高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00651號原 告 品竑工程有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 己○○被 告 臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處代 表 人 乙○○經理訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年7月8日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要:緣原告參與被告辦理之「台南縣左鎮鄉光和村配管」採購案，經被告以原告檢送彙整之施工照片有利用變換拍照角度或遠近方式，以同樣背景照片偽製冒充不同位置之施工及另件組裝之情形，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，乃於民國（下同）94年2月1日以台水六工字第09400011100號函通知原告略以：「說明：一、旨揭標案核有偽造冒充之行為，本公司前函通知諒已收悉，其有採購法第101條第1項第4款之情形。二、貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向本區處提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。」等語。原告旋於94年2月18日向被告提出異議，被告審查結果則以94年2月24日台水六工字第09400015760號函復原告略謂：「說明：
一、．．．二、有關來函異議稱本案已通過驗收乙節，仍無法改變偽造冒充照片之事實，其仍有採購法第101條第1項第4款之情形。三、貴公司如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴；未提出申訴者，將刊登政府採購公報。」等語，原告對之不服，於94年3月1日向被告提出異議補充理由書，被告則於94年3月7日以台水六工字第09400019280號函再度重申：「一、．．．。二、有關貴公司偽造冒充照片本公司當依契約及採購法相關規定處理，貴公司如對該處理結果不服，請速依前函通知，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴。」等語。原告另於94年3月2日對被告上開94年2月24日異議處理結果提起申訴，經申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠申訴審議判斷（即台灣省公共工程委員會94年7月8日訴0000
000號申訴審議判斷）、異議決定（即被告94年2月24日台水六工字第09400015760號函）及原處分（即被告94年2月1日台水六工字第09400011100號函）均撤銷。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）16,449,999,999元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢自94年7月26日上網公告停權時起，至本件判決確定時止，
所累積原告被停權之同等總日數，聲請第三人中華民國政府對被告為停權或廢止特許業務登記處分。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨及補充理由略謂：原告乃甲等自來水管承裝商，以專營採購台灣省公共設施之埋設輸配水管線為業，93年10月中旬原告依據政府採購法之規定，承包被告辦理之台南縣左鎮鄉光和村配管工程採購案，原告並未有偽造、變造履約相關文件內容，系爭工程亦完成合格驗收，詎被告卻依政府採購法第101條第1項第4款規定，對原告為停權3年之行政處分，違法事項分述如下：
㈠原告所附之「照片」，僅是原告用以證明工程完成之一部分
，屬於契約之附隨義務，被告非得僅依該照片即可認定該工程已完成而不需驗收，該照片真實性僅屬附隨義務違反問題，附隨義務不履行僅構成不完全給付，屬私法爭議，而非政府採購法第101條第1項第4款規定之履約文件，被告應要求原告補正，而非對原告為停權3年之行政處分。蓋依據政府採購法，原告所簽訂者為承攬契約，依民法承攬之規定，工作有瑕疵者，應定相當期限請求承攬人修補之，且原告與被告簽訂之工程契約第23條第6項亦規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關規定。」因此原告之照片若有瑕疵，被告應依民法之規定，定相當期限命原告修補，方屬適法。又退一步言，被告直接以照片作為契約之標的，而忽略此類契約中，委任人並無預付費用，而是經受任人請求時方有此義務，重點是原告受委任執行台南縣左鎮鄉光和村自來水管埋設施工工程施工計畫，相片只是契約中之附隨義務，而附隨義務之目的在保全主給付之履行，須附隨義務之不履行致主給付義務無法履行或無利益時，始得主張同時履行抗辯，被告實無受陷於期待不可能，致主給付義務無法履行或無利益之情形，是本件被告有適用法則不當之違背法令。況被告亦有履行上之瑕疵，被告為此承攬契約之定作人，定作人對於承攬人負有協力義務，惟被告之人員於工作期間幾乎99％蹺班，自無履行協力義務之可能，又在開工前，被告任意派遣未具CNLA認可之檢驗員陳武男擔任延性鑄鐵管件之抽驗，明顯蓄意球員兼裁判，被告違反政府採購法第70條、同法施行細則第90條第1項第5款暨經濟部標準檢驗局88年8月20日標檢（88）四字第0018512號函頒之「經濟部標準檢驗局推行中華民國實驗室認證體系實施要點」等規定。足見被告所為之處分，有涵攝法令錯誤之違法。
