高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00664號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 雲林縣北港地政事務所代 表 人 丙○○主任訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服雲林縣政府中華民國94年6月8日府行法字第0941000276號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告與訴外人施把等原共有雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，訴外人施把於民國（下同）87年7月13日將其應有部分4分之1提供予台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定最高限額新台幣（下同）8,400,000元抵押權；嗣92年12月5日原告與訴外人施把等共有人就上開土地之分割事宜，於台灣雲林地方法院成立調解，調解分割後地號分別為同段433-2、433-10、433-11、433-12、433-13地號，原告取得433-12地號土地，被告乃依土地登記規則第107條規定，將訴外人施把前開抵押權設定轉載於分割後之各宗土地上。原告於93年12月25日向被告申請塗銷前揭轉載於分割後所取得土地之抵押權設定登記，經被告以93年12月29日93北地一字第13774號函予以否准；原告不服，提起訴願，經遭決定不受理；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應依原告之申請作成將原告所有雲林縣○○鎮○○○段
○○○○○○○號土地他項權利部內所為87年7月13日北地普字第9751號抵押權設定登記予以塗銷之處分。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：㈠按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權
之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」民法第868條定有明文，依其文義觀之，並不包括「未抵押之不動產」在內，亦即土地共有人中一人或數人以其應有部分設定抵押權向他人借款，與其他共有人並無關連，亦即抵押擔保係從屬性，必須有債權存在方能成立（僅限於與銀行等有借貸或擔保關係），此觀民法第870條等規定自明，且最高法院86年度台上字第2329號亦著有判例可參。而被告卻曲解法令，斷章取義，張冠李戴，指鹿為馬，不但侵害人民財產權且勞民傷財，其引用之土地登記規則第107條規定，不但「違法違憲」，依憲法第172條規定應屬「自始無效」之條文。同時，行政機關亂訂法規增加地主、銀行及地政三方面困擾，且容易引起訴訟，對保障債權毫無作用。
㈡退一萬步言，民法第868條規定包括「未抵押不動產」在內
，則民法第868條規定侵害人民財產權，違反憲法第15條規定，依憲法第171條規定，民法第868條規定亦為自始無效，則內政部依民法第868條規定訂定之土地登記規則第107條，依憲法第172條規定亦自始無效。
㈢所謂「債隨人轉」，則共有土地於分割後，由地政人員將設
定之抵押貸款登錄在借款人及擔保人之土地登記簿即可，詎土地登記規則第107條竟規定「債隨地轉」，而將抵押權設定轉載於其他原共有人土地上，再由土地所有權人向銀行申請發給「同意書」憑以向地政機關申請塗銷借款擔保登記，無形中多出四道手續，不但擾民且增加銀行及地政機關開支。該土地登記規則顯違反「各人負債自己擔」之公平性，在土地所有權人（或繼承人）不知申請「同意書」或申請「同意書」銀行不發給「同意書」之下（土地銀行不願發同意書），土地所有權人之土地即有被拍賣之虞，顯違反憲法第15條：「人民之財產權應予保障」之規定，故土地登記規則第107條顯違「憲法」，依憲法第171條及第172條規定為自始無效，而被告引用無效法規，依法應自動塗銷。
㈣「土地分割」與「土地重劃」相似，而「土地重劃」採用「
債隨人轉」，因而不會把債務賴給無關之土地所有權人，而「土地分割」採用「債隨地轉」，把債賴給無關土地所有權人，相似之土地分配卻採用不同方法而產生侵害人民財產權之結果。被告誤以「87年7月13日北地普字第9751號訴外人施把抵押權申請書為行政處分書」，而此抵押權設定只有借款人施把一人知道，其他共有人均不知情，此抵押權申請書設定抵押權範圍亦僅有施把之應有部分（即共有土地之1/4）並非全部，而被告將抵押權部分（僅0.4多公頃而已）擴大及於全部l.9多公頃，顯荒謬之至，侵害其他共有人權利，顯曲解民法第868條之規定。
