高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00607號原 告 甲○○被 告 台南縣永康市公所代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服台南縣政府中華民國94年6月2日府行法字第0940038064號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）94年1月6日以其父李紅魚所有位於台南縣永康市（下同）西勢段1068-3、1068-4地號2筆農地，權利範圍均為二分之一，為辦理農業發展條例第31條耕地所有權移轉登記所需，向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，經被告會同嘉南農田水利會、台南縣政府所屬農業局等單位實地會勘後，台南縣政府以94年1月26日府農務字第0940021406號函知被告以：「有關甲○○君申請核發永康市○○段1068-3、1068-4號一般農業區水利用地、農牧用地『
水地目』土地農業用地作農業使用證明案，經現場勘查結果，西勢段1068-3地號土地未作水利設施使用，未便同意所請；另西勢段1068-4地號土地請申請鑑界後再行辦理，請查照。」被告遂以94年2月3日所農字第0940003881號函將台南縣政府上開函文影本轉知原告。原告對被告上開函及台南縣政府上開函均表不服，一併向台南縣政府提起訴願；訴願程序中原告復向被告申請就西勢段1068-4地號土地再次會勘，經被告以94年3月28日所農字第0940011064號函予以拒絕，原告復對該拒絕函提起訴願；台南縣政府就被告之94年2月3日所農字第0940003881號函、94年3月28日所農字第0940011064號函部分為不受理之決定，原告遂提起本件行政訴訟。
至原告不服台南縣政府94年1月26日府農務字第0940021406號函部分，台南縣政府另以訴願管轄機關應為行政院農業委員會（下稱農委會）為由予以移送，嗣經該委員會為不受理決定，原告亦不服提起行政訴訟，本院以94年度訴字第615號審理。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應依原告申請就台南縣永康市○○段1068-3、1068-4
地號農地作成核發農業用地作農業使用證明予原告之處分。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告之主張略謂：㈠按西勢段1068-3地號土地在數十年前即因鄰地西勢段1068-1
地號土地，設有5米寬的大水利灌溉設施，致西勢段1068-3地號土地之水利作用已有名無實，政府機關本應主動積極辦理廢水及地目變更，台南縣政府對此亦表認同。就被告要求原告就西勢段1068-4地號土地應先申請鑑界後再行辦理核發證明部分，實屬荒謬，蓋原告自小即隨父親於上開土地上從事農作，直至最近幾年因父親身體欠安，乃由原告實地從事耕作，故原告對於地界知之甚詳，且原告於會勘當日亦到場指界，並於紀錄表簽章切結，卻僅因鄰地之水利設施管理單位人員未攜帶資料，自己不明地界，乃於會勘紀錄表上加註申請鑑界意見，其餘單位則均未加註意見，而最關鍵之單位台南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）卻未派員參與該次會勘，形成程序重大瑕疵；蓋地政單位依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱核發證明辦法）第10條規定，為審查小組成員，同時協助界址確定工作。且嗣後原告乃依行政程序法第19條及核發證明辦法第13條規定申請被告會同有關單位復勘，卻遭被告拒絕，仍堅持要求原告應向地政機關申請鑑界，乃增加人民不必要負擔。且地政單位依核發證明辦法第10條規定既為審查小組成員，同時協助界址確定之工作，於無法確定地界時，始有鑑界之必要，本件台南縣政府既已通知地政單位參與，惟其因故未到場勘查，則為保護原告權益，自宜請地政單位熟悉測量人員參與始屬合法。然行政機關未依法行事，反故意將上開土地鄰地田畦上板模誤指為在上開土地上，實屬刻意栽贓行為，顯已恣意行政。