㈡次以，一行為不二罰，乃現代法治國家之基本原則，此係避
免因法律規定之錯綜複雜致人民之同一行為遭受不同法律之處罰，而承受過度不利之後果，原告所拍之28張照片，被告豈可重複舉發累積罰鍰至28萬元？依一般貿易型態，工程採購契約及勞務採購契約訂定相關品質缺失之裁罰性違約金總額，應以契約價額20％為上限，本件工程款為103萬5千元，被告裁處原告28萬元，顯超過20％，再處以本件刊登政府採購公報之停權處分，有違一事不二罰之基本原則。
㈢行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」被告
於94年2月24日台水六工字第0940015670號異議決定內容僅以空洞法律用語說明原告違反政府採購法第101條第1項第4款情事，顯有違明確性原則。又「行政行為，應依下列原則為之：1、採取之方法應有助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇人民權益損害最少者。3、採取之方法與造成之損害不得與欲達成之目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條亦有明文。即所謂「比例原則」，乃行政法上之重要原則，依前開規定，其內容包括: ⑴適當性原則；⑵最小損害原則（又稱必要性原則）；⑶狹義比例原則（或稱相當性原則）。其重心應在維持手段與目的間的均衡比例關係。而憲法第15條之規定在保障人民之財產權，旨在確保個人依財產之存續狀態自由使用、收益及處分，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。同時，憲法增修條文第10條中關於中小企業保障條款之規定，旨在確保國家對於人民興辦之中小型經濟事業，應扶助並保護其生存與發展。本件被告未先催告原告補正，而逕以政府採購法第101條第1項第4款規定為停權3年之行政處分，已違反上開憲法保障人民權利之原則。人民依據憲法規定有訴訟之權利，法院應遵守憲法上之基本原則，例如依法行政原則、比例原則、誠信原則等基本原則為適法之裁判，此亦經鈞院90年度訴字第1637號判決文中明白表示，法院自應遵守。
㈣又「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符
合下列各款之規定︰1、契約中應約定人民給付之特定用途。2、人民之給付有助於行政機關執行其職務。3、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」為行政程序法第137條之規定。而最高法院判例曾依誠信原則定舉證責任之分配，就證據調查採證而言，針對舉發各項證據，審查判斷其是否可採信時，若證據經調查並無證據能力者，即無庸論究其證據力為何。當證據經確定具有證據能力進而審酌其證據力時，宜同時考量各種證據本身之證明效力或程度。一般而言，書證當中之公文書、專利公報及刊物等證據力較強，且常具有直接證據之效力，而私文書商業文件之證據力較弱。證據若係由當事人自己作成者或是與當事人有利害關係之人所切結證明者，可信度較低，有時甚至不予採信。武器平等原則不僅於民事程序法具有重要意義，於其他法域亦同，武器平等原則係自憲法之平等原則、法治國原則、社會原則所發展形成之程序法基本原則，其性質係屬程序法之基本原則。因而，武器平等原則不僅於立法上，得資充當立法指導方針，及於法律解釋適用，於實務運作上亦具引導作用。武器平等原則不僅限於追求當事人機會之均等，而應重視當事人接近與利用法院實現權利之實質平等。就此，我國無論在學術界或是立法與實務運作上，亦應重視注意武器平等原則之被視為程序法之基本原則，甚至作為舉證責任分配之原則。本件舉發人及裁處者均為被告，有球員兼裁判之嫌。被告一方面表示雙方係基於對等地位，另一方面迫使居於劣勢地位之人民負擔不合理之義務，無法令人折服。又「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院36年判字第16號著有判例。證據之審查應整體調查綜合論究之，不得僅就個別證據分別論述其證據能力或證據力。本件被告審查時，不論舉發人有無附上證據，均應注意其理由欄所主張之理由逐一詳與論究，避免就舉發人主張之事項漏未審查。國家公共工程契約之招標，目的在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，被告審查舉發案時，應參酌舉發人所舉證據，審慎依循證據法則為之，分析其所舉證據之類別屬性以及調查其間之關連性，正確判斷其證據能力與證據力。證據法則係判斷證據取捨之基本概念，內容涵蓋證據排除法則及證據價值判斷，對於無證據能力，未經合法調查，顯與事實有違或與認定事實不符之證據，審查時不得引為判斷證明力之依據，被告球員兼裁判偽以伸張正義之名舉發原告，不但未做成審定書，且審查人員並未依行政程序法之規定迴避，均有程序上之違法，依據程序不合實體不究原則，應就被告「舉發人適格」以及「申請書上理由及證據」為職權審酌。
