系爭魚塭道路通行之初並無阻止之情事，己灼然甚明。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第400號解釋理由書可資參照）；亦即只要符合於供不特定之公眾通行所必要，而公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且須經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，即發生公法上之公用地役關係，揆諸前揭說明，本件系爭魚塭道路，約自61年起，已供不特定公眾作為通行之用且未曾中斷，而原告於通行之初並無阻止之情事，則系爭魚塭道路已因時效完成而有公用地役關係存在，故其土地之所有權縱未為移轉登記，而為原告及其共有人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。
四、至於原告主張系爭魚塭道路之寬度原來僅為2.7公尺，被告於93年間重新鋪設柏油路面時擅自超越原有道路寬度，不法占用原告前揭系爭共有土地面積達84.63平方公尺云云。惟查，被告於93年間辦理本件系爭魚塭道路重新鋪設柏油路面工程係委由建勝營造有限公司承造，此有該工程之決標公告、決算書及工程結算驗收證明書附卷可稽。而證人即建勝營造有限公司負責人子○○於本院於96年5月16日準備程序時到庭結證稱：本件道路改善工程內容包括水溝、防水牆、道路加舖，道路係以瀝青加封，系爭魚塭道路本來就有道路，其路面為柏油，但因原有路面損壞，所以重新用瀝青加封，其係以原有柏油路邊緣為界線來重新鋪設，所使用之機器可以設定寬度，其均以原來道路之寬度加封，並無加寬或縮減之情形，所以原來道路與現在之道路之面寬均為相同，且其亦為當地人，系爭魚塭道路以前就常走等語。又證人即實際從事本件系爭魚塭道路改善工程之分包商晶通企業社負責人丑○○於本院上開準備程序時亦到庭結證稱：其於93年10月間有到三家村魚塭道路改善工程之現場做鋪設柏油的工作，原來柏油路面與現在鋪設柏油路面同寬，因鋪設柏油之機器可以伸縮，其將機器邊緣對準原來路面，然後鋪設柏油就會原來的路面寬度相同，而且如多做也沒有錢可以領，所以沒有溢出原來路面寬度施工之必要等語，有上開準備程序筆錄附卷可參。又本院於94年10月24日至系爭土地現場勘驗結果：現場鋪設柏油路寬路約3.3公尺，原告指稱原有道路是以（土）堤上電線桿往外延伸9尺（約2.7公尺），經本院由第2支電線桿（編號：東石26西6M9293DB43）往外延伸3.5公尺之位置開挖，結果為原鋪設柏油及前次鋪設柏油處，原鋪設舊有道路之痕跡約40公分，本院並請測量人員測量土地現況，計算原告主張從電線桿起算9尺（約2.72公尺）以外鋪設柏油路面之面積等情，有本院勘驗筆錄、勘驗之現場簡圖、照片及嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖附卷可稽。由上開證據觀之：如原告所主張現場2支電線桿連線往南延伸9尺（約2.7公尺）為止之範圍即為原來系爭魚塭道路之範圍，則本院於該連線往南延伸3.5公尺處開挖結果，現有之柏油路面之下應無前次鋪設柏油之痕跡，但本院在原告所主張原來系爭魚塭道路範圍之外開挖結果現有之柏油路面之下卻有前次鋪設柏油之痕跡，足見原告所主張原來系爭魚塭道路之寬度及範圍與事實不符。嗣被告又於95年10月4日雇工於系爭土地及現有道路上3處不同位置鑽心取樣，其結果為：第1點取樣位置位於原告指稱原來該道路直角轉角處，經鑽心取樣結果，鑽心試體約12公分高，其底部並無瀝青成分，足見該處原非系爭魚塭道路之範圍；第2點取樣位置位於東側第1支電桿往南距原告指稱道路範圍9尺範圍外90公分處，鑽心試體約8公分高，明顯可看出新舊兩種瀝青成分相交之情形，可見該處原來即為系爭魚塭道路之路面；第3點取樣位置位於2支電桿連線之中間，距原告指稱原來魚塭道路範圍9尺範圍外30公分處，鑽心試體約7公分高，可見新舊兩種瀝青相交之情形，其與前揭第2點所取之樣本新舊兩種瀝青相交之處亦均有一條明顯之分界線，且上下層瀝青之顏色之濃淡亦有不同，以上有被告95年10月5日補充答辯狀及所附照片附本院卷可稽，上開第2及3點取樣處均為原告所主張原來系爭魚塭道路範圍以外之土地，如其屬實，則該2處除現有上層為鋪設瀝青之痕跡外，其下層應無以前所鋪設瀝青路面之殘餘物，然而在上開第2及3點處取樣之結果，卻均有不同時期所鋪設之瀝青路面，足證該2處原來即為系爭魚塭道路之範圍，已甚明確。再參酌前揭證人即東石鄉三家村村長丁○○、三家村村民戊○○、己○、庚○○、辛○、壬○○及癸○○等人之證言，及營造廠商子○○與施工之分包商丑○○等人之證言，益證被告所答辯其於93年間辦理系爭魚塭道路改善工程，係按照原來舊有之路面重新鋪設柏油無誤。是原告主張被告辦理上開道路改善工程重新鋪設柏油路面時，未按舊有道路範圍鋪設，卻超越原有道路寬度，不法占用原告前揭系爭共有面積達84.63平方公尺云云，顯與事實不符，不足採取，故其請求確認被告就系爭土地前揭占用部分面積84.63平方公尺之公用地役權不存在，且被告應將該範圍內土地上所鋪設之柏油清除，並將土地交還原告及其他所有人全體云云，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。系爭魚塭道路既為不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，而土地所有權人於通行之初亦無阻止情事，則其為具有公用地役關係之既成道路之一部分，即堪認定。系爭土地既為既成道路一部分，而成立公用地役關係，雖原告為所有權人，但其所有權之行使則應受限制，而不得違反供公眾通行之目的，則原告起訴請求確認被告就系爭土地前揭面積達84.63平方公尺範圍內之公用地役權不存在，即無理由，應予駁回。又已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容許私人在該道路上起造任何設施，妨害交通，而地方政府為便於公眾通行而在既成道路上為必要之改善養護以及鋪設瀝青路面，所有權人亦負有容忍義務，則原告主張被告應將系爭土地前揭面積84.63平方公尺之部分上鋪設之柏油清除，並將土地交還原告及其他所有人全體，即無足採，亦應駁回。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 林幸怡