㈡另按核發證明辦法第16條規定，縣政府為辦理本辦法規定事
項，得將權限之一部分委任或委辦所轄鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告，其作業方式由縣政府定之。另行政程序法第15條亦有權限之委任或委託之規定。就本件而言，台南縣政府農業單位承辦人堅持西勢段1068-3地號土地為其業務，而西勢段1068-4地號土地則屬被告權責，致原告須向不同機關提出申請，且行政救濟途徑亦須向不同機關提起，乃於台南縣政府94年6月2日府行法字第0940038064號訴願決定書謂，就西勢段1068-3地號土地部分，被告僅係函轉，就該筆土地，因欠缺處分要件而為不受理決定。果是如此，農委會於鈞院94年度訴字第615號案之訴願決定時即應受理，但實際上卻引台南縣政府94年4月6日府法行字第0940005799號決定書理由，認台南縣政府已將核發農業用地作農業使用證明，授權各鄉（鎮、市）公所辦理，縱未完全授權，非謂其處分無效，則顯然台南縣政府與農委會之訴願決定見解有所牴觸。
㈢行政機關之組織職權採法定主義，以明責任，如有委任或委
辦，應依法公告，行政程序法第15條定有明文，核發證明辦法第16條亦同其旨趣。從而農委會94年10月14日函釋縣府將權限委任市公所辦理，依法應公告之，若未依法公告而為委任或委辦，即屬違法而欠缺合法要件。本件台南縣政府未依法公告業經其自承在案，自不得令原告承受此瑕疵之不利益。
㈣又西勢段1068-3地號土地上之水泥護欄係該土地之原共有人
所為必要安全措施，並不影響農地農用。且上開土地位於水利地旁，又因政府違法在該地北側開闢道路，且毗鄰上開土地之處高低落差近公尺，若不設置護欄，恐路人會有行路安全疑慮，故被告主張因上開土地上設有護欄違反相關規定，致不予核發農用證明，實有欠公道。
㈤農委會89年2月15日訂頒農業用地作農業使用證明核發暫行
處理原則（下稱核發暫行處理原則）第6條規定，農業用地作農業使用證明核發由土地所在地鄉（鎮、市）公所辦理，乃參酌自耕能力證明核發作業模式。換言之，鄉（鎮、市）公所辦理系爭證明之核發，其權源直接來自上開法令規定，並無需縣政府之委任或委託，從而，縣政府自始亦無委任或委託情事。迄自89年7月26日農委會、內政部與財政部等機關部會發布「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」則明定受理申請機關為縣、（市）政府，並於同辦法第16條規定得委任或委辦所轄鄉（鎮、市）公所辦理，並應依法公告。換言之，所轄鄉（鎮、市）公所辦理農業用地作農業使用認定及核發證明其權源係來自縣政府之委任或委託，屬間接權源。如未踐行此委任及公告等程序要件，當屬無效。就此部分農委會引用行政程序法諮詢小組第14次會議紀錄，認行政程序法施行前已為委任或委託，於行政程序法施行後其委任或委託關係存續者，該行政機關無庸踐行行政程序法第15條或16條公告程序，似有誤導審判之嫌。蓋被告對農業用地作農業使用證明核發自始至終均無委任或委託辦理情事，何來委任或委託關係存續？㈥至水利用地之審核發證單位，究竟被告有無依法委任鎮、市
公所辦理，台南縣政府與被告均持否定見解，司法實務上稱之為「一部委任」。而農委會上開函稱台南縣政府已授權被告，故縣政府所為屬實質審核意見，供被告作最後准駁依據。故本件台南縣政府究係全部或一部委任應予釐清。
二、被告之答辯略謂：㈠台南縣政府為被告之上級主管機關，而原告向被告提出申請
之案件，被告依規定轉請台南縣政府辦理，經台南縣政府招集會勘後以台南縣政府94年1月26日府農務字第0940021406號函作成行政處分函知被告及副知申請人，被告遂將該處分書以被告94年2月3日所農字第0940003881號函知原告，並無維持不維持或同意不同意之斟酌。另按訴願法第3條第1項及第77條第8款之規定可知，被告94年2月3日所農字第0940003881號函內容應屬函轉台南縣政府94年1月26日府農務字第0940021406號行政處分之行政行為。原告之訴願並經台南縣政府訴願審議委員會作成訴願決定書以94年6月2日府行法字第0940038064號函駁回原告之訴願。則原告謂被告僅在維持或同意台南縣政府之行政處分主張，並不實在。
