高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00575號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 雲林縣斗六地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 丁○○上列當事人間因有關登記事務事件，原告不服雲林縣政府中華民國94年6月8日府行法字第09400039173號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣坐落雲林縣斗六市○○段344、348建號建物（基地分別坐落斗六市○○段340-2、340-17、340-18地號土地及同段7-18、7-19、7-20、341-1、341-3、341-16地號，建物門牌同為斗六市○○路○○號）為訴外人丙○○（即原告父親）、蔡文進、張林說、張永連等人共有；丙○○於民國（下同）81年6月30日將其上開建物應有部分6分之2為彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）設定抵押權登記，嗣上開抵押物於85年9月2日又遭其他債權人聲請台灣雲林地方法院函請被告辦理假扣押登記在案。乃丙○○竟先於89年1月11日以上開344、348建號建物滅失為由向被告申辦建物滅失登記而於89年3月19日辦竣，其後，再由訴外人即丙○○之妹陳秋琴於89年3月21日持建物門牌斗六市○○路○○號建物之房屋稅單，向被告申請辦理建物所有權第一次登記，於89年5月8日辦竣登記，登記之標的物為斗六市○○段5829建號，基地坐落斗六市○○段340-18、341-12、341-20地號土地。陳秋琴於辦竣上開建物所有權第一次登記後，於91年8月8日為原告設定新台幣（下同）6百萬元之最高限額抵押權，並於91年12 月24日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予原告。嗣台灣雲林地方法院檢察署因偵辦有關丙○○、陳秋琴等人偽造文書等案件（91年度偵續字第29號），函請被告查明系爭建物辦理建物滅失之情形，案經被告實地勘查後，以承辦人誤以系爭建物已全部拆除及丙○○申辦建物滅失登記與陳秋琴申辦建物所有權第一次登記所檢附之稅捐處房屋稅籍證明書相同等為由，乃依地籍測量實施規則第278條第1項規定，報經雲林縣政府轉請內政部核示，以92 年6月19日斗地四字第0920004160號函知原告、丙○○、張林說、蔡文進、張永連等人略以：「原有斗六市○○段建物建號第344及348號；建物滅失登記案，業經依規定回復原有登記，另同段建物建號第5829號依規定應予塗銷。」丙○○及原告不服，提起訴願，經雲林縣政府將原處分撤銷，責由被告查明事實後另為適法處分。被告重為調查並報請雲林縣政府同意，於93年3月15日辦理更正登記，回復斗六市○○段5829建號建物原登記狀態，並於
344、348建號建物及5829建號建物登記簿其他事項登記欄分別註記「344、348建號及5829建號部分重複登記」。嗣彰化銀行所屬第五區營運處於93年4月14日函請被告：「（一）將前開雲林地方法院查封登記事項轉載至斗六市○○段5829建號建物登記謄本其他登記事項欄，以完成查封。（二）請求確認被告作成斗六市○○段5829建號建物所有權第一次登記及登記原告為抵押權人、所有權人之行政處分無效。」被告否准其請求，彰化銀行不服提起訴願，經雲林縣政府將原處分撤銷，責由被告查明事實後另為更妥適之處分。被告遂再以93年12月3日斗地四字第0930011070號函通知原告：「為台端所有原斗六市○○段5829建號業已規定辦理塗銷，另與同段344、348建物登記簿其他事項欄互為註記『部分重複登記』之字樣亦一併辦理塗銷註記，均已登記完畢．．
．。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張：
（一）訴外人丙○○向被告申請斗六市○○段344、348建號建物為滅失登記，與訴外人陳秋琴向被告申請斗六市○○段5829建號建物第一次登記，為不同之事件：
１、按土地登記規則第31條第1項規定，建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記；同法第27條第7款之規定，消滅登記得由權利人或登記名義人單獨申請。查訴外人丙○○為斗六市○○段344及348建號建物之共有人，依法本即有權申請消滅登記，而其向被告申請滅失登記之10年2月6日建築完成之建物早已滅失，與訴外人陳秋琴及原告並無任何相干。
