高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00639號原 告 河邊有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱揚勝律師
張宗琦律師溫三郎律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 蘇俊傑
吳佩玲丁○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國94年6月10日高市府法一字第0940028272號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）94年1月6日向被告申請核發其向交通部高雄港務局（以下簡稱高雄港務局）所承租坐落高雄市○○區○○段○○號土地（下稱大成段4地號土地）上興建建築物之建造執照，經被告審查後，以「所附土地租賃契約並未載明同意建築，土地同意書內容與申請建築行為不符」為由，於同年月18日以高市工務建字第094A00027號函復予以退回，並請原告於6個月內補正後再行申請復審。嗣原告於同年2月17日向被告申請復審，經被告審查認為原告所檢附者係高雄港務局函送之會勘紀錄，並非土地使用權利證明文件，遂於同年月23日以高市工務建字第094A00027-1號函復予否准，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應就原告94年1月6日建造執照申請案，作成核發建造執照之行政處分。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張：
（一）按「起造人申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，為行為時建築法第30條所明定。所謂起造人之土地權利證明文件，係指起造人對於申請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權之證明文件而言。如‧‧‧租賃權須附租賃契約書‧‧‧皆屬之。」最高行政法院77年度判字第238號判決在案。又「按建築法第30條所稱之『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件，如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之」、「按建築法第30條所稱：『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之。」、「查土地所有權人將其所有土地出租予承租人使用雙方訂立土地租賃契約，除契約中有相反之規定外，在契約規定期間內承租人已取得該項土地使用之權利，此項土地租賃契約自應視為建築法第11條第3款（新建築法30條）之土地權利證明文件，承租人自得依照建築法申請核發建造執照，無須檢附出租人所出具之土地使用權證明。」亦分別為內政部70年9月4日台內營字第035235號、65年8月31日台內營字第696214號、51年12月10日台內地字第00373號函釋在案。