㈡另於94年1月25日原告會同相關單位至現場會勘時，因西勢
段1068-4地號土地未設界址，原告又無法明確指界及說明，會勘人員由相關鄰地以捲尺量測，但仍無法認定上開土地之疆界，又因該筆土地與西勢段1068-1地號土地緊鄰，而該二筆土地之間尚有雜草叢生及放置模板等違反農業使用之情形，如無法確定系爭土地之界址，自無從確認模板及雜草叢生是否位於系爭土地上，亦即無法認定該筆土地目前之使用情形是否符合「作農業使用」。遂依據核發證明辦法第11條第2項：「直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確認應告知申請人向地政機關申請鑑界。」之規定辦理，於法有據，並非荒謬。至於會勘意見，既經作成會勘紀錄並經與勘人員會簽，即為共同結論，並由台南縣政府將此一決定發函通知。至原告請求依行政程序法第19條規定商洽地政機關協助（確認上開土地界址）以替代鑑界，惟因核發證明辦法並未規定地政機關必須派員參加會勘，又因現場界標滅失，地政人員也無法不藉儀器而確定土地界址，故被告自當依台南縣政府94年1月26 日府農務字第0940021406號函之行政處分內容函請原告向地政機關申請鑑界為符合規定且明確之途徑。
㈢農業發展條例以89年1月26日總統華總 (一)義字第89000173
70號令公布，又於91年1月30日總統華總 (一)義字第09100019010號令公布修正。並於93年7月編印「農地利用管理相關法規彙編」，內容明顯顯示相關細則及子法規皆已完成增修。而農地利用管理相關法規彙編內之核發證明辦法於89年7月26日農委會 (89)農企字第890010180號、內政部 (89)台內中地字第8979945號、財政部 (89)台財稅字第0890048779號令訂定發布全文，並於92年11月28日農委會農企字第0920010573號令修訂，該辦法第9條即規定，申請核發農業用地作農業使用證明，應向直轄市或縣（市）政府申請。第16條復規定，直轄市或縣（市）政府得將權限一部分委任或委辦所轄鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告。惟直轄市或縣（市）政府未依法公告前，鄉（鎮、市、區）公所皆仍依照農委會核發暫行處理原則相關規定受理人民申請農業用地作農業使用之證明。但農委會於93年7月編印「農地利用管理相關法規彙編」後分發全省各鄉（鎮、市、區）公所，顯示相關細則及子法規已完成增修，則農委會上開核發暫行處理原則是否仍有適用，即有爭議。
㈣原告於94年1月6日向被告提出就系爭2筆土地申請核發農業
用地作農業使用證明，收文字號為94年1月6日永康市公所第0000000000號，並於94年1月7日發交農經課辦理，又據每年度「加強農地利用管理計畫法規講習」授課講義之內容規定，有關水利用地之審查，由鄉鎮市區公所受理申請後，報請縣市政府農業單位簽會該用地之縣級主管單位審核。被告依規定以94年1月12日所農字第0940000683號函轉台南縣政府，台南縣政府以94年1月19日府農務字第0940011948號函通知原告及相關單位於94年1月25日上午10時現場會勘，經台南縣政府農業局、嘉南農田水利會及被告派員會同原告現場勘查，因西勢段1068-3地號土地未作水利設施使用，另西勢段1068-4地號土地因現場界標滅失，雖經現場參加會勘人員由相關鄰地以捲尺量測，仍無法認定西勢段1068-4地號土地之疆界，自無從認定該筆土地目前是否確實合法作農業使用，並現場作成會勘紀錄。嗣台南縣政府以94年1月26日府農務字第0940021406號函示被告，經其現場勘查結果，認西勢段1068-3地號土地未作水利設施使用，不同意原告之申請；另西勢段1068-4地號土地請申請鑑界後再行辦理。並副知原告，被告乃據以94年2月3日所農字第0940003881號函轉原告。
㈤就西勢段1068-4地號土地部分，無論是鄉（鎮、市、區）公