２、訴外人丙○○係以雲林縣稅捐稽徵處斗六總處房屋稅籍證明書中之折舊年限換算，申請被告人員到場勘測後，發現系爭斗六市○○段344及348建號建物確實已經滅失，始准予辦理滅失登記，依法並無不法之情事可言。
３、再者，建物滅失係法律事實，而非法律行為，依最高行政法院83年度判字第595號裁判要旨：「建物滅失係法律事實，而非法律行為，故建物滅失之事實一經發生，依民法第七百五十八條之規定，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。而法院之假處分強制執行，以執行標的物之存在為前提，本件為假處分執行標的之建物既已因拆除而滅失，其假處分執行自亦失所附麗。是本件建物因滅失而所有權消滅，自不因有假處分之登記而異。故本件標的物滅失後，為使地籍記載與實際情況相符，被告依登記權利人之申請，准為辦理建物滅失登記，洵非無據。」準此，縱前開系爭斗六市○○段344、348建號建物已為第三人華南銀行辦理假扣押登記，訴外人丙○○仍得依據事實申請被告辦理滅失登記，被告亦得為滅失登記，並無任何違誤。
４、且訴外人丙○○所申請斗六市○○段344、348建號建物滅失登記案中，其所申請滅失建物之建築基地分別為：斗六段344建號建物原建築基地為：斗六市○○段340-2、340-
17、340-18地號等土地。變更後建築基地為：斗六市○○段159-65、340-17、340-18地號等土地。原主要用途：店舖自用。原主要建築材料：木造。而斗六段348建號建物原建築基地為：斗六市○○段7-18、7-19、7-20、341-1、341-3、341-16地號等土地。變更後建築基地為：斗六市○○段159-65、159-66、341-3、341-19、341-20地號等土地。原主要用途：住家自用。原主要建築材料：木造。
（二）訴外人陳秋琴申請辦理建物第一次登記，係經被告於89年4月18日派員實地測量並繪製測量成果圖後，始辦理建物第一次登記，被告並於89年5月8日發給089雲斗字第001853號建物所有權狀暨標示系爭新建物為斗六市○○段5829建號，故此與前開斗六市○○段344、348建號建物滅失登記案，二者並無任何關連：
１、按建物所有權第一次登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第2款定有明文。故訴外人陳秋琴向被告申請辦理斗六市○○段5829建號建物第一次登記，與原告或訴外人丙○○並無任何相干。
２、訴外人陳秋琴所申請斗六市○○段5829建號建物第一次登記案中，其建物之建築基地為：斗六市○○段340-18、341-12、341-20地號等土地。其主要用途：商業用。主要建築材料：磚木造。
３、縱斗六市○○段5829建號建物之建築基地或與斗六市○○段第344、348建號建物之建築基地有部分相同，但斗六市○○段344、348建號建物因被告自認並無建物測量成果圖，且已為訴外人丙○○申請辦理滅失登記獲准在案，故斗六市○○段5829建號建物絕無與斗六市○○段344、348建號建物重疊或併存之可能，是被告發給斗六市○○段5829建號建物所有權狀，依法洵無違失之處。
４、雖被告事後查證認為，訴外人丙○○對於斗六市○○段34
4、348建號建物申請辦理建物滅失登記，以及訴外人陳秋琴申請辦理斗六市○○段5829建號建物第一次登記，其所憑之證據，均為雲林縣稅捐稽徵處斗六總處房屋稅籍證明書，遂認該二人有對於重要事項提供不正確之資料云云。然查：被告甚或訴願決定機關對於該雲林縣稅捐稽徵處斗六總處房屋稅籍證明書是否偽造、變造等情並無異議，則該公文書自能為辦理建物滅失登記或建物第一次登記之共同證據，依法洵無不當。又斗六市○○段344、348建號建物與斗六市○○段5829建號建物之建築基地、主要用途及主要建築材料既然不同，則被告自應依申請或依職權予以重新測量後，始能加以論段，然被告卻拒不再行測量，故其所遽論前開二建物係屬同一建物之說，已有可疑，且其又拒採臺灣省建築師公會雲林縣辦事處之鑑定報告，更令人無法信服。
５、依據前開臺灣省建築師公會雲林縣辦事處之鑑定報告所載：系爭5829建號建物為磚木造房屋，此與原告建物所有權狀所載相同，而與344及348建號建物之主要建築材料為木造之情形迥異。又系爭5829建號建物並無於10年建造日式木構造之情形，故與344及348建號建物之日式木造房屋並無互為重複建築。再者，木樑部分已與鄰屋切斷，係為一獨立完整產權之建物，足證苟344及348建號建物如仍有未滅失之部分確係存在於其他共有人房屋之中，亦絲毫不能動搖5829建號建物獨立存在之事實。