㈤行政訴訟法第135條規定之證據妨礙，其行為乃屬違反「誠
實信用方法」，並違反當事人在訴訟程序上之「真實完全陳述義務」，此種行為雖然具有違法性，惟在證據法上，只是產生行政法院可「審酌情形認他造有關該證據之主張或依該證據應證之事實為真實」，是以此種規定具有推定之效果，亦即行政法院可推定「他造關於該證據之主張為真實」，或「依該證據應證之事實為真實」。行政機關依行政程序法第23條規定有通知義務，被告除了拒絕依法實踐行政程序法第36條規定外，亦恣意阻斷本件程序利害關係人（即原告）有行政程序法第102條及107條揭櫫之依法陳述及聽證權利。在憲法保障人權制度下，人性尊嚴應受尊重，人民已非受統治之客體，在行政訴訟程序下亦應如此，人民不得被降為單純國家行為或法院判決之客體。換言之，人性尊嚴要求國家在訴訟程序上，賦與當事人足以影響其程序進行之訴訟上權利，例如建構儘可能無漏洞、具有實效且公平的權利保障，以及設立法律上聽審權平等制度，因此被告違反比例原則外，亦違反誠信原則暨武器平等原則。
㈥公平交易法一向有經濟憲法之稱，行政院公平交易委員會為
其主管機關，該法不僅及於從事一般商業行為之私人企業，對於利用公帑進行政府採購之其他行政機關亦一體適用。公平交易法其主要立法目的並非平衡當事人間的個別正義，而係追求一定社會、經濟政策目標之總體正義，法律於此所扮演之角色，實為如何實踐此等社會、經濟政策之手段或工具。從而於此種政策導向之法律中，其思考或決定模式乃有別於傳統民、刑、商法重視權利義務規範之要件效果論，而係應當依法律解釋，運用目的手段間之關係（參見黃銘傑著公平交易法之理論與實際P554至P556）。承上開所闡，違反公平交易法所破壞者並非財物本體，而係交易秩序。今被告非但將「契約附隨義務違反」違誤強制涵攝適用於政府採購法第101條第1項第4款，又涉嫌故意逾矩公平交易法，其處分自有違法而應予以撤銷。
㈦被告前揭刊登政府採購公報之處分，造成原告權益受有損害
（如聲譽），因此於撤銷訴訟中附帶請求賠償16,449,999,999元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又被告係球員兼裁判，將原告停權3年，是原告亦請求對被告為停權或廢止特許業務登記之處分。
二、被告答辯意旨略謂：㈠所謂完成「驗收」，指該扣款者均已扣款、該罰款者均已處
罰者而言。本件因抽查小組抽（挖）驗時發現原告回填之碎石級配全部二盤未合格，而予全部減價40％，並查獲28件偽造照片而予罰扣款28萬元，原告所稱本件整體工程未有任何瑕疵，亦未有查驗不合格之情事，施工過程無任何違規事項，並非事實。又原告辯稱其偽造之「照片」非「履約相關文件」，惟查本件契約之「管線工程特定施工補充說明」第3條第1項「施工照相」乙節以及管線工程特定施工補充說明
3.2.20「照相」乙節已詳載「拍照方式」、「送核方式」、「估驗計價」及「竣工保存」等明確之規定，而「施工不良及違約情形罰扣款分類表」之項次4、5亦規定未依規定檢送照片之罰扣款方式。又政府採購法第101條第1項第4款「履約相關文件」之定義，經行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋：「．．．。3、前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」以防止任何扭曲文意卸責之詞。
㈡再者，對於偽造施工照片，應分成「偽造行為」之處罰及「
偽造照片」之處理，管線工程特定施工補充說明3.2.20.Ａ3．中已明文規定未依規辦理照相，當依「施工不良及違約情形罰扣款分類表」罰扣款；另甲方監造單位得視需要辦理未依規照相段之「現場抽挖驗」。故除對於「偽造照片」之處理，非如原告所稱，而企圖誤導為「補正照片」外，不論其處理結果如何與偽造行為應負之責並無關涉；至於「偽造行為」之處罰，就違犯政府採購法第101條第1項第2款及第4款情形，則不管發生於決標前或決標後（最高行政法院91年度判字第2347號判決參照）、驗收前或驗收後，亦不論被告是否已防制在先而未導致損害，或因提早發現而已予適當處理，均不得免除其曾經犯下不誠實既遂行為之責任。否則一旦「偽造行為」被解釋扭曲為「物之瑕疵」，「偽造」之法律責任將趨於消滅，則政府採購法第101條第1項第2款及第4款之規定將形同虛設。故原告稱若被告認為原告用以履約完成證明之照片有不實之處，自可向原告提出補正之請求，而非逕依採購法第101條第1項第4款規定停權三年之處分，非有理由。
㈢另原告以照片係所聘僱職員所拍攝之施工現場照片，根本並