所皆依核發暫行處理原則受理申請，故其權責應在被告，或因台南縣政府尚未依法公告，權責在台南縣政府，即使台南縣政府已依法公告將此一業務權限之一部委任或委辦，其仍為鄉鎮市公所之上級主管機關，鄉鎮市公所如遇法令上或業務執行上之疑義，仍須請示台南縣政府。台南縣政府及被告皆參與該筆土地之現場會勘，然因現場界標滅失，無法認定該筆土地之疆界，自無從認定該筆土地目前是否確實合法作農業使用，遂依核發證明辦法第11條第2項規定辦理，並無不妥。至西勢段1068-3地號土地部分，依每年度「加強農地利用管理計畫法規講習」授課講義規定，水利用地審核之權責機關屬縣級主管單位，而被告係依據縣級主管單位審核結果予以准駁，農委會之答覆恐有誤會。
理 由
一、按「本條例用辭定義如下：‧‧‧一○、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：(一)供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。(二)供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。(三)農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍 (藏) 庫、農機中心、蠶種製造 (繁殖)場、集貨場、檢驗場等用地。一一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一
般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。一二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」「耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」「依第三十一條規定申請耕地所有權移轉登記者，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理。依前二條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。農業用地作農業使用之認定標準、前二項之農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」為農業發展條例第3條第10、11、12款、第31條前段、第39條所明定。次按「本辦法依農業發展條例 (以下簡稱本條例)第三十九條第三項規定訂定之。」「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第三條第十一款所稱之耕地。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。」「有下列各款情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：一、依本條例第三十一條及第三十九條第一項規定辦理耕地所有權移轉登記者。」「直轄市或縣(市)政府受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表。直轄市或縣 (市)政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。申請人非土地所有權人時，應通知土地所有權人到場。」亦為核發證明辦法第1條、第2條第1、2款、第3條第1款、第11條所規定。
二、經查，本件原告於94年1月6日以其父李紅魚所有西勢段1068-3、1068-4地號2筆土地，權利範圍均為二分之一，為辦理農業發展條例第31條耕地所有權移轉登記，向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，經被告會同嘉南農田水利會、台南縣政府所屬農業局等單位實地會勘結果，以94年2月3日所農字第0940003881號函轉台南縣政府94年1月26日府農務字第0940021406號函，理由略以西勢段1068-3地號土地因現地未作水利設施使用，未便同意所請，西勢段1068-4地號土地請另申請鑑界，以確定位置等語各情，業據兩造陳明於卷，並有台南縣政府及被告上開各函、原告農業用地作農業使用證明申請書及土地登記謄本附原處分卷可稽，堪可認定。