（三）再者，原告並未就斗六市○○段344、348建號建物申請滅失登記，亦未主張分管斗六段344、348建號建物全部或分管大同路39號部分，更無主張斗六段344、348建號建物全部或大同路39號部分已拆除，更未申請5829建號建物之第一次登記，則原告何有對被告於重要事項提供不正確資料之情事？而被告又焉能以其他事件之申請人似有對於重要事項提供不正確之資料，遂逕認原告之信賴亦不值得保護之情？
（四）揆諸土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」及同法第37條第1項：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」之規定，併參酌最高行政法院59年判字第109號判例：「不動產所有權之移轉登記，係屬人民私權關係之事項，非地政機關依職權所應辦理，關於此項登記之塗銷，自亦應依據有權聲請塗銷之人之聲請為之，不得由地政機關依職權為塗銷。」本件系爭5829建號建物是否應予塗銷，即應由相關權利人以私權之爭訟結果為斷，被告無權為本件系爭建物之塗銷登記，殆無疑義。
（五）再依土地登記規則第144條：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記『前』，登記機關得於報經直轄市或縣 (市)地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」之規定，被告業已承認本件乃肇因其勘查錯誤之過失，則其更無權於第三人即原告取得該土地權利之新登記『後』，再逕行辦理塗銷登記。且被告已自認本件係「因其勘查錯誤所致」，原告可依國家賠償法等規定請求救濟，則益證原告並無行政程序法第119條各款所定信賴不值得保護之情事，本件當受信賴保護原則之適用，已無置疑。
（六）退萬步言，訴外人丙○○申請辦理斗六市○○段344、348建號建物滅失登記及訴外人陳秋琴所申請辦理雲林縣斗六市○○段5829建號建物第一次登記，與原告因買賣而經被告准予不動產買賣登記並發給建物所有權狀，三者間為不同之法律關係，被告既然自認前開滅失登記或第一次登記或有測量上之疏失，卻又誤引最高行政法院判例以資為斷，完全捨棄法條所定及法理所許，自應將被告塗銷原告所有斗六市○○段5829建號建物登記之行政處分（93年12月3日斗地四字第0930011070號處分書）及訴願決定，均予撤銷，始符法制。
二、被告主張：
（一）建物之登記當先有事實存在，而地政機關依相關證件作勘測，並將所得之事項登載於所掌登記簿，藉以管理地籍及保障不動產交易秩序。本件系爭斗六市○○段344、348建號建物，於42年辦理總登記，當時或法令不備，或設備不齊致登記能否確實反映建物當時現況，恐難考究；又斗六市○○段5829建號建物之登記亦依數十年前之稅籍證明書憑辦，兩者之登記至少需追朔約60年前或更久之事實，或因此為兩建物（344、348及5829）有不同之登記，惟訴外人丙○○申辦斗六市○○段344、348建號建物全部滅失案，與另一訴外人陳秋琴申辦斗六市○○段5829建號建物第一次測量及登記，所檢附為相同證明文件，無論事實上是否同一建物，或斗六市○○段344、348建號建物已有部分拆除及相當翻修，惟後者依原稅籍證明書辦理，即為原物再登記，此白紙黑字之事實卻未見原告做任何辯駁，是以，斗六市○○段344、348建號與同段5829建號兩建物係依相同證明文件而顯現於登記資料，僅因如前所述因素，致為有不同之登記，換言之，斗六市○○段5829建號為原物再登記，應無疑義，為自始即不存在之建物，僅因人為錯誤因素而「虛擬」出5829建號建物，縱原告曾提出對斗六市○○路○○號所謂「建物鑑定報告書」，被告仍以為多此一舉，且其內容亦不足採。
（二）土地法第43條固規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」最高行政法院59年判字第109號判例亦謂：「不動產所有權之移轉登記，係屬人民私權關係之事項，非登記機關依職權所應辦理，關於此項登記之塗銷，自亦應依據有權聲請塗銷之人之聲請為之，不得由地政機關依職權為塗銷。」惟依前規定及判例觀之，所取得之權利須以可得且能實現，方有受保障之可能，本件被告係以斗六市○○段5829建號建物自始不存在，而塗銷該建物標示，其所有權與他項權利亦當失所附麗，自應一併塗銷之，並非保留建物標示，僅針對所有權部分，塗銷原告所有權而回復他人所有，其情況自與前揭規定及判例尚有不同。另依司法院釋字第598號及第600號解釋文均提及：「依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全。」及「土地登記為不動產權利之公示制度，依法具有公信力。主管機關辦理土地總登記並發給書狀之前，應履行嚴謹之實質審查程序。」等語，可見土地登記須與事實相符，本件系爭斗六市○○段5829建號若未塗銷即與同段344、3 48建號部分重複登記，不但有違民法「一物一權主義」，且不利於不動產交易秩序，地政機關當應使登記所示與事實相符，俾保障人民財產權。