未造成被告任何損害，對於該項照片仍係屬於附隨義務有無違反之問題。惟查，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失（司法院釋字第275號解釋參照）。又按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任，民法第224條定有明文。就工程承攬而言，若承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224條關於債務人履行對於履行輔助人之故意過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。且政府採購法第101條第1項第2款及第4款有無上開規定之適用，亦經行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋：「2、本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；．．．。」及「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」釋義以：「．．．㈢依第101條第1項第4款規定所為之處分，並不以偽造之文件致生損害於機關或他人為必要。」闡明在案。至原告主張被告僅以空洞之強制法律用語，說明本件有政府採購法第101條第1項第4款之事實理由，違反行政行為應符合明確性之原則。查被告於94年1月27日台水六工字第09400010080號函「不良施工及違約罰扣款分類表」罰扣款通知單，針對事實之通知計長達三十頁，該通知事項有法條、有違約情形說明、更有28頁比對照片佐證，對於事實之通知不可謂不明確。所有程序亦均按行政院公共工程委員會停權爭議處理流程辦理，原告之訴亦已於94年
7 月27日經鈞院94年度訴字第151號裁定駁回在案。且政府採購法第101條、第102條已賦予採購機關於廠商具有違反採購法之規定時，得刊登於政府採購公報上，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限，然於上述處置作為前，採購機關仍應踐行異議及申訴處理程序，旨在要求採購機關須於具有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度後，始可刊登於政府採購公報（最高行政法院93年度裁字第1296號裁定參照），原告明顯違反採購法第101條第1項第4款之規定，並經行政院公共工程委員會駁回原告之申訴在案，則原告之違法事證，是否仍謂尚未明確，已無疑義。原告辯稱第
103 條第1項第2款規定「得標後無正當理由而不訂約者」「查驗或驗收不合格，情節重大者」「驗收後不履行保固責任者」「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」「違反第65條之規定轉包者」等情狀，皆遠較原告涉嫌所犯瑕疵嚴重，純屬原告卸責之詞，因「政府採購法」將偽造行為歸類為最嚴重停權3年之罰責，及被告「工程契約」將偽造照片訂為最嚴重之甲類罰款，自有其立法、立約之道理。原告對書面之偽造責任輕視之，是其不了解「偽造」行為所帶來的負面影響。緣埋管工程完工後均成為隱蔽物，今原告以塗改標示板記載之距離或編號即冒充距離50公尺遠之不同位置施工情形，或同一組另件組裝卻冒充不同位置之另件組裝，照片不實情形已至明。其不誠實的行為會讓許多不便於抽查的隱蔽部分陷入品質瑕疵的風險中，今被告以施工照片作為品控機制，一旦該偽造冒充行為不予糾正，勢必為其他廠商所效尤，一旦其他廠商也效法以一處偽造而冒充整件照片，那又何須於契約內規定每50公尺或每節點拍照，又如何掌控施工品質。原告違反政府採購法第101條第1項第2款及第4款之不誠實行為，對被告而言茲事體大且影響深遠。其餘原告主張無關停權爭議宏旨，其未針對違反採購法第
101 條第1項第2及第4款部分，爰不逐一論述，併此敘明。㈣綜上所述，行政院公共工程委員會之審議判斷已明確指出，
政府採購法第101條第1項第4款明定偽造履約相關文件，即該當該條款事由，並不以招標機關須先命申訴廠商補正為必要，是本件原告之訴為無理由。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧。4、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：1、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第4款、第103條第1項第1款定有明文。
