高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00679號原 告 甲○○被 告 台南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丁○○
丙○○
己 ○上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年6月30日衛署訴字第0940022164號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告係台南市○○區○○路一段48號「全佑診所」負責醫師，其因容留未具醫師資格之戊○○（領有醫事放射士執業執照）執行醫療業務（為病患陳慶東注射點滴），經被告所屬衛生局人員會同台南市警察局刑警隊警員，於民國（下同）94年3月7日下午3時10分查獲，被告乃以原告違反醫療法第108條第5款規定，於94年3月9日以南市府衛字第09422005150號行政處分裁處原告新台幣（下同）45萬元罰鍰及停業11個月之處分。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告之聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
甲、原告主張意旨略以：
（一）戊○○於警方及被告所屬衛生局人員前往上開診所時，其並未在診所內，且衛生局人員所為紀錄亦不具證據能力。
再者，陳慶東被注射時係側躺且閉眼，如何指認係戊○○為其注射？又陳慶東於臺灣台南地方法院檢察署94年他字第594號案件中之偵訊筆錄中具結證稱係原告為其看診、注射，戊○○至多為其抓手臂而已等語，足證原告並無違法情事。另戊○○於被告所屬衛生局人員抵達時，並未在診所內，而係警方事後將其自外找回，非如原處分書事實欄所記載，當場查獲戊○○為陳慶東注射點滴，是處分書之認定事實即有違誤。況依實務見解，倘醫事人員係在醫師指示下而從事醫療行為，亦符合醫師法第28條但書第2款之例外規定，而不用處罰。因此陳慶東係由原告看診，而指示注射營養劑，則縱認係戊○○為陳慶東注射，亦係醫師即原告之指示，自不違反醫師法第28條規定及醫療法第108條第1項第5款規定。
（二）次查，陳慶東於94年3月7日，接受台南市衛生局醫政課課長丁○○訪問時，所為之供述屬於審判外之陳述，無證據能力。原告同日，接受台南市警察局刑警隊詢問，所為之供述屬於審判外之陳述，無證據能力。丁○○於94年5月9日在台灣台南地方法院檢察署偵查庭訊問所為之供述，未經具結及詰問，無證據能力。丁○○於95年2月21日在台灣台南地方法院檢察署所為之供述，未經詰問，無證據能力。吳清擬、康春興、陳帝成、己○於95年6月19日在台灣台南地方法院檢察署所為之供述，未經詰問，亦無證據能力。
（三）再查，94年3月7日下午4時許，病患陳慶東至全佑診所就醫，由原告看診後，係由原告為陳慶東注射點滴，戊○○只抓住病患陳慶東的手臂，讓原告注射，蓋一般打點滴，均利用橡皮管綁住手臂，病患陳慶東因施行化療，血管凹陷，以橡皮管綁住手臂尚無法使血管浮現，必須還要有人抓住手臂及手掌，血管才能浮現，因而戊○○係抓住病患手臂及手掌以便注射，有下列證據：㈠原告於94年3月7曰，接受台南市警察局刑警隊詢問，筆錄所載與錄音內容不符：⒈筆錄記載原告稱：「因為陳慶東喉嚨痛身體虛弱去看病，是由我診察並開處方箴。先由我注射陳慶東血管，但我本人注射時看不到血管，再由戊○○幫我找血管，並由戊○○持針筒注射。」然經勘驗錄音帶內容應為：「．
．．但我本人注射時看不到，血管很細，再由戊○○幫忙我找血管‥．」；原告並未坦承「由戊○○持針筒注射」，僅言「幫忙」。唯警方仍執意要扭曲原告之意為「注射」，此由錄音帶中刑警隊稱：「幫忙就是注射。」而原告答:「是幫忙」可證。⒉筆錄記載:「19次中戊○○約幫忙注射4、5次」然勘驗錄音帶結果，原告係稱：「我看診就是我注射，19次中戊○○有幫忙4、5次」，竟被刑警隊扭曲稱：「你看診就是你注射，那你意思就是你沒看診的時候就是戊○○注射」，且原告亦從未稱：「19次中戊○○有幫忙『注射』4、5次」，筆錄之記載顯然有誤。⒊筆錄記載：「戊○○具有放射師執照，我認為他可以為人打針注射應該不犯法。」應係「戊○○具有放射師執照，我認為他可以接受醫生指示為人打針注射應該不犯法。」此參錄音譯文節本可證。