（三）本件之所以引發爭訟，非僅單純對法令為不同解釋，而係原告之父及姑姑（即訴外人丙○○及陳秋琴）以不法手段謊稱已設定抵押權及已為限制登記之斗六市○○段344、348建號建物全部滅失，待被告為錯誤之勘查並完成滅失登記後，旋又持同樣證明文件辦理另一保存登記，其真正意圖當為阻撓強制執行。又上開事實似與原告無關，惟渠等相互間為至親，原告與訴外人丙○○為父女關係，其父親所有斗六市○○段344、348建號建物（斗六市○○路○○號；含坐落土地）已長達50餘年，原告出生於雲林，對該建物所有及使用情形必了然於胸，於辦理設定抵押取得所有權前，焉對前有不法行為均一無所知，尤稱最多以6百萬元即可取得毗鄰雲林縣地王之建物產權，該建物因位於斗六火車站附近，兩側臨路，商業機能活絡，現出租供統一便利超商使用，據查，每月租金高達19萬元，顯原告以不相當代價取得，此當嚴重違背經驗法則，難謂為善意行為，自不受法律之保障。退步言，原告即使為善意取得斗六市○○段5829建號權利，按最高行政法院92年度判字第537號判決謂：「行政機關作成行政處分所根據之事實，如於事實真象不符者，即有認定事實錯誤之情形，則該行政處分之合法要件即有欠缺，而構成得撤銷之原因。」系爭斗六市○○段5829建號之第一次登記係繫於同段344、348建號建物之錯誤登記，即原滅失登記與事實不符，依前開判決，被告塗銷該建物登記自屬適法。倘原告真為善意取得5829建號權利，自得依國家賠償法等規定請求損害賠償。
理 由
一、按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：．．．二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」「前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」分別為土地法第
69 條及土地登記規則第144條第1項第2款及第2項所明定。
二、本件坐落雲林縣斗六市○○段344、348建號建物（基地分別坐落斗六市○○段340-2、340-17、340-18地號土地及同段7-18、7-19、7-20、341-1、341-3、341-16地號，建物門牌同為斗六市○○路○○號）為訴外人丙○○（即原告父親）、蔡文進、張林說、張永連等人共有；丙○○於81年6月30日將其上開建物應有部分6分之2為設定抵押權登記，嗣上開抵押物於85年9月2日又遭其他債權人聲請台灣雲林地方法院函請被告辦理假扣押登記在案。乃丙○○竟先於89年1月11日以上開344、348建號建物滅失為由，向被告申辦建物滅失登記，而於89年3月19日辦竣，其後，再由訴外人即丙○○之妹陳秋琴於89年3月21日持建物門牌斗六市○○路○○號建物之房屋稅單，向被告申請辦理建物所有權第一次登記，於89年5月8日辦竣登記，登記之標的物為斗六市○○段5829 建號，基地坐落斗六市○○段340-18、341-12、341-20地號土地。陳秋琴於辦竣上開建物所有權第一次登記後，於91年8月8日為原告設定6百萬元之最高限額抵押權，並於91年12月24日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予原告。嗣台灣雲林地方法院檢察署因偵辦有關丙○○、陳秋琴等人偽造文書等案件（91年度偵續字第29號），函請被告查明系爭建物辦理建物滅失之情形，案經被告實地勘查後，以承辦人誤以系爭建物已全部拆除及丙○○申辦建物滅失登記與陳秋琴申辦建物所有權第一次登記所檢附之稅捐處房屋稅籍證明書相同等為由，乃依地籍測量實施規則第278條第1項規定，報經雲林縣政府轉請內政部核示，以92年6月19日斗地四字第09200
04 160號函知原告、丙○○、張林說、蔡文進、張永連等人略以：「原有斗六市○○段建物建號第344及348號；建物滅失登記案，業經依規定回復原有登記，另同段建物建號第5829號依規定應予塗消。」丙○○及原告不服，提起訴願，經雲林縣政府將原處分撤銷，責由被告查明事實後另為適法處分。被告重為調查並報請雲林縣政府同意，於93年3月15日辦理更正登記，回復斗六市○○段5829建號建物原登記狀態，並於344、348建號建物及5829建號建物登記簿其他事項登記欄分別註記「344、348建號及5829建號部分重複登記」。