㈤又「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之
同意。」民法第819條第2項亦有明定。本件被告不以訴外人施把申請借款所提供共有物之1/4（僅0.4785公頃）為借款擔保物，而卻以共有物全部1.9138公頃作為擔保標的物，顯違前揭民法第819條之規定。再者，被告明知原告不同意提供土地為作為訴外人施把之共同擔保，如今已提行政訴訟，被告仍不予塗銷，亦顯違民法第819條第2項之規定，故訴外人施把與土地銀行借貸契約因違法而無效，乃因未得共有人全體同意，即屬侵害共有人之權利（最高法院62年上字第1803 號著有判例）。且共有物早已分管分耕在案，故訴外人施把才能「指界」而向銀行借款，亦才能順利和解分割。㈥土地所有權絕不容他人干涉，此觀民法第765條規定自明，
被告將原告土地提供共同擔保，以致無法出賣，故依民法第767條規定請求除去。
二、被告答辯意旨略謂：㈠原告於93年12月31日向雲林縣政府提起訴願，因訴願書未載
明不服處分書日期文號，致無法判明訴願標的，經雲林縣政府通知補正逾期未補正，雲林縣政府為訴願不受理決定在案；又被告提起訴願已逾訴願法第14條第1項所定30日期間，依程序應予駁回。
㈡「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之
數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」分別為民法第868條、土地登記規則第107條所明定，被告爰依上開規定，依原告持憑法院調解筆錄向被告申請辦理共有物分割登記，於辦理共有物分割登記後（分割前為雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○號，分割後為同段433-2、433-10、433-11、433-12、433-13地號）將原抵押權轉載分割後之各宗土地，此係抵押權之不可分性所生之當然效果，是被告為本項登記作業並無違誤。原告援引最高法院86年台上字第2329號裁判係債權行為對抵押權之物權闡釋，於本案應無適用，併此敘明。
理 由
壹、程序方面：緣原告與訴外人施把等人共有之雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，因分割共有物事件，經台灣雲林地方法院92年度調字第53號調解成立。原告遂持該調解筆錄向被告請求為分割登記，經被告複丈後，准予分割登記，原告取得之土地編為同上段433-12地號；茲因原告發現其分割後取得之上開土地登記謄本關於土地他項權利部，另有被告依職權轉載之原共有人施把87年間，以其應有部分1/4，設定最高限額8,400,000元抵押權予土地銀行之抵押權登記；遂於93年12月25日向被告申請塗銷上揭轉載於其分割取得之上開土地登記簿內之抵押權設定登記。經被告以93年12月29日93北地一字第13774號函予以否准。原告不服，提起訴願，雖於訴願書中誤載不服之原處分為「北地普字第009751號」（即前開87年抵押權設定登記字號），然觀其訴願書請求事項已明載「飭令北港地政事務所塗銷訴願人所持○○○鎮○○○段○○○○○○○○○號土地登記謄本上0000-000與土銀共同擔保登記事項」等語，另訴願書所載理由亦係針對被告依土地登記規則第107條規定，將原共有人分割前以其應有部分設定抵押權與第三人之他項權利登記轉載於分割後各宗土地上之適法性予以爭執，另亦檢附被告上開93年12月29日93北地一字第13774號否准塗銷原告分割後取得之上開土地上抵押權登記處分書（見訴願卷）供參，足認原告提起訴願之原處分，乃被告上開否准塗銷登記處分甚明，乃訴願機關於以94年1月17日府行法字第0940001640號函命原告補正不服之原處分書日期文號後，進而以原告未為補正，而從程序上予以不受理，顯屬速斷。又被告係於93年12月29日為否准塗銷登記之處分，而原告即於94年1月5日提起本件訴願，此見訴願書上加蓋之訴願機關收文戳章可明，並未逾訴願法第14條第1項所定30日之訴願期間，其訴願應屬合法，被告主張原告提起本件訴願已逾法定期間云云，並不可採。
貳、實體方面：
一、按「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」土地登記規則第1條、第107條定有明文。又「依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全。．．．內政部於中華民國84年7月12日修正發布之土地登記規則．．．係依土地法第37條第2項之授權所訂定。．．．是上開土地登記規則之規定，並未逾越土地法授權範圍，亦符合登記制度之首開意旨．．．難謂已增加法律所無之限制，與憲法第15條財產權保障及第23條規定之法律保留原則及比例原則，尚無牴觸。」司法院釋字第600號闡明在案，是原告主張土地登記規則第107條「違法違憲」，依憲法第172條規定為「自始無效」云云，並不可採。