二、經查，原告參與被告辦理之「台南縣左鎮鄉光和村配管」工程採購案，經被告以原告檢送彙整之施工照片有利用變換拍照角度或遠近方式，以同樣背景照片偽製冒充不同位置之施工及另件組裝之情形，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，乃於94年2月1日以台水六工字第09400011100號函通知原告略以：「說明：一、旨揭標案核有偽造冒充之行為，本公司前函通知諒已收悉，其有採購法第101條第1項第4款之情形。二、貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向本區處提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。」等語。原告旋於94年2月18日向被告提出異議，被告審查結果則以94年2月24日台水六工字第09400015760號函復原告略謂：「說明：一、．．．二、有關來函異議稱本案已通過驗收乙節，仍無法改變偽造冒充照片之事實，其仍有採購法第101條第1項第4款之情形。三、貴公司如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴；未提出申訴者，將刊登政府採購公報。」等語，原告對之不服，於94年3月1日向被告提出異議補充理由書，被告則於94年3月7日以台水六工字第09400019280號函再度重
申：「一、．．．。二、有關貴公司偽造冒充照片本公司當依契約及採購法相關規定處理，貴公司如對該處理結果不服，請速依前函通知，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴。」等語。原告另於94年3月2日對被告上開94年2月24日之異議處理結果提起申訴，經申訴審議委員會判斷以其申訴無理由而予駁回等情，有兩造訂定之採購契約、被告上開94年1月27日以台水六工字第09400010080號函、94年2月1日以台水六工字第09400 011100號函、94年2月24日台水六工字第09400015760號函、94年3月7日台水六工字第09400019280號函及行政院公共工程委員會94年7月8日工程訴字00000000000號採購申訴審議判斷書等附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。
三、本件原告對於系爭28張照片係利用變換拍照角度或遠近方式，以同樣背景照片偽製冒充不同位置之施工及另件組裝之情形並不爭執（詳本院94年10月13日準備程序筆錄），原告所爭執者厥為其所附之照片僅屬於附隨義務，並非政府採購法第101條第1項第4款所規定之「履約相關文件」，且被告未給予原告補正之機會，有違一事不二罰、比例原則、明確性原則、誠信原則及武器平等原則云云；惟查：
㈠按91年2月6日修正公布之政府採購法第74條及第83條雖規定
：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第85條之1第1項則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解；即依此修正後之政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。然關於政府採購法第101條第1項通知之性質，依同法第102條第1項、第2項規定，廠商對於採購機關依政府採購法第101條第1項所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第102條第4項復規定，本項之異議及不服此異議所為之申訴處理，準用第六章之規定，而第六章即為關於採購爭議得提出異議及申訴，及將政府採購申訴審議委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定（政府採購法第74條至第83條參照）；是自此等規定，可知立法者有意將政府採購法第101條第1項通知之救濟程序循公法之救濟途徑為之；且修正後政府採購法第103條第1項更規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。2、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。」益見政府採購法於91年2月6日修正後，立法者有意就採購機關依政府採購法第101條第1項所為之通知，並不區分政府採購法第101條第1項各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分（最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議參照）；而此處分並發生政府採購法第102條第3項刊登政府採購公報及第103條第1項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。查本件原告所爭執之被告94年2月1日台水六工字第09400011100號函，係通知原告有政府採購法第101條第1項第4款規定情形，並附記如未提出異議將刊登於政府採購公報，顯係行政機關就公法上具體事件，所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律上效果之單方行政行為，為行政處分，是原告提起撤銷訴訟，並無不合，先予敘明。
㈡政府採購法第101條第1項第4款所謂之「偽造、變造」，應
