高雄高等行政法院判決
94年度訴字第637號原 告 甲○○訴訟代理人 林岡輝 律師
鄭瑞崙 律師邱揚勝 律師被 告 內政部代 表 人 乙○○訴訟代理人 庚○○
辛○○被告參加人 屏東縣政府代 表 人 丙○○ ○○○○訴訟代理人 戊○○
己○○被告參加人 屏東縣琉球鄉公所代 表 人 丁○○ ○○訴訟代理人 葉銘進 律師上列當事人間因土地徵收事件，原告不服行政院中華民國94年6月7日院臺訴字第0940086103號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣需用土地人即被告參加人屏東縣琉球鄉公所 (下稱琉球鄉公所)為辦理琉球風景特定區計畫第2公墓聯外道路工程，需用位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號等6筆土地，面積0.303316公頃（其中同段450地號土地為原告所有），乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，送由被告參加人屏東縣政府報經被告以民國（下同）93年12月30日台內地字第0930110545號函核准徵收及一併徵收其土地改良物後，交由屏東縣政府以94年1月21日屏府地徵字第09400167952號公告及同日屏府地徵字第09400167953號函知各土地所有權人。原告不服，提起訴願，經遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
被告核准本件徵收係以需地機關琉球鄉公所欲進行第2公墓之興建，故徵收系爭土地作為第2公墓之聯外道路使用，惟該第2公墓之設置已違反都市計畫法及殯葬管理條例之規定，琉球鄉公所本即不得進行徵收，卻仍遽予提報徵收計畫進行徵收，被告依據琉球鄉公所違法之徵收計畫作成系爭核准徵收處分，已然違法，茲就本件第2公墓用地徵收計畫之違法原因分述理由如下：
（一）徵收計畫已違反都市計畫法所定每5年應通盤檢討一次之規定：
⑴按都市計畫法第26條第1項規定：「都市計畫經發布實施
後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」經查，屏東縣琉球鄉於60年間辦理都市計畫，將系爭土地規劃為「墓二」用地，嗣琉球風景特定區計畫於79年8月15日公告實施，惟此計畫實施至今，迄未進行第一次通盤檢討，需地機關即被告參加人琉球鄉公所未就鄉內公墓使用及公有土地使用情形加以評估，即遽予提報徵收計畫，其裁量權之行使已有違誤。
⑵實則，琉球風景特定區都市計畫自發布實施以來，83年統
計人口數約為13,449人，原預計97年人口數將達到29,900人。惟歷經十多年餘，琉球鄉鄉民大量遷移至台灣本島，至91年底，在籍鄉民人數已由15,234人，減為13,326人，其間人數減少近2,000人，實際減少人數勢必更為多數，概因戶籍雖設在琉球，但實際係在本島居住，與當時計畫預計人口數差異甚大，是否有再行徵收系爭土地設置公墓之必要，即屬可議。
（二）琉球鄉內仍有充足之公有土地供使用，本件徵收計畫未考量鄉內公有土地使用情形，遽予徵收，已違反都市計畫法第42條第2項規定：
⑴琉球鄉當地之公墓及私人墓地尚有許多空間，目前共有3
處公墓，分別位於中福村及漁福村交界處、天福村、杉福村，尤以杉福村之公墓用地閒置未用之比例最高，甚有原預定使用之納骨塔，因當地居民以土葬為習，廢棄已久未曾使用。被告參加人琉球鄉公所未就現有3處公墓用地之使用情形加以檢討，並就其後之使用需求加以評估，即遽予徵收系爭土地，顯有不為裁量之公權力濫用之虞。
⑵實則，考量琉球鄉鄉民大量遷移至台灣本島之情形，至91
年底在籍鄉民人數已減少近二千人，目前人口數減少為一萬三千多人，已與50年代琉球鄉民之人口數相差不遠，實際減少人數勢必更為多數，與79年發布之計畫預計人口數差異甚大，輔以目前政府政策鼓勵「納骨塔」為殯葬方式，故土葬公墓用地之需求性勢必年年下降，如以現有之公墓用地為規劃，應可負荷當地實際居民之使用需求，況琉球鄉公有土地仍甚多，如考量實際使用需求及公有土地之利用，顯無再行徵收系爭土地作為公墓之必要。