三、原告提起本件訴訟，乃以其所申請之2筆土地均符合核發農業用地作農業使用證明書之要件，其中西勢段1068-3地號土地現已未作水利設施使用，與原告無關，而係有關機關應主動辦理廢水及地目變更事宜，至其上之水泥護欄係該土地之原共有人所為必要安全措施，並不影響農地農用，被告據此認定未供農業使用，有欠公道；至西勢段1068-4地號土地並無被告所指地界不明情形，僅係會勘當日因相關單位未派員到場參與致不符會勘之程序規定，且誤鄰地田畦上之板模存在於原告上開土地之上，竟因而要求原告應申請鑑界，實屬不當增加人民之負擔；又本件申請之時，台南縣政府尚未踐行核發證明辦法規定其於授權被告辦理之核發農業用地作農業使用證明業務之公告程序，則是項申請業務究應由被告或台南縣政府辦理，顯有疑義，如屬被告之業務，被告即應依原告申請核發系爭2筆農業用地作農業使用之證明書云云，茲為爭執。
四、是本件首應探究者，乃原告為本件農業用地作農業使用證明書核發申請時，該項行政業務究屬被告或台南縣政府權責？應由何機關為准駁之處分？以下僅就此爭點，論述本院之判斷：
㈠按「本條例所稱主管機關︰在中央為行政院農業委員會；在
直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為上揭農業發展條例第2條所明定。次按「依第三十一條或前二條申請移轉耕地所有權、不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具相關文件資料，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請；申請時應檢具之文件資料、程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」乃89年1月26日修正之農業發展條例第39條規定。農委會、內政部、財政部為執行該條規定，固於89年7月26日以(89)農企字第890010180號令、臺 (89)內中地字第8979945號令、臺財稅字第0890048779號令會銜訂定發布「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」資為依據，惟於第39條母法訂定施行後，核發證明辦法子法尚未訂定前，農委會為處理人民依法申請農業用地作農業使用之證明，憑以辦理不課徵土地增值稅或免徵遺產稅或贈與稅及耕地移轉登記等業務必要，基於主管機關之地位，遂於89年2月15日以 (89)農企字第890010051號函發布「核發暫行處理原則」資為過渡時期之適用，此自該核發暫行處理原則第1條規定可明。該辦法第6條規定「依本暫行處理原則辦理核發農業用地作農業使用證明之作業，在細則及相關子法規未訂頒前，比照原核發自耕能力證明書之作業方式，授權由土地所在地之鄉鎮市區公所辦理會勘及審查。」則全國各鄉鎮市區公所於核發暫行處理原則適用期間，即因中央主管機關農委會之此項授權取得核發農業用地作農業使用證明之辦理權限，應可認定。
㈡又89年7月26日訂定發布之核發證明辦法第9條、第13條分別
規定「依本辦法申請核發農業用地作農業使用證明書時，應檢具下列文件資料，向直轄市或縣（市）政府申請：．．．」「直轄市或縣（市）政府為執行第十一條及第十二條規定，得依法委任轄內鄉（鎮、市、區）公所辦理，其作業方式由直轄市或縣（市）政府訂之。」明定核發農業用地作農業使用證書之業務屬直轄市或縣（市）政府之權限，並將前開暫行處理原則第6條規定，再予明文得依法委任轄內鄉（鎮、市、區）公所辦理。至92年11月28日修正公布之現行核發證明辦法第16條規定「直轄市或縣（市）政府為辦理本辦法規定事項，得將權限之一部分委任或委辦所轄鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告。其作業方式由直轄市或縣（市）政府定之。」應係配合90年1月1日施行之行政程序法第15條「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」之規定，將修正前核發證明辦法第13條規定予以修正，使更符合行政程序法規定而已。
㈢至各鄉（鎮、市、區）公所前已依核發暫行處理原則授權取