（四）又查，94年3月7日原告接受台南市衛生局醫政課課長丁○○訪問時，所為之訪問紀要；94年3月17日證人陳慶東接受台南市警察局刑事檢察隊偵三組所為之調查筆錄；94年3月17日證人陳王碧雲接受台南市警察局刑事檢察隊偵三組所為之調查筆錄；95年2月21曰證人陳王碧雲在台灣台南地方法院檢察署所為之訊問筆錄；95年10月26日證人陳王碧雲在台灣台南地方法院檢察署偵查庭，所為之訊問筆錄。以上係證明事發當日病患陳慶東係由原告實施注射行為，戊○○僅在一旁協助抓住手臂及手掌，使血管浮現，以便注射。再者，94年12月13日證人王美秀、何倩秦、孫國展，在台灣台南地方法院檢察署所為之詢問，證明全佑診所係由原告看診，並由原告親自實施注射行為，戊○○僅在旁為協助、提供用具等庶務。又94年12月13日證人王秀月、陳阿最、楊忠村在台灣台南地方法院檢察署所為之詢問，證明全佑診所係由原告看診，並由原告親自實施注射行為，戊○○從未實施任何醫療行為。財團法人奇美醫院台南分院診斷證明書，證明戊○○患有精神分裂症，由於經常不定時發作，自罹患精神分裂症後，即從未為病患實施醫療行為。且依該診所之佈置格局，可證明戊○○被警方帶回診所後，根本未與病患陳慶東及其妻子陳王碧雲接觸；又病患陳慶東及其妻子陳王碧雲早已離去，斷不可能接受陳慶東及其妻子之指認，證人丁○○、台南市警察局刑警大隊小隊長康春興、台南市警察局刑警大隊偵查佐陳帝成於偵查中所為之證言顯不實在。
乙、被告答辯意旨略以：
（一）按「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用藥械沒收之。」「醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照：‧‧‧5、容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務。」醫師法第28條及醫療法第108條第5款分別定有明文。次按「注射針劑屬醫療行為，應由醫師或由護理人員於醫師指示下為之。另顯影劑之靜脈注射，於醫師指示下得由醫事放射人員為之。」行政院衛生署93年1月6日衛署字第0920067058號函著有函釋。
（二）經查，被告所屬衛生局人員會同臺南市警察局刑警隊，於94年3月7日下午3時10分於原告開設之全佑診所內，當場查獲原告所僱用醫事放射士戊○○（未執業登錄或支援報備於全佑診所），為民眾陳慶東注射點滴。查戊○○為原告所僱用之放射士，為原告所自認。而醫事放射師法第16條規定: 「醫事放射士業務如下:1、放射線診斷之一般攝影。2、核子醫學體外檢查。3、放射線診斷之特殊攝影及造影。4、放射線治療。5、核子醫學診斷之造影及體內分析檢查。6、核子醫學治療。」準此，戊○○為民眾陳慶東注射點滴，顯非放射士戊○○上開法定業務容許範圍，戊○○不得自行為之。且原告所僱用醫事放射士戊○○，除上開時、地遭被告所屬衛生局會同警方當場查獲外，並曾數次於診所內為民眾陳慶東注射點滴，業經陳慶東於94年3月7日筆錄中陳述「（問）點滴是由誰注射？（答）是由戊○○為我注射點滴。」另原告於警訊供稱：「僱用戊○○3年，其薪資以病人就診多寡來計算‧‧‧在陳慶東看診19次中，有4-5次是由戊○○幫陳慶東施打點滴。」甚詳。原告顯然容留未取得合法醫師資格之戊○○執行醫療業務，洵屬明確。被告斟酌原告違規情節、侵害程度及保護民眾生命身體或健康權益等事項，處原告45萬元並停業11個月，揆諸首揭規定及說明，並無違法。