嗣彰化銀行所屬第五區營運處於93年4月14日函請被告：「
（一）將前開雲林地方法院查封登記事項轉載至斗六市○○段○○○○號建物登記謄本其他登記事項欄，以完成查封。（二）請求確認被告作成斗六市○○段5829建號建物所有權第一次登記及登記原告為抵押權人、所有權人之行政處分無效。
」被告否准其請求，彰化銀行不服提起訴願，經雲林縣政府將原處分撤銷，責由被告查明事實後另為處分。被遂再以93年12月3日斗地四字第0930011070號函通知原告：「為台端所有原斗六市○○段5829建號業已規定辦理塗銷，另與同段
344、348建物登記簿其他事項欄互為註記『部分重複登記』之字樣亦一併辦理塗銷註記，均已登記完畢．．．。」等情，分別為兩造所自陳，並有各該申請建物滅失登記、所有權第一次登記之資料、土地登記簿謄本、被告函文及雲林縣政府訴願決定書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪認定。
三、經查，被告係依據土地登記規則第144條第1項第2款，作成系爭塗銷原告上開5829建號建物登記及一併塗銷該建號與34
4、348建號登記簿其他事項欄有關「部分重複登記」註記之處分（即被告93年12月3日斗地四字第0930011070號函），然為上開塗銷處分前並未報經上級主管機關雲林縣政府查明核准等情，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳述甚明（見本院94年11月17日準備程序筆錄），則查，被告前於93年3月15日既已回復系爭5829建號建物之登記及其與344、348建號互為重覆登記之註記而辦畢登記在案；茲被告於該次登記完畢後，固得以發現錯誤為由，依土地登記規則第144條第1項第2款規定將上開登記予以塗銷；然依前揭土地法第69條及土地登記規則第144條第1項規定，被告為系爭塗銷處分前，必須踐行報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准之程序，始得為之。惟查，被告作成93年12月3日斗地四字第0930011070號函之塗銷處分前並未報經上級主管機關雲林縣政府核准，而係僅由被告之承辦人員擬稿後報由其代表人核准後直接行之等情，為被告所是認（見本院94年11月17日準備程序筆錄）。雖被告有將上開函文副知雲林縣政府，然經本院函查結果，雲林縣政府僅將被告上開函文為內部之存查而已，其並未對被告作出任何函復等情，有雲林縣政府95年1月11日府行法字第0950000402號函及被告95年1月20日斗地四字第095000610號函附本院卷可憑，顯見被告上開副知雲林縣政府之行為，並非報請核准之意思而僅是單純將其辦理業務之情形予以通知而已。是被告作成系爭塗銷處分前並未報經縣地政主管機關雲林縣政府核准之事實，即堪認定。則被告未經報請其上級地政主管機關雲林縣政府核准，即逕行為系爭塗銷之處分，揆諸土地法第69條及土地登記規則第144條第1項第2款規定，自屬違法。被告雖稱，其事先雖未報經雲林縣政府核准，但事後原告對系爭處分不服提起訴願，已經雲林縣政府訴願決定將原告之訴願駁回云云。惟按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者，因下列情形而補正：．．五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第114條第1項第5款及第2項所明定。揆其立法意旨無非在嚴格區分行政手續與司法程序，並強化行政法院對官署遵守行政程序之監督作用。法條既明定經訴願程序者，有關行政處分程序之欠缺必須於訴願程序終結前為之，則該程序欠缺之補正，於須經上級機關核准之情形，自仍須經上級機關依行政程序為之，非訴願決定所能替代，否則上開法條即無特別規定有關補正之行為，僅得於「訴願程序終結」前為之之必要，即知上級機關之核准程序與訴願程序二者有別，非可相互替代。故被告主張系爭處分業經雲林縣政府訴願決定審查合法，即有獲得核准之意思云云，即非可取。
四、綜上所述，被告未經報請縣地政機關雲林縣政府核准，即逕以93年12月3日斗地四字第0930011070號函作成系爭塗銷登記之處分，違反土地法第69條及土地登記規則第144條第1項第2款之規定，自屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。
爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分，以資適法。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 楊曜嘉