依政府採購法之立法意旨認定，廠商以自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍屬政府採購法第101條第1項第4款之偽造、變造；至同條款所稱「履約相關文件」，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之，業經行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋在案，該函釋係公共工程主管機關對於政府採購法第101條第1項第2款及第4款有適用疑義所為之釋示，並未逾越政府採購法規定之意旨，本院自得予以援用。查本件雙方簽訂契約之「管線工程特定施工補充說明書」第3條約定：「⑶管徑500MM（含）以上，乙方需拍攝之照片如下：．．．。B.回填砂、警示帶、回填碎石級配、AC底油及舖面等，應每50公尺（不足50公尺者以50公尺計）拍攝照片一組。．．．。⑷管徑500MM以下，乙方需拍攝之照片如下：．．．。B.管底砂、裝管、回填砂、警示帶、回填碎石級配、AC底油及舖面等，應每50公尺（不足50公尺者以50公尺計）拍攝照片一組。」原告提供上述各組對照照片均屬同位置擺置標尺，並塗改照片內標示板標示之位置，利用變換拍照角度或遠近方式掩飾以冒充距離50公尺遠之不同位置施工情形，或同一組另件組裝則塗改標示板編號，以冒充不同位置之另件組裝，有照片附於原處分卷可稽，亦為原告所不爭執，系爭照片既係原告依採購契約規定履約所應提供之文件，則自屬於政府採購法第10 1條第1項第4款之「履約相關文件」。原告於履約時提供前揭不實之照片，自屬該當政府採購法第101條第1項第4款規定之要件，被告依法裁處刊登政府採購公報，並無不合。
㈢至所謂「附隨義務」，係指契約關係中除主給付義務外，當
事人間自給付義務之成立、履行至消滅過程，尚有各種各樣隨著契約的發展而演變的從給付義務而言，其源於誠實信用原則，債務人違反附隨義務（如忠誠義務、保護義務、協力義務等等），仍有構成不完全給付之餘地。主給付義務與附隨義務之區分，若給付之義務為達成契約之目的所不可或缺者，為主給付義務。前揭兩造所簽訂契約之「管線工程特定施工補充說明」第3條第1項「施工照相」乙節以及管線工程特定施工補充說明3.2.20「照相」乙節已詳載「拍照方式」、「送核方式」、「估驗計價」及「竣工保存」等明確之規定，而「施工不良及違約情形罰扣款分類表」之項次4、5亦規定未依規定檢送照片之罰扣款方式，其主要目的在於埋管工程於施工中一經覆土掩埋，其施工品質掌控不易，為維護施工品質，管線施工過程除應依規定拍攝照片外，對於管溝回填及簡易路面施工過程均應拍攝照片，並於竣工時併予檢送，故屬於履約時應提出之相關文件，為達成契約之目的所不可或缺文件，仍應為主給付義務；縱如原告主張該照片之拍攝僅屬附隨義務，惟其以不實之照片冒充實際之施工，業如前述，則其義務之違反既違誠信原則，被告依法裁處，亦無不合。原告主張系爭照片之提供僅屬契約之附隨義務，非屬政府採購法第101條第1項第4款所規定之履約相關文件云云，並不可採。
㈣再查，政府採購法第101條第1項第4款之規定，其目的在維
持政府採購程序之公正與誠實性，承攬人於履約時如經提出虛偽不實之文件即屬該當，並無得於事後補正之情形，本件原告提供之照片利用變換拍照角度或遠近方式掩飾以冒充距離50公尺遠之不同位置施工情形，或同一組另件組裝則塗改標示板編號，以冒充不同位置之另件組裝等情，已如前述，故被告認定原告有偽造履約相關文件，依政府採購法第101條第1項第4款規定以原告「偽造履約相關文件，經查明屬實」之事由，通知原告，並不准予補正，於法並無不合。
㈤又一事不二罰原則（亦稱重複處罰禁止原則），乃現代民主
法治國家之基本原則，此乃避免因法律規定之錯綜複雜，致人民單一違反行政法義務之行為，遭受數個不同法律之處罰，而使人民承受過度不利之後果。經查，本件原告利用變換拍照角度或遠近方式掩飾以冒充距離50公尺遠之不同位置施工情形之28張照片，經被告以94年1月27日台水六字第09400010080號函通知原告，依雙方契約之「管線工程特定施工補充說明」第4條及依「施工不良及違約情形扣款分類表」約定，罰扣款28萬元，核屬民事履行契約問題，與本件被告依政府採購法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報，其目的性與種類均不相同，且不因是否驗收完成有所不同，是本件並無違一事不二罰之情形。
㈥再「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前
，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．5、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者．．．。」行政程序法第102條、第103條第5款分別定有明文。原告指本件被告於處分前未給予陳述機會一節，惟系爭處分乃依據原告自行提供前揭偽造冒充之照片所作，其所根據之事實客觀上明白足以確認，故依行政程序法第103條第5款規定，被告於本件處分作成前未給予原告陳述之機會，並無不合。又武器平等原則非僅限於追求當事人機會之均等，亦在重視當事人接近與利用法院實現權利之實質平等，此原則之適用，向為實務所重視。本件被告依原告自行提供之前揭不實照片，且經調查結果，原告亦確未依約於每50公尺拍攝，而係以利用變換拍照角度或遠近方式掩飾以冒充距離50公尺遠之不同位置施工之情形，為原告所不爭，是被告據以裁處，難謂有違武器平等原則及舉證責任原則。原告以本件之舉發人及裁處者均為被告，有球員兼裁判之嫌。被告一方面表示雙方係基於對等地位，另一方面迫使居於劣勢地位之人民負擔不合理之義務，有違武器平等原則等，並不可採。