（二）查本件原告申請核發建造執照，係為在大成段4地號土地上興建旅客服務中心，而高雄港務局承諾增租大成段4地號土地，目的亦在使原告得於該土地興建旅客服務中心，以接引人潮至原所承租棧12之2Ａ號倉庫及後方場地。故於增租協議書第11條約定：「本協議書作為『交通部高雄港務局棧12之2Ａ號倉庫及部份場地租賃契約』（下稱棧12之2Ａ號租約）之附件，於租約存續期間，其他甲乙雙方之權利義務，依雙方簽定之『棧12之2Ａ號租約』約定辦理。」由此可知，增租協議書未明文約定者，應依棧12之2Ａ號租約辦理。該租賃契約第14條約定：「租賃物內部及外觀由乙方自行規劃設計，並應依照建築法及消防法等相關法規之規定辦理。」因此，原告欲於增租之大成段4地號土地興建旅客服務中心，即得依本條規定向被告提出申請建造執照。況原告係以大成段4地號土地承租人之地位，向被告提出申請，則除契約有相反之約定外，在契約存續期間內，原告已取得大成段4地號土地之使用權利，土地租賃契約書自得視為建築法第30條所規定之土地使用權利證明文件。再者，該租賃契約第15條約定：「本案出租標的物『棧12之2Ａ庫』興建之初未申領建造及使用執照，得標者應就所經營業務之需要，備妥相關文件圖說依法提請高雄市政府審查，並取得建造執照，‧‧‧。」第16條約定：「‧‧‧依規定需申領建築執照者，乙方應申領建築執照並將影本送甲方備查，‧‧‧」已足以證明高雄港務局已同意原告興建旅客服務中心。然被告不查，竟要求原告補正「土地使用權利證明文件」，以證明高雄港務局同意原告於系爭承租土地上興建建物，顯有違誤。訴願決定以「本案訴願人於申請建照執照之初所檢附之土地租賃契約書，係以訴願人負責公園環境清潔，花草維護管理為目的，並未明定係以供建築為目的之使用」為理由，駁回原告訴願，亦有違誤。
（三）原告增租大成段4地號土地之目的，確係在興建旅客服務中心，惟因申請建造執照之過程中，有建蔽率之問題，經原告向高雄港務局提出後，高雄港務局即召開會議，並承諾願意增租大成段4地號923.94平方公尺予原告，使原告申請建造執照可符合建蔽率之規定。由此可證，原告增租之目的在於興建旅客服務中心一事，確為高雄港務局於簽訂增租協議書時所認知，才會於原告申請建造執照過程中有建蔽率之問題時，事後承諾增租大成段4地號土地予原告，以協助原告取得建造執照。再者，觀之建築法第30條之規定，被告僅得就「使用權利證明文件」為形式上之客觀審查，至於原告與高雄港務局間租賃之權利義務內容如何約定、高雄港務局承諾增租予土地予原告是否業已完成增租程序，並非被告審查建造執照時得審查之事項，訴願決定竟以「訴願人申請復審時並未提出其已承租系爭增加場地之證明書」，作為駁回訴願之理由，亦有違誤。
（四）再者，內政部67年7月21日台內營字第796229號函釋固謂：「土地租賃契約，固得視為建築法第30條所定土地權利證明文件。但此所謂租賃契約，應以租賃土地以供建築為目的之使用為要件」。觀其意旨，只要申請人提出或證明租賃契約係以供建築為目的之使用即可，並非完全否定租賃契約得作為土地使用權利證明文件。然被告竟自行引申上開函釋，謂須起造人「另行取得土地所有權人出具之土地使用同意書，始符合建築法第30條要件」，顯然誤解該函釋原意，恣意增設法律所無限制，違反法律保留原則。至訴願決定理由以原告檢附之土地租賃契約書，係以原告僅負責公園環境清潔，花草維護管理，不得有建築行為云云，顯然誤解原告出具之相關土地租賃契約書內容。尤其不容混淆者，乃訴願決定理由所示原告基於承租人地位，有保持租賃物狀態之義務，惟此項義務並不影響本件土地租賃契約主要內容係以供建築為主要目的，併此敘明。
（五）至被告主張大成段4地號土地依都市計畫法高雄市施行細則第28條之規定，為「無建蔽率」之地區，故對原告之申請難予許可乙節。惟依都市計畫法第50條規定，即便系爭土地為公共設施保留地，亦得申請為臨時建築使用，況被告所舉都市計畫法高雄市施行細則第28條並未規範綠地之建蔽率比例，被告是否得逕自解釋建蔽率為零，頗有疑問。又前開相關規定為被告所熟知，然被告於原處分及訴願答辯皆未提及，顯有臨訟補具之嫌。