得辦理核發農業用地作農業使用證書權限，直轄市或縣（市）政府於核發證明辦法第16條修正後，是否應再踐行公告程序？若未踐行公告程序，是否影響各鄉（鎮、市、區）公所前已經授權取得之承辦權限？則按，公告程序之要求乃基於保障人民知的權利，避免人民無從知悉行政主體或機關間業務移轉或委辦（任）之歸屬，致無從申辦該項業務。上開核發證明辦法既明定核發農業用地作農業使用證明屬直轄市或縣（市）政府之權限，縱該項業務前已經授權由各鄉（鎮、市、區）公所辦理，但基於保障人民知的權利，直轄市或縣（市）政府似以再為授權公告為宜；惟有無踐行此項公告程序，應並不影響已為之業務移轉或委辦（任）之效力，因行政主體或機關間所為之業務移轉或委辦（任）均須有法令依據，即依法令認有此必要時方得為之，有其公益目的存在，故行政主體或機關間所為業務移轉或委辦（任），若未踐行公告程序，此項程序上之瑕疵，僅於申請辦理之業務若有期間之規定，而人民因不知該業務已授權他機關辦理誤向授權機關申請辦理時，程序上授權機關仍應將該申請案移送受委任機關辦理，但認定提出申請之時間應以人民向授權機關提出申請時為準，受委任機關不得對人民主張其申請案移送至該機關時已逾申請期間而否准人民之申請；且為避免因未踐行公告程序遽認受委任機關未取得權限者，將使其前所為之行政處分，均因而失效，反而對人民造成更不利益。故行政主體或機關間業務移轉或委辦（任）未踐行公告程序，不得據以認為受委任之機關所為之行政處分即為無效。法務部「行政程序法諮詢小組」第14次會議紀錄「‧‧‧二、討論事項：（一）‧‧‧⒋於行政程序法施行前已為之委託或委任，於行政程序法施行後仍繼續委託或委任者，是否亦應公告？‧‧‧三、結論：施行前已為之委託或委任，於行政程序法施行後其委託或委任關係存續者，該行政機關無庸踐行政程序法第15條或第16條規定之公告程序；‧‧‧」亦同此旨。
㈣台南縣政府直至本院審理中之95年2月22日始以府農務字第
0950037032號公告授權其所轄各鄉（鎮、市）公所辦理核發農業用地作農業使用證明書業務，踐行核發證明辦法第16條之規定，有該府95年3月3日府農務字第0950036424號復本院函可按；亦即本件原告向被告申請辦理核發上開農業用地作農業使用證明書當時，台南縣政府尚未踐行將是項業務委託被告辦理之公告程序固然屬實，然依上開說明，並不影響其已將該項業務授權被告辦理之效力。是本件原告申請核發台南縣永康市○○段1068-3、1068-4地號農業用地作農業使用證明書事件，權責機關應為被告而非台南縣政府，即可認定。
㈤又依上開說明，台南縣政府將核發農業用地作農也使用證明
書業務委託所轄各鄉（鎮、市、區）公所辦理，既係源自農委會89年2月15日 (89)農企字第890010051號函所發布「核發暫行處理原則」第6條規定，而該規定並未就農牧用地及水利用地之農用證明核發業務予以區分並作部分授權，係將全部農用證明書之申請核發業務，委由被告等轄內各鄉（鎮、市、區）公所辦理，且此項委託事務範圍迄今均未變更，乃不爭之事實；至農委會89年7月28日 (89)農企字第890010236號函附「農業用地作農業使用證明核發相關問題會議結論」第64則案由結論雖以：「水利用地：水利用地之審查由鄉（鎮、市、區）公所受理後，報請縣市政府農業單位會簽水利單位，其利用型態如符合水利用地之管制規定者，得依水利單位會簽意見核發作農業使用證明，無須依審查表逐項審查。」然係因有關農業用地作農業使用證明書之申請核發業務雖已授權鄉（鎮、市、區）公所，惟考量鄉（鎮、市、區）公所並無水利單位及人員之編制，故有關水利用地之審核宜由縣（市）政府水利單位實質審核後，簽註審核意見，供鄉（鎮、市、區）公所作准駁之依據而已，是縣（市）政府對水利用地之審查結果函，係屬行政內部行為之意見表示，尚難謂為行政處分，此經本院向作成上開會議結論之農委會函詢明確，有農委會95年3月2日農企字第0950109642號復函在卷足佐（見本院卷第108、109頁）；是被告與台南縣政府於訴訟之初主張，依農委會上開會議結論，水利用地作農業使用證明書之核發業務應屬台南縣政府之權限云云，尚屬誤解該會議結論意旨。