（三）第二公墓之設置已違反都市計畫法及殯葬管理條例第47條所定之距離限制：
⑴依殯葬管理條例第1、2條之規定，該條例為殯葬設施設置
行為之基本法，非有明文，其他法律之規定均不得與其規定之事項牴觸。又依該條例第8條第1項就殯葬設施與各款地點應保持之距離定有規範，則殯葬主管機關或一般人民，即不得於該條所定之距離內設置殯葬設施。
⑵另依都市計畫法第8條規定，都市計畫法係就都市計畫之
擬定及變更應遵守之程序而為之規定，至都市計畫之內容，依同法第2條規定，於都市計畫法未規定之情形下，其內容即應遵循其他法律之規定為之。而殯葬設施之設置規劃，依都市計畫法第47條規定應於「適當地點」設置之。
所謂適當地點，都市計畫法未有明文，則殯葬管理條例即屬都市計畫法第2條所定應適用之其他法律規定。再者，殯葬管理條例於91年7月17日公布前，公墓之設置與管理，均依墳墓設置管理條例（72年11月11日公布，91年7月17日廢止）之規定為之，則都市計畫法第47條及墳墓設置管理條例第7條就公墓設施之設置與戶口繁盛地區應保持之距離均規定「不得少於五百公尺」，並無前後法不一致之情形存在，況比對殯葬管理條例第8條第1項與墳墓設置管理條例第7條之規定內容，其規定之地點並無差異，僅殯葬管理條例將殯葬設施與部分地點之距離，授權由地方主管機關依職權為裁量。基此，主管機關依據都市計畫法發布都市計畫時，就殯葬設施之設置，即應遵守殯葬管理條例（91年7月17日前為墳墓設置管理條例）所定之距離限制。因此，就殯葬設施設置地點之規劃而言，殯葬管理條例（91年7月17日前為墳墓設置管理條例）為都市計畫法第2條所定之特別規定。因此，主管機關劃定使用分區須受殯葬管理條例（91年7月17日前為墳墓設置管理條例）之拘束，即不得再反果為因認為都市計畫中使用分區之劃定為殯葬管理條例第8條第1項所稱之特別規定。
⑶故系爭土地於79年琉球風景特定區計畫發布時雖規劃為「
墓二」用地，固不論當時之計畫有無違反發布當時之墳墓設置管理條例所定應距離戶口繁盛區五百公尺之限制，惟因時空變遷，經規劃為「墓二」用地之系爭土地已因附近人口聚居，如於其上設置公墓將違反現行殯葬管理條例所定之距離限制，則系爭土地本即不得再設置公墓。
（四）需地機關即被告參加人琉球鄉公所所提報之徵收計畫已違反比例原則，故被告所為核准之徵收處分即有違誤：
⑴依行政程序法第7條及司法院釋字第409、513號解釋文意
旨，可知縱為都市計畫劃定之公共設施用地，仍不得逕予徵收，而應視徵收當時實際情況，考量是否為其事業所必要以認定有無徵收之必要。又按都市計畫之擬定依都市計畫法第5條規定：「都市計畫應依據現在及既往情況，並預計二十五年內之發展情形訂定之。」今於屏東縣琉球鄉內已有「墓一」及「墓三」之公有土地供被告參加人琉球鄉公所設置公墓設施，惟琉球鄉公所於92年6月間先變更「墓一」用地為機關用地後，復再進行系爭土地之徵收，則琉球鄉公所就變更「墓一」用地為機關用地將導致公墓設施不敷使用一事，實無法諉為不知，琉球鄉公所既可預知此事，卻仍進行「墓一」用地之變更並進行「墓二」用地之徵收程序，則琉球鄉公所申請核准徵收之行為已有濫權裁量之虞。
⑵次依都市計畫法第42條第2項規定及司法院釋字第409、51
3號解釋意旨，如原已供殯葬設施使用之「墓一」與「墓三」用地已足供所需，縱私人土地業經規劃為公共設施用地，仍不得逕予徵收。基此，若「墓一」及「墓三」用地非已趨飽和，被告核准徵收之處分難謂符合比例原則。
二、被告答辯之理由：
（一）原告認為本件系爭用地係供琉球風景特定區計畫第二公墓之聯外道路，該公墓依法不應設立，故本件徵收違法部分：
⑴據被告參加人屏東縣政府以94年9月6日屏府地徵字第0940