（六）被告另謂大成段4地號土地既為綠地，將由高雄市政府收回繼續做美化使用，已合乎增訂協議書第10條規定，因「政府實施國家政策或土地重劃有必要收回時」或「政府因舉辦公共事業需要或公務使用需求或依法變更使用時」，得終止契約要件，並舉高雄港務局通知函以為終止契約證明。然原告依契約條款，本即負有維護及美化環境義務，且原告亦有觀光、遊憩事業經營經驗與能力，維護大成段4地號土地之景觀及遊憩功能，對原告而言，並非難事。另被告所謂公權力收回美化使用，並不符合土地法第208條各款所列公共事業種類，因此，被告所陳理由顯然不具正當性，亦不合乎終止租約要件。況被告所謂高雄港務局94年6月2日終止契約通知，僅為同年5月24日之會議紀錄，尚難認高雄港務局有正式終止契約之意思表示。則租賃契約既然尚未終止，被告基於第三人地位，又何得以此理由否准原告之申請？
（七）本件既未有土地法第208條各款所列興辦公共事業需要之理由，則據司法院釋字第579號、580號、581號解釋之意旨，租賃權為財產權保障範疇，不得任由被告藉行使公權力之名，恣意侵害原告財產權。又高雄港務局未經原告同意，逕依「撥用程序」，使高雄市政府承擔出租人義務，依據民法第301條之規定，對原告即不生效力，原告仍得基於原租賃契約關係而享有承租人之權利，高雄港務局與高雄市政府間之撥用行為，僅為管理機關之變更，於原告之私權並無影響。尤其，撥用行為與土地徵收二者情形明顯不同，後者係因法律規定而有原始取得效果，相關法律並就補償事宜詳為規定，以保障人民之財產權；前者法律效果則法無明文，驟然採原始取得而使原權利消滅之見解，恐有違法律保留原則及比例原則。準此，被告逕引最高法院52年台上字第4031號判例，認為政府撥用行為屬原始取得性質，土地原使用人權利當然消滅，於本件情形是否適用，顯有疑義。再者，該判例所舉情形為耕地三七五減租條例，與本件情形不同，且原告受憲法保障之財產權，被告如何得於無任何補償措施或過渡期間情況下，恣意消滅原告權利，其法律上依據為何，亦未見釋明。
二、被告主張：
（一）按「查土地所有權人將其所有土地出租予承租人使用，雙方訂立土地租賃契約，除契約中有相反之規定外，在契約規定期間內承租人已取得該項土地使用之權利，此項土地契約自應視為建築法第11條第3款（新法第30條）之土地權利證明文件，承租人自得依照建築法申請核發建築執照，無須檢附出租人所出具之土地使用權證明。」固為內政部51年12月10日台內地字第000373號函所明釋。惟嗣後內政部又以67年07月21日台內營字第796229號函釋補充：「土地租賃契約，固得視為建築法第30條所定土地權利證明文件。但此所謂租賃，應以租賃土地以供建築為目的之使用為要件。本部51年12月10日台內地字第000373號函所為之解釋應與補充說明如上。」故非以供建築為目的之使用為要件之土地租賃契約，不得作為申請建造執照之土地權利證明文件，起造人應另行取得土地所有權人出具之土地使用同意書，始符合建築法第30條規定之要件。
（二）原告主張增訂協議書係棧12之2A號租約之附件，自可引用該契約第14條有關棧12之2A號倉庫「租賃物內部及外觀由乙方自行規劃設計，並應依建築法及消防法等相關法規之規定辦理」之約定，一體適用於增訂協議書所承租土地云云，惟按最高法院18年上字第127號判例謂：「當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減。」，足知民事契約經雙方當事人意思合致成立後，單方不得擅自增減之，應以約定之實際內容為準。揆諸上開增訂協議書之約定內容，係由原告負擔大成段4地號土地之美、綠化工作，並無容許建築或可援用有關棧12之2A號倉庫整建規定之意思。況為求審慎，被告又向高雄港務局電話查詢，經該局確認未同意原告建築使用，從而原告前開主張，純係無由而發，洵屬無據，被告予退回通知改正，並無不合。