五、依上所述，本件申請核發農業用地作農業使用證明事務既應由被告管轄，則台南縣政府於參與本件實地會勘後，所為94年2月3日所農字第0940003881號函，應僅屬該府實質審核本件申請是否符合核發證明要件後，簽註審核意見，供被告作准駁依據之意思表示，尚非行政處分；而被告將台南縣政府上開理由略以西勢段1068-3地號土地因現地未作水利設施使用，未便同意所請，西勢段1068-4地號土地請另申請鑑界，以確定位置等語之審核意見函全文影印後，以94年2月3日所農字第0940003881號函轉復原告，雖無駁回原告申請之記載，然其既將台南縣政府函示應否准原告申請之審核意見全盤轉知原告，該轉知函實質上已足認其具有否准原告申請發給系爭農地作農業使用證明之表示，而對原告發生法律上之效果，應屬消極之行政處分。被告訴訟之初抗辯該所94年2月3日所農字第0940003881號函並非行政處分云云，即非正確。
六、被告94年2月3日所農字第0940003881號函既應認屬對原告申請案所為之否准行政處分，以下僅就原告申請之系爭西勢段1068-3、1068-4地號土地是否符合農業用地作農業使用要件，得否發給證明書？分論本院之判斷：
㈠西勢段1068-3地號土地部分：
⑴上開土地之地目為水，使用分區為一般農業區，使用地類別
為水利用地等情，有土地謄本附原處分卷可按。此類土地依首揭農業發展條例及核發證明辦法規定，須依法實際供作灌溉、排水等農業使用者，始得核發農業用地作農業使用證明；農委會90年2月2日 (90)農企字第90010222號函釋意旨以「查水利用地之主要功能在於維持灌、排用水之流通，其利用型態與農牧用地或林業用地等有所不同。若能維持無妨礙灌、排水流通功能之情況，即符合該種用地之使用認定；‧‧‧。」乃基於農業主管機關地位，就水利用地是否符合上開法令所稱農業用地作農業使用認定疑義所為解釋，尚與前開法令規定無違，本院自得援用。
⑵查上開土地經被告會同台南縣政府農業局及嘉南農田水利會
相關人員於94年1月25日上午10時許共同赴現場會勘結果，認現地未作為水利用地使用，有台南縣政府農業用地作農業使用證明會勘紀錄表及現場照片多張附卷可按，該會勘紀錄表並經原告簽章確認在案，復依現場照片所示，上開土地之土築排水溝渠目前已淤塞至與地面同高、雜草叢生，顯無法供水流貫通，自不符合上開無妨礙灌、排水流通功能之要件。另農委會針對本件認定疑義，所為94年12月20日農企字第0940168992號復本院函亦認「‧‧‧區域計畫法施行細則第15條第1項第12款明定『水利用地：供水利及其設施使用者。』另農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條明定『農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、現場有阻斷排灌水系統等情事者。』因此，水利用地因淤塞與地面同高、雜草叢生，業已無法依法作水利及其設施使用，且已阻斷該水利用地作灌、排水之使用，依前開規定應不得核發農業用地作農業使用證明書。」有該函附於本院卷第53頁足憑；則被告依台南縣政府審核意見拒絕核發上開土地之作農業使用證明予原告，尚非無據。
⑶原告雖主張，上開土地於幾十年前，因鄰地另設有大水利灌
溉設施，故其水利作用早已有名無實，應由相關單位辦理廢水及地目變更，非藉此限制原告對上開土地之利用，又使原告不得免徵土地增值稅或遺產稅云云。然原告申請上開土地應廢止水路案，台南縣政府業於94年11月17日上午9時會同被告及嘉南農田水利會、嘉南農田水利會西勢工作站相關人員研商檢討，作成會議結論以「經查地籍圖，地目水之土地係依西勢段1068-3、1068-1及1068-4地號土地延至中山北路，且西勢國小以下之排水溝皆設置完成，考量爾後整體之土地利用，建議西勢段1068-3地號土地不宜貿然廢地目水。」有上開會議紀錄附卷可稽，故上開土地既經水利相關權責單位評估認有維持水利用地排灌水系統之必要，自不得加以阻斷。況系爭土地應否廢止水路與本件申請核發農用證明書亦屬二事，尚不得執為被告處分違法之事由。
⑷另據台南縣政府參與本案之承辦人員於本院審理期間再至上