170265號及94年11月7日屏府地徵字第0940214910號函提出說明略以，被告參加人琉球鄉公所為琉球鄉特定區計畫第二公墓工程需要，徵收系爭土地供作聯外道路使用，而琉球鄉風景特定區之都市計畫係於79年8月15日以屏府建都字第84300號函發布實施，該號土地依上開都市計畫編定為10-1號計畫道路範圍，且於原64年該鄉鄉街計畫時亦已編定為計畫道路。按都市計畫一經公告確定，即發生規範之效力。除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，自應符合已確定之都市計畫（司法院釋字第513號解釋參照），是對於土地徵收不服，固得提起行政救濟，惟就都市計畫之擬定、變更是否妥適，以及其後是否列入通盤檢討予以變更，係循都市計畫法處理之另一事件，與徵收之合法無關（最高行政法院82年度判字第2106號、87年度判字第1184號、1515號判決參照）。
⑵本件系爭土地以土地○○○區○道路交通需要，依法定程
序辦理徵收，於法並無不合。關於琉球風景特定區計畫於79年8月15日公告實施後，被告參加人屏東縣政府於84年間依都市計畫法第26條規定，委由被告營建署市鄉規劃局（前台灣省政府住宅及都市發展局）辦理該特定區計畫通盤檢討，於辦理完成規劃後，公告一個月徵求異議作為規劃參考，該局嗣於85年1月12日起至85年2月10日止公開展覽30日，徵求機關團體及人民陳情意見後，彙整提交該縣都市計畫委員會審議，旋因該縣前縣長對琉球離島另有施政規劃理念提出觀光城規劃案而暫停該通盤檢討案審議，另行委託規劃，惟經該縣都市計畫委員會評估不可行，始再續審議琉球風景特定區計畫案迄今，是為該琉球風景特定區計畫通盤檢討案，尚無法完成都市計畫法定程序公告實施。
（二）原告所有系爭土地，既係都市○○道路用地，使用限制為道路（徵收計畫書內附無妨礙都市計畫證明書可稽）。經需地機關即被告參加人琉球鄉公所以該鄉特定區計畫第二公墓聯外道路工程需要，乃以土地徵收條例第13條規定，檢具徵收計畫書、圖，經被告土地徵收審議委員會第112次會議決議通過，以被告93年12月30日台內地字第0930110545號函核准徵收。屏東縣政府以94年1月21日屏府地徵字第09400351432號函通知案內土地所有權人分別於94年3月4、24、25日領取補償費，並已依法定程序辦理完畢，報經被告以94年6月24日台內地字第0940065531號函備查在案，於法尚無不合。至原告稱琉球風景特定區計畫第二公墓用地核准徵收違法等情，按該案前經被告92年11月14日台內地字第0920071298號函核准徵收，徵收公告期間原告即提起行政救濟，前經行政院93年7月14日院臺訴字第0930086031號訴願決定駁回及鈞院93年度訴字第715號判決原告之訴駁回在案，該案並經本件原告向最高行政法院提起行政訴訟上訴中。
三、被告參加人琉球鄉公所答辯之理由：
（一）系爭土地之徵收並無違法：⑴自本件行政訴訟94年10月24日準備程序筆錄觀之，原告就
「系爭土地於79年8月5日即納入琉球風景特定區都市計畫內，且使用分區編定為10-1號計畫道路範圍，作為第二公墓聯外道路使用」「系爭土地於64年時，即編定○○○鄉鄉街○○道路」「系爭都市計畫在發布前，曾經依都市計畫法第19條第1項規定有舉辦公開的展覽及說明」「需地機關屏東縣琉球鄉公所曾經在土地徵收前舉辦過用地取得協議會議，會議的日期為93年11月16日」等事實，均表示不爭執或沒有意見。
⑵次查，琉球鄉公所就系爭土地徵收所提之徵收土地計畫書
業已載明其興辦事業之種類為「交通事業」，即依土地徵收條例第3條第2款規定辦理，而在上開不爭執之事實基礎上，琉球鄉公所就系爭土地提出徵收計畫以辦理「交通事業」，自無違法之處。
（二）原告起訴主張之理由均係針對另案有關「墓二」土地徵收之問題，尚與本件系爭土地之徵收無關：
⑴本件系爭土地之徵收係依土地徵收條例第3條第2款規定興
辦「交通事業」，而另案「墓二」土地之徵收則係依土地徵收條例第3條第10款規定興辦「其他依法得徵收土地之事業」，一者為「道路用地」，一者為「公墓用地」，不應混為一談。
⑵原告就另案「墓二」土地徵收合法性之質疑，原告於鈞院
93年度訴字第715號土地徵收事件中均已提出，經鈞院判決駁回原告之訴在案可稽，其判決理由並已就原告之主張如何不可詳予敘明。
理 由