（三）原告嗣於94年2月17日申請復審，僅附高雄港務局94年2月1日函送原告之「河邊有限公司申請更改承租河濱公園區域會勘紀錄」，未見其他土地使用權利證明文件。查該會勘紀錄結論略為：（１）河邊公司於河濱公園承租之場地由163.06㎡變更為1087㎡，惟增加之場地須向港務局辦理承租。（２）同意該公司於辦理承租場地後興建旅客服務中心。按行政機關所作意思表示，須由首長或其代理人、授權之人為之者，始為適法（行政程序法第22條第1項第4款參照）。查上揭會勘紀錄僅呈現高雄港務局內部單位於會勘當日所示之擬議意見，尚難視為高雄港務局之正式意思表示。且為審慎起見，被告再與高雄港務局電話查詢，該局表示正為原告申請於承租土地上建築使用事宜，召開會議研商。據此，原告自第1次申請建照，迄申請復審時止，從未取得使用大成段4地號土地建築之權利，所送會勘紀錄充作土地使用權利證明文件，委不足採。被告予以退件，亦無不合。
（四）又依都市計畫法第50條之規定，公共事業主管機關尚未取得之公共設施保留地，僅得為申請臨時建築使用。又依該條授權內政部訂定之都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定：「公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行‧‧‧。前項建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制，由直轄市、縣（市）政府依當地情形及公共設施興闢計畫訂定之。」查大成段4地號土地都市計畫分區為綠地，且依都市計畫法高雄市施行細則第28條之規定，為零建蔽率之地區，故原告依前開臨時建築使用辦法申請於本件系爭土地上建築，尚難予以許可。
（五）再者，高雄港務局將原所管理之大成段4地號土地出租予原告作美綠化使用，雙方所簽訂之增訂協議書第10條約定，因「政府實施國家政策或土地重劃有必要收回時」或「政府因舉辦公共事業需要或公務使用需求或依法變更使用時」，高雄港務局得終止契約收回系爭土地。則因大成段4地號土地為綠地用地，被告又要將之開闢為公園、綠地設施，高雄港務局依增訂協議書第10條約定終止契約，原告已無使用該土地之權利。
（六）再按「各級政府機關因舉辦土地法第208條所列公共事業需用公有土地，經依同法第26條規定由該管市縣政府層請行政院核准撥用者，及政府基於公法上之權力，使需用土地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利因與此不能並存遂歸於消滅，此與耕地三七五減租條例第17條所定終止租約之情形有別。」最高法院52年台上字第4031號著有判例，徵諸本則判例見解，無非認定政府撥用土地行為乃原始取得之性質，其土地原使用人之權利，因撥用行為而消滅。查高雄港務局終止與原告之增訂協議書契約關係後，即將大成段4地號土地撥用予被告（行政院94年4月12日院授財產接字第0940009079號函及高雄港務局94年4月26日高港財產字第0945003096號函參照）。退步言之，即便高雄港務局行使契約終止權無效，然大成段4地號土地業經撥用予被告使用，本於撥用係原始取得之性質，高雄港務局與原告間之增訂協議書契約關係，亦歸於消滅，蓋無疑義。在此同時，撥用後大成段4地號土地性質已非未取得之公共設施保留地，原告亦無從再執都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請建築，更不待言。
理 由
一、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「申請建築執照應填具申請書並檢附下列文件圖說：一、建造執照：‧‧‧