二、經查，原告與訴外人施把等原共有雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，訴外人施把於87年7月13日將其應有部分4分之1提供予土地銀行設定最高限額8,400,000元抵押權；嗣92年12月5日原告與訴外人施把等共有人就上開土地之分割事宜，於台灣雲林地方法院成立調解，調解分割後地號分別為同段433-2、433-10、433-11、433-12、433-13地號，原告取得433-12地號土地，被告乃依土地登記規則第107條規定，將訴外人施把前開抵押權設定轉載於分割後之各宗土地上。原告於93年12月25日向被告申請塗銷前揭轉載於分割後所取得土地之抵押權設定登記，經被告以93年12月29日93北地一字第13774號函予以否准等情，有土地登記簿謄本、台灣雲林地方法院92年度調字第53號調解筆錄、訴外人施把之土地抵押權設定契約書、共有物分割土地登記申請書、被告93年12月29日93北地一字第13774號函等附於原處分卷及本院卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，揆諸首開規定，被告所為之分割轉載登記，洵屬有據。
三、次按，「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」為民法第868條所明定。又共有物之分別共有狀態，應有部分係抽象存在於全部共有物上，共有人就其所有之應有部分設定抵押權，其效力亦係抽象分布於全部共有物之上，共有物分割後，如無其他特別約定情形，抵押權亦係繼續存在各別分割後之土地上，此為抵押權不可分性之效力所必然。本件原告持台灣雲林地方法院調解筆錄辦理分割登記，原存在於共有物上之抵押權設定，既未經抵押權人土地銀行同意該抵押權僅轉載於原設定人施把分割後取得之土地上，被告自應將該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上，此係基於前述民法第868條規定之當然解釋，亦為鞏固抵押權之基礎所為之規定，原告主張有違憲法第15條人民之財產權應予保障之規定，並不可採。至所援引最高法院86年度台上字第2329號判決，其意旨乃：「抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被上訴人，上訴人僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人260萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合。」與本件情形並不相符，自無適用餘地，併此敘明。
四、末按，「『各共有人得自由處分其應有部分』為民法第819條第1項定有明文。除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。至於同條第2項所謂『共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意』，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言。此比照第1項得自由處分之規定，法意至為明顯。本院院字第1516號解釋，應予補充釋明。」業經司法院釋字第141號解釋在案，是土地共有人單獨就其應有部分設定抵押權，並無不合。原告主張訴外人施把以其應有部分設定抵押權，未經全體共有人之同意，應屬無效云云，亦不可採。至原告另主張土地所有權絕不容他人干涉，被告將原告土地提供共同擔保，以致無法出賣，故依民法第767條規定請求除去云云；惟查，被告係依土地登記規則第107條規定為分割轉載登記，並非將原告所有土地提供共同擔保，原告此之主張，容有誤解。況是否依民法第767條規定行使物上請求權予以排除或除去，核屬私權爭執之問題，尚與本件無涉。
五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告駁回原告申請塗銷其分割之土地所轉載之抵押權登記，經核並無不合；訴願決定以原告訴願程序未合予以決定不受理，理由雖有不同，惟最終結論並無二致；原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求判決被告應依原告之申請作成將被告就原告所有雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地他項權利部內所為87年7月13日北地普字第9751號抵押權設定登記予以塗銷之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 蔡玫芳