一、按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：‧‧‧二、交通事業。」「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」分別為土地徵收條例第3條第2款及都市計畫法第48條所規定。
二、本件需用土地人即被告參加人琉球鄉公所為辦理琉球風景特定區計畫第2公墓聯外道路工程，需用位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號等6筆土地，面積0.303316公頃（其中同段450地號土地為原告所有），乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，送由被告參加人屏東縣政府報經被告以93年12月30日台內地字第0930110545號函核准徵收及一併徵收其土地改良物後，交由屏東縣政府以94年1月21日屏府地徵字第09400167952號公告及同日屏府地徵字第09400167953號函知各土地所有權人之事實，業據兩造各自陳明於卷，並有各該徵收計畫書、用地取得協議會議紀錄、參加人屏東縣政府出具之徵收土地有無妨礙都市計畫證明書、徵收土地圖說、補償清冊及被告核准徵收函文等附原處分卷可稽，自堪認定。
三、原告提起本件訴訟係以琉球鄉第2公墓之設置違反都市計畫法及殯葬管理條例之規定，琉球鄉公所本即不得進行徵收，卻仍遽予提報徵收計畫進行徵收，被告依據琉球鄉公所違法之徵收計畫作成系爭核准徵收處分乃屬違法，則為該第2公墓設施再徵收系爭土地作為聯外道路使用，亦屬違法等語，資為爭執。
四、經查本件原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，早於64年間，即編定○○○鄉鄉街○○道路，復經屏東縣政府於79年8月15日以屏府建都字第84300號函發布納入琉球風景特定區都市計畫內，且使用分區編定為10-1號計畫道路範圍，作為第2公墓聯外道路使用而為公共設施保留地之事實，兩造並不爭執，堪予認定。則需用土地機關即被告參加人琉球鄉公所為辦理琉球風景特定區計畫第2公墓聯外道路工程，擬具詳細徵收計劃書，並檢附徵收土地圖說、工程設計圖，有無妨礙都市計劃證明書等件，送交被告參加人屏東縣政府向被告聲請核准徵收，經核參加人琉球鄉公所興建本件第2公墓聯外道路，係屬興辦交通事業，此自上開徵收土地計畫書興辦事業種類欄記載可明，合於土地徵收條例第3條第2款之規定，且其用地為都市○○道路保留地，亦有徵收土地計畫書所附「第2公墓聯外道路工程用地有無妨礙都市計畫證明書」附於原處分卷足佐，並為兩造所不爭，與都市計劃法第48條之規定，亦屬相符，則被告以上開工程符合交通事業需要，且其土地為都市○○道路用地，遂以上開函核准徵收及一併徵收其土地改良物，揆諸首揭法條規定，洵無違誤。
五、至土地徵收條例第3條後段雖規定：「徵收之範圍，應以其事業所必需者為限」。惟該項事業，是否必需，應由行政機關視情形權宜決定，苟其決定未違法，當非司法機關所得干預。則查原告所有另筆本漁段土地前經被告以92年11月14日台內地字第0920071298號函核准徵收供參加人琉球鄉公所辦理琉球風景特定區計畫第2公墓工程所用，原告不服該徵收處分所提行政救濟，業經本院以93年度訴字第715號判決原告敗訴，雖經原告向最高行政法院提起上訴致未確定；然琉球鄉應否設置第2公墓，有無其他公有土地足供替代使用，係屬都市計畫審究事項，要非徵收土地適法妥當與否之論據，不惟已經本院上開判決詳述原告各項主張不可採之理由，且徵收有無必需性，原屬主管機關得本其法定職權予以斟酌裁量認定事項，除其有踰越權限或濫用權力等違法之情事者外，尚非屬於行政訴訟裁判之範圍；本件遑論原告主張之第2公墓用地徵收處分未經撤銷，無從執以主張本件道路工程用地並無徵收必要，且原告亦未能舉證證明被告就本件道路用地徵收必需性之裁量有何踰越權限或濫用權力等違法之情事，其所為主張自非可採。
六、綜上所述，原告之主張，並不可採。從而被告所為93年12月月30日台內地字第0930110545號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 洪美智