（八）土地登記謄本、地籍圖謄本（變更設計未涉及土地地號分割、合併變更者，得免再檢附）、土地權利證明文件、建築師委託書、共同壁同意協定書及建築線指示（定）圖等，或其他必要文件。」分別為建築法第30條及高雄市建築管理自治條例第17條第1項第1款第8目所明定。又「查土地所有權人將其所有土地出租予承租人使用，雙方訂立土地租賃契約，除契約中有相反之規定外，在契約規定期間內承租人已取得該項土地使用之權利，此項土地契約自應視為建築法第11條第3款（新法第30條）之土地權利證明文件，承租人自得依照建築法申請核發建築執照，無須檢附出租人所出具之土地使用權證明。」固為內政部51年12月10日台內地字第000373號函所明釋。惟「土地租賃契約，固得視為建築法第30條所定土地權利證明文件。但此所謂租賃，應以租賃土地以供建築為目的之使用為要件。本部51年12月10日台內地字第000373號函所為之解釋應予補充說明如上。」復經內政部67年7月21日台內營字第796229號函釋在案。蓋以他人土地建築房屋，因房屋及土地各異所有權人，彼此間形成複雜之法律關係，復因建屋後，土地原狀之回復並非易事，其對土地所有權人之權益影響重大；是以，土地租賃契約固可作為申請建造執照之土地權利證明文件，但必以該土地租賃契約已能彰顯出租人係出租土地供承租人建築為主要目的，否則該租約即難謂土地所有權人於同意承租人為通常之使用外，亦同意承租人可以建築房屋，此種情形，承租人自應提出其他足以證明出租人同意建築之證明文件，以杜爭議，避免無端耗費建築及土地成本。內政部67年7月21日台內營字第796229號函釋意旨，核與建築法第30條規定申請建造執照需提出土地權利證明文件，目的在確保建築物具有合法使用土地之權源，兼顧建造人與土地所有權人權益之規範意旨相符，自得援用。原告主張內政部上開函釋增加建築法第30條所無之限制，違反法律保留原則云云，並非可採。
二、本件原告於94年1月6日向被告申請核發其向高雄港務局承租之大成段4地號土地上興建建築物之建造執照，經被告審查後，以「所附土地租賃契約並未載明同意建築，土地同意書內容與申請建築行為不符」為由，於同年月18日以高市工務建字第094A00027號函復予以退回，並請原告於6個月內補正後再行申請復審。原告於同年2月17日向被告申請復審，經被告審查認為原告所檢附者係高雄港務局函送之會勘紀錄，並非土地使用權利證明文件，乃於同年月23日以高市工務建字第094A00027-1號函予以否准等情，已經兩造分別陳述在卷，並有原告之建造執照申請書、被告94年1月18日高市工務建字第094A00027號函、94年2月23日高市工務建字第094A00027-1號函附可稽，自堪認定。
三、原告提起本件訴訟，無非以：原告與高雄港務局原訂有棧12之2Ａ號租約，嗣原告為接引遊客至棧12之2Ａ號倉庫及其後方場地，有興建旅客服務中心之必要，乃獲得高雄港務局之協助與原告訂立大成地4地號土地增租契約，以便原告取得建造執照。是原告提出之上開租約即為建築法第30條所規定之土地權利證明文件，被告要求原告應另提出高雄港務局所出具之土地使用同意書，顯然恣意增設法律所無限制，違反法律保留原則。況依原告與高雄港務局簽訂之增租協議書第
11 條約定，有關雙方之權利義務，依前所訂棧12之2Ａ號租約辦理，是依棧12之2Ａ號租約第14條及第15條約定內容觀之，足見高雄港務局同意原告於大成段4地號土地興建建物，該租約已足作為出租人高雄港務局同意原告興建建物之證明。又大成段4地號土地嗣後固因撥用予被告，然被告仍需承受上開租約之約定，不得為相反之主張，故其否准原告於大成段4地號土地興建建物而不發給建造執照，顯為違法等語，資為爭執。
四、經查：
（一）原告於94年1月6日向被告申請核發建造執照之基地為大成段4地號土地，面積2775㎡，此有原告提出之建造執照申請書及地籍圖謄本附本院卷可憑。而大成段4地號為國有土地，使用分區為「綠地」，管理機關原為高雄港務局，嗣因於93年11月間經報奉行政院核准無償撥用由被告管理，經被告依程序報請地政處及國有財產局辦理撥用，經行政院94年4月12日院授財產接字第0940009079號函核准而完成管理機關變更登記等情，復有所有權狀及交通部93年11月26日交會字第0930063837號函、行政院94年4月12 日院授財產接字第0940009079號函附卷可稽。