（三）行政機關應本職權調查證據，不受當事人主張之拘束，行政程序法第36條定有明文。而行政機關調查證據結果，如本件的訪談紀錄，為公文書之一種，本具有證據能力，故原告若無確實反證，即不能否定其證據能力，是原告指稱衛生局人員所為紀錄亦不具證據能力，自得作為不利原告之證據云云，容有誤解，實不可採。次查，案重初供，符合證據法則中之經驗法則，查本件病患陳慶東在完全自由意志下首次在94年3月7日筆錄中陳述「（問）點滴是由誰注射？（答）是由戊○○為我注射點滴。」另原告於警訊供稱：「僱用戊○○3年，其薪資以病人就診多寡來計算‧‧‧在陳慶東看診19次中，有4-5次是由戊○○幫陳慶東施打點滴。」等語，在無其他主、客觀因素干擾或存有任何顧慮之情況下所為，自屬可信。且刑事處罰與行政處罰之處罰目的、適用法理或處罰方法皆不盡相同，而兩項完全不相同法律制裁體系，是行政處分與刑事判決或偵查結果，本可各自認定事實，故陳慶東縱然曾於臺灣台南地方法院檢察署偵訊中具結證稱係原告為其看診、注射，戊○○至多亦為其抓手臂而已等語，尚難足採。末查，陳慶東既然在94年3月7日筆錄中陳述係由戊○○為其注射點滴，則原告所指陳慶東被注射時係側躺且閉眼，如何指認係戊○○注射云云，顯與已調查事實及證據不符，尚難採信。
理 由
一、按「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：1、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。2、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。3、合於第11條第1項但書規定。4、臨時施行急救。」「醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照：‧‧‧5、容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務。．．．。」分別為醫師法第28條及醫療法第108條第5款所明定。次按「‧‧‧2、按注射針濟屬醫療行為，應由醫師或由護理人員於醫師指示下為之。但對糖尿病等慢性疾病之特定注射藥品，為免患者頻頻往返於醫療機構接受注射之不便，經醫師指導使用方式後交由病患攜回自行注射者，不在此限。3、另顯影劑之靜脈注射，於醫師指示下得由醫事放射人員為之。」亦經行政院衛生署93年1月6日衛署醫字第0920067058號函釋在案。查前揭函釋乃行政院衛生署本於中央主管機關之地位，就有關注射針濟及顯影劑之靜脈注射等醫療行為疑義所為之解釋性行政規則，核與醫師法及醫療法相關規定無違，爰予援用。
二、本件原告係台南市○○區○○路一段48號「全佑診所」負責醫師，其因容留未具醫師資格之戊○○（領有醫事放射士執業執照）執行醫療業務（為病患陳慶東注射點滴），經被告所屬衛生局人員會同台南市警察局刑警隊警員，於94年3月7日下午3時10分查獲，被告乃以原告違反醫療法第108條第5款規定，於94年3月9日以南市府衛字第09422005150號行政處分裁處原告45萬元罰鍰及停業11個月之處分等情，有現場照片6張、病患陳慶東之門診病歷表、台南市衛生局訪問陳慶東之筆錄、原處分卷、台南市警察局刑事案件移送書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度偵字第7735號、16727號起訴書（戊○○違反醫師法、陳慶東之配偶陳王碧雲涉嫌偽證罪之起訴書）附卷可稽，應堪認定。而原告提起本件行政訴訟，無非以：病患陳慶東至全佑診所就醫，由原告看診後，係由原告為陳慶東注射點滴，戊○○只抓住病患陳慶東的手臂，讓原告注射；縱認係戊○○為陳慶東注射，亦係依原告之指示而為，自不違反醫師法及醫療法之規定，另被告所引之證據並不具證據能力云云，資為爭執。
三、經查，被告所屬衛生局人員會同台南市警察局刑警隊警員，於94年3月7日下午3時10分至原告診所查察，病患陳慶東在被告所屬衛生局人員於現場所作成之訪問筆錄中陳稱：「（問）點滴是由誰注射？（答）是由戊○○為我注射點滴。（問）來全佑診所看病幾次？由誰為您看病？打針注射？（答）總共3次。每次來皆由甲○○醫師看診。由戊○○打針。」等語（參原處分卷陳慶東訪問紀要）。另孫冶華於同日在臺南市刑警隊調查時供稱：「（問）那病患陳慶東因何病到診所看診？由何人看診由何人注射？（答）因為陳慶東喉嚨痛身體虛弱去看病，是由我診察並開處方箋。先由我注射陳慶東血管，但我本人注射時看不到血管，再由戊○○幫我找血管，並由戊○○持針筒注射。（問）陳慶東看病幾次？（答）有19次。（問）每次注射由何人注射？（答）19次中戊○○約幫忙有4、5次。．．．（問）戊○○沒有醫師資格而從事注射醫療行為係違反醫師法，你是否知？（答）戊○○具有放射師執照，我認為他可以為人打針注射應該不犯法。」