㈦又「行政行為，應依下列原則為之：1、採取之方法應有助
於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇人民權益損害最少者。3、採取之方法與造成之損害不得與欲達成之目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。即所謂「比例原則」，乃行政法上之重要原則，依前開規定，其內容包括: ⑴適當性原則；⑵最小損害原則（又稱必要性原則）；⑶狹義比例原則（或稱相當性原則）。再「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」同法第6條亦有明文，亦即行政法上所稱之「平等原則」。查本件被告對原告作成刊登政府採購公報之行政處分，係以原告之前揭違章行為，依政府採購法第101條第1項第4款、第103條之規定為之，其手段、方法及目的衡情並無違比例原則及平等原則。原告主張被告未先催告原告補正，而逕以政府採購法第101條第1項第4款規定為停權3年之行政處分，違反行政法上依法行政原則、比例原則、誠信原則云云，亦不足採。
㈧末按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無
特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失」（司法院釋字第275號解釋參照），足見行政罰之處罰仍以出於故意或過失為要件，政府採購法第101條第1項第4款規定：
「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，‧‧‧4、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。．．．」但按行政制裁有其作為實現行政目標之性格，不僅有規制社會日常活動之作用，而且還有引導之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之注意義務，在行政制裁自不能完全適用，亦即刑事責任以處罰故意為原則，處罰過失則以法律有明文規定為限，至於行政制裁則無此限制，因此，政府採購法第101條第1項第4款所謂之偽造、變造，於行政制裁上不限於故意，過失仍在處罰之列。又按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任」，民法第224條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界之普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224條關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。本件原告前揭利用變換拍照角度或遠近方式掩飾以冒充距離50公尺遠之不同位置施工情形，或同一組另件組裝則塗改標示板編號，以冒充不同位置之另件組裝之行為，不論係原告所為或其聘雇職員所拍攝，難謂無故意情事，縱無故意，亦難謂無過失，揆諸前開規定，自應受罰。㈨被告對原告前揭違章行為，依政府採購法第101條第1項第4
款規定刊登政府採購公報之處分，並無不合，業如前述，則原告以其權益受有損害（如聲譽），於撤銷訴訟中附帶請求賠償16,449,999,999元及法定利息云云，即有不合，礙難准許。至原告另主張被告係球員兼裁判，將原告停權3年，原告亦得請求對被告為停權或廢止特許業務登記之處分云云，然查被告係屬公營事業機關，其登記事項屬主管機關經濟部之職權，非本院所得審酌，是原告請求對被告為停權或廢止特許業務登記之處分，本院並無審判權，應併予駁回。
四、綜上所述，本件系爭照片既係由原告偽造，且系爭照片核屬政府採購法第101條第1項第4款所規定之「履約相關文件」甚明，從而被告認定原告有政府採購法第101條第1項第4款情事，依該規定將原告刊登政府採購公報之處分，揆諸首開規定，並無違誤，亦無違反比例原則、誠信原則暨武器平等原則；申訴審議判斷維持原異議處理結果，亦無不合；原告起訴意旨，求為均予撤銷並請求損害賠償及對被告為停權或廢止特許業務登記之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法核與本件判決結果無所影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 林勇奮法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
書記官 蔡玫芳