（二）查，原告前與高雄港務局於93年間先後訂立二份租約，分別為93年6月25日訂立「棧12之2Ａ號租約」及93年7月20日訂立「棧12之2Ａ號租約增訂協議書」。其中「棧12之2Ａ號租約」之租賃標的有二，即㈠倉庫設施：棧12之2Ａ號倉庫及部分場地。㈡土地：高雄市○○區○○段221 、
222、227地號（下稱大成段221地號等土地，面積3085.25㎡）。另93年7月20日訂立之「棧12之2Ａ號增訂協議書」之租賃標的則為「大成段4地號，面積163.06㎡」此觀各該租約約定自明。
（三）自上述「棧12之2Ａ號租約增訂協議書」之內容觀之，高雄港務局與原告間僅約定原告承租者為大成段4地號土地範圍內如該協議書附圖所示（163.06㎡）之素地部分，而由原告無條件負責該公園素地之環境清潔及花草維護管理之責，此外，並無高雄港務局同意原告於大成段4地號興建建築物之表示。至該增訂協議書第11條固記載：「本協議書作為『棧12之2Ａ號租約』之附件，於租約存續期間，其他甲乙雙方之權利義務，依雙方簽訂之『棧12之2Ａ號租約』約定辦理。」等詞，然如前述，「棧12之2Ａ號租約」之承租標的含大成段221地號等土地及棧12之2Ａ號倉庫兩部份，依該租約第12條：「未經甲方（即高雄港務局）同意乙方（即原告）不得在承租範圍內進行契約約定以外之情事，．．。」、第14條：「租賃物內部及外觀由乙方自行規劃設計，並應依照建築法及消防法等相關法規之規定辦理。」、第15條：「本案出租標的物『棧12之2Ａ庫』興建之初未申領建造執造及使用執照，得標者應就所經營業務之需要，備妥相關文件圖說依法提請高雄市政府審查，並取得建造執照後，改善標的物之建築、消防及安全等設施，請領使用執照。」及第16條：「租賃物因營業需要須予改善、變更或增減時，應先徵得甲方同意後，始可辦理，否則即予強制拆除。施工前乙方應檢送相關工程圖說、施工說明書等資料送甲方審核並發給港工作業許可證，依規定需申領建築執照者，乙方應申領建築執照並將影本送甲方備查，如施工中有變更工程設計情事者，乙方應事前檢附相關資料送甲方同意後辦理。」等約定觀之，可知高雄港務局於「棧12之2Ａ號租約」中所同意原告請領建造執照者，僅限於立約當時即已存在之「棧12之2Ａ號倉庫」部分，換言之，因該倉庫興建時並未取得建造執照，為因應原告業務需要，故特別約定原告得就該倉庫申請建造執照及使用執照，俾能合法使用；至原告如要在該倉庫之外增加其他建築物，則需另取得高雄港務局之同意，並經該局審核通過取得港工作業許可證，始得為之甚明。此亦據證人即承辦上開租約事宜之高雄港務局人員丙○○於本院審理時證稱：棧12之2Ａ號租約第15條及16條約定系指棧12之2Ａ號倉庫之建造執照而已；至93年7月30日增訂之協議書部分，高雄港務局固知道原告承租大成段4地號面積163.06㎡是要作旅客服務中心，但有告知原告因該土地為「綠地」且即將移撥被告使用，所以倘原告要申請建築執照，必需經高雄港務局同意等語甚詳。因此，原告嗣於93年7月30日與高雄港務局訂立之「棧12之2Ａ號租約增訂協議書」固然增加原告承租之土地範圍及於大成段4地號土地面積163.06㎡，並引用「棧12之2Ａ號租約」為其附件，惟高雄港務局於「棧12之2Ａ號租約」中所同意原告得申請建造執照之範圍既僅及於其承租之棧12之2Ａ號倉庫部分而不及於其他，足見僅憑上開增訂協議書，無法得出高雄港務局已經同意原告可另於大成段4地號土地興建建築物之結論。則該增訂協議書自不足作為原告申請於大成段4地號土地上興建建築物之土地使用權利證明文件。原告訴稱高雄港務局於上開增訂協議書中已同意其於大成段4地號土地興建建築物云云，並非可採。