開土地勘查發現，該土地上已用水泥柱鐵絲網護欄圍起，並有柏油塊、舊傢俱、枯樹等垃圾堆置且雜草叢生，有現場拍攝照片十紙附卷可按，原告雖主張該水泥護欄係土地原共有人所為必要安全措施，並不影響農地農用，且因上開土地與鄰地農路有地形落差，基於路人行路安全所為之安全防護措施云云，惟按，課予義務訴訟案件係以行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為判斷基準，故台南縣政府承辦人員於本件訴訟進行中再至上開土地所為如上述之勘查結果，自亦得作為本案判斷之基礎，則上開土地既已存在人為施設水泥柱鐵絲網圍護欄，無論該水泥護欄是否為原告所施設，均已違反水利用地不得阻斷其排灌水系統之管制而不符合農業用地作農業使用之規定甚明。原告主張被告依法應核發該土地之農用證明，並無可採。
㈡西勢段1068-4地號土地部分：
⑴上開土地地目水，使用分區為一般農業區，使用地類別為農
牧用地，有土地登記謄本附原處分卷可稽，被告94年1月25日會同台南縣政府相關單位至現場會勘時，因該地界址已滅失，原告雖有指界動作，然經會勘人員由相關鄰地以捲尺量測，仍無法認定上開土地之疆界，又因該筆土地與西勢段1068-1地號土地緊鄰，二筆土地間尚有雜草叢生及放置模板等違反農業使用之情形，尚有釐清該等違反使用情形是否係位於上開土地之上，始得判斷是否符合作農業使用，遂由台南縣政府以上開94年1月26日府農務字第0940021406號函提供審核意見與被告，亦即依核發證明辦法第11條第2項規定，請原告向地政機關申請鑑界後，再申請核發各情，有勘驗當日現場拍攝照片附原處分可按，並經被告訴願答辯書陳明在卷；是以被告所為拒絕原告申請之處分，依法尚屬有據。
⑵又按核發證明辦法第10條第2款規定「直轄市或縣 (市)政府
為辦理農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業，得組成審查小組，其成員由農業、地政、建設 (工務)、環保等單位派員組成之。其業務分工如下：‧‧‧二、地政單位：非都市土地使用分區、用地編訂類別及土地登記文件謄本之審查及協助第十一條第二項之認定工作。」可知，該規定所指協助會勘之地政單位係指受理核發證明書之縣市政府內部之地政單位而言，非指其他如地政事務所之地政機關；且依上開規定，審查小組中地政單位之負責業務僅為非都市土地使用分區、用地編訂類別及土地登記文件謄本之審查及協助第11條第2項有關土地界址之認定工作，惟本件於會勘當日係因該土地界址已滅失，且原告無法明確指界及說明致無從確認土地位置，又因上開土地與其鄰地即西勢段1068-1地號土地交界處附近有雜草叢生及放置模板等違反農業使用情形，為釐清該違反使用情形是否位在上開土地，以認定是否符合作農業使用，確實有待地政機關鑑界後始得確定，此非審查小組之地政單位人員於會勘當時在不藉助儀器之下所得認定，是被告依核發證明辦法第11條第2項規定函請原告先行向地政機關申請鑑界後，再申請核發證明書，即無不合。原告主張永康地政事務所於本件既為核發證明辦法第10條所指審查小組之地政單位成員，卻未於會勘當日到場協助致無從確定界址，應請該地政事務所測量人員參與始屬合法，而非逕依同辦法第11條規定增加原告申請鑑界之負擔云云，乃對法令規定有所誤解，自不可採。
七、至本件訴願程序中原告復向被告申請就西勢段1068-4地號土地再次會勘，雖經被告以94年3月28日所農字第0940011064號函予以拒絕，然核發農用證明書處分之形成過程中，權責機關所為實地會勘，應僅屬行政事實行為，則被告就原告實地會勘申請予以拒絕之函文，應僅在將處理情形通知原告而已，尚非行政處分，原告對之提起訴願，尚非合法，訴願決定就此部分予以不受理，並無違誤，原告就此部分所提撤銷訴訟，自非合法。
八、綜上所述，原告之主張，既不足取。從而被告否准其核發農業用地作農業使用證明之申請，並無違誤。訴願決定就此部分為不受理決定，雖有未洽，然結論尚無二致，仍應予維持。原告起訴論旨，請求均予撤銷併命被告應依原告申請作成准核發台南縣永康市○○段1068-3、1068-4地號農業用地作農業使用證明予原告之行政處分，核無理由，應予駁回。至原告請求撤銷被告所為拒絕再次會勘函文部分，既非以行政處分為對象，自不合法，亦應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果尚不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 洪美智