（四）又高雄港務局於94年1月13日就原告申請更改承租河濱公園區域乙事，固曾會同原告勘查大成段4地號土地，然依卷附之會勘結論記載：「㈠河邊公司於河濱公園設置旅客服務中心，於申請建照程序中，因興建旅客服務中心場地須符合建蔽率之規定，本局同意該公司合併變更原承租場地，承租之場地由163.06㎡變更為1087㎡（如附圖），惟增加之場地（923.94㎡）須向本局辦理承租。㈡因河濱公園業已由高雄市政府辦理陳報撥用中，如該府陳報核准向本局辦理撥用時，河邊公司需依『棧12之2Ａ號租約增訂協議書』第10條『乙方承租之場地因政府實施國家政策或土地重劃有必要收回時或政府因舉辦公共事業需要或公務使用需求或依法變更使用時，得終止本增訂協議書規定辦理。．．．。㈢河邊公司業已向本局承租『棧12之2Ａ號倉庫及部分場地』、『棧12之1Ａ號倉庫』及『棧12之1Ａ號倉庫後方場地』為輔導該公司能於本局永續經營，．．，同意該公司於辦理承租場地後興建旅客服務中心。」等詞，及據承辦該次會勘之高雄港務局人員丙○○於本院審理時證稱：「原告當時擴大租約的原因是因為93年6月21日提出申請的時候，其規劃書將大成段4地號163.06㎡分為兩塊面積，一塊面積是要作旅客服務中心，另一塊是作廁所使用，．．後來原告請設計師去看的時候，認為這兩塊土地分散兩地很不方便，要將之集中，所以才重新辦理會勘，．．。因為原先租約是163.06㎡，原告要擴租到1千多㎡，與原先協議書內容不同，所以必須依據程序更改並另訂書面協議書，才算完成擴增協議的租約。會勘紀錄完成後這個租約沒有訂成。原告於增租大成段4地號土地及申請擴租期間，雖有請求高雄港務局核發興建建築物之許可，但高雄港務局均予婉拒，亦未核發港工作業許可證。」等語，足見原告雖有向高雄港務局申請增租大成段4地號土地面積並請求變更原承租土地位置，然依雙方會勘結論，其租約之成立係以另訂書面為必要，但因原告嗣並未完成該增租之書面租約，則原告與高雄港務局間就上開大成段4地號增租土地部分即無租賃關係存在，自堪認定。從而，該會勘紀錄亦不足作為原告申請於大成段4地號土地興建建築物之土地權利證明文件，要無疑義。原告執上開會勘紀錄主張高雄港務局同意其於大成段4地號土地興建建築物云云，顯非可採。
（五）至原告所舉最高行政法院77年度判字第238號判決及內政部70年9月4日台內營字第035235號、65年8月31日台內營字第696214號函所稱土地租賃契約，如前所述，必以該租約係以出租人提供土地供承租人建築房屋為主要目的，並非不論租約內容如何，祇要出租人同意承租人使用土地，即謂承租人可於土地上建築房屋。原告主張上開最高行政法院及內政部函釋意旨均謂祇要承租人提出土地租約，該租約即該當建築法第30條之權利證明文件云云，要非可採。本件原告所提出之「棧12之2Ａ號租約」、「棧12之2Ａ號租約增訂協議書」及「會勘紀錄」等均不足以作為出租人高雄港務局已同意原告於大成段4 地號面積2775㎡土地上興建築物之證明，尤其該土地經撥用由被告管理後，被告亦表不同意在案，是原告於上開文件之外，既未能提出土地所有權人確已同意原告於大成段4地號興建建築物之證明，則被告否准核發系爭建造執照予原告，即非無據。原告一再以上開租約等文件爭執被告應據以核發建造執照云云，並非可取。
五、綜上所述，原告之主張，並不可採。從而，被告以94年2月23日高市工建築字第094A000000-0號函否准核發系爭建造執照予原告，揆諸建築法第30條及高雄市建築管理自治條例第17條第1項第1款第8目規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應就原告94年1月6日建造執照申請案，作成核發建造執照之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 楊曜嘉