等語（臺南市警察局戊○○違反醫師法刑案偵查卷宗甲○○調查筆錄）。次查，證人即台南市衛生局醫政課課長丁○○於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官94年5月9日訊問時證稱：「（問）當天查訪情形如何？（答）我們稽查人員一進去看到甲○○在一樓候診處看電視報紙，我們稽查人員先出來，‧‧‧在診療室理病患陳慶東躺在診療床上打點滴，他太太在旁邊，戊○○人不在現場，我問他們夫妻誰幫他們打點滴，他們說是黃醫師。（問）當時有無詢問何人幫他們看診？（答）有，他們說他們來3次，都是黃醫師幫他們看診打點滴，因為孫醫師技術不好，都打不到。」（臺灣臺南地方法院檢察署94年度聲搜字第48號卷宗第7頁參照）。再查，證人即台南市警察局刑警大隊偵查佐陳帝成於95年6月19日在偵查時結證稱：「我們是會同台南市衛生局前往查緝，到現場由康春興先進入診所內查看就診情形，我就有看到戊○○匆忙走出到對面，我就上前盤問戊○○，戊○○說他證件放在診所內，他帶我進去診所，進入診所後我有看見陳慶東在吊點滴，我就問陳慶東夫婦二人是否在旁的戊○○替陳慶東打點滴，他們夫婦二人說是。」證人即台南市警察局刑警大隊小隊長康春興於同日偵查中亦結證稱：「（問）當天查緝情形。（答）到現場是由我先進入診所內探查有無病人在裡面，我一進去看到孫醫師坐在門口旁的椅子，我向他說我看感冒，看一下診察室是空的，我就出來坐在車內等看有無病人進入看診，我有看到戊○○自診所走出來到診所對面一直看我們，陳帝成看他形跡可疑就盤查他的身份，他說沒帶證件就帶同我們一起進入診所裡面，在診察室旁邊的診療室發現陳慶東夫婦在裡面，陳慶東手上還吊著點滴，我問陳慶東的太太陳王碧雲是何人替陳慶東（打）點滴，她指著說是黃醫師（戊○○）打的。．．．（問）衛生局人員在作陳慶東的訪談紀要時你是否在場？（答）我在場，我有聽到陳慶東說是戊○○替他打點滴的。」等語。證人即台南市衛生局技士吳清擬於同日偵查中亦結證稱：「（問）當天查緝情形？（答）當天我們車子停在診所對面，有一位警察先進去看，他回來說只有一個老醫生在診所裡，後來看到有一個矮矮胖胖的人一直在觀望我們的車子，並走過來巡探我們車內，之後我們就進去診所，看到甲○○醫生坐在門診部，我和己○先走出診所外等潘課長等人出來，潘課長就說有人指認黃醫生幫他們打針。」等語。證人己○即台南市安南區衛生所稽查員己○陳於同日偵查中亦結證稱：「（問）本件查緝情形？（答）當天我與吳清擬先出來在診所外，潘課長叫我們二人進去，看到病人躺在診療床吊點滴，警察就帶戊○○進入診療室，問病人說點滴是何人所打，病人陳慶東有說是戊○○打的，我就幫陳慶東做訪談紀要，陳慶東有說是戊○○幫他打針。」等語，有渠等偵查筆錄附於臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第77538號卷宗可稽（第4至7頁參照），綜觀上開各人之供述及證詞足證：94年3月7日案發當日，病患陳慶東係因喉嚨痛身體虛弱至上開診所看病，由原告診察並開處方箋後施行點滴注射，但因原告年紀老邁看不到血管，乃委由放射士戊○○持針筒注射點滴之事實，已甚明確。從而，被告以原告違反醫療法第108條第5款規定，乃以94年3月9日南市府衛字第09422005150號行政處分裁處原告45萬元罰鍰及停業11個月之處分，揆諸前揭法律規定，並無不合。是原告主張係由其為陳慶東注射點滴，戊○○只抓住病患陳慶東的手臂，讓其注射點滴云云，顯係事後飾卸之詞，不足採取。
四、再按行政罰與刑罰之構成要件不同，而刑事判決與行政處分原可各自認定事實，最高行政法院75年判字第309號判例可資參照。再者，行政訴訟與刑事訴訟所適用之審理原則尚有不同，後者法院之審理為保障當事人之交互詰問權，故排斥傳聞法則之適用；而前者法院之審理係遵循職權調查原則、言詞審理原則及直接審理等原則，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽。查戊○○因違反醫師法案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第7753號起訴書提起公訴在案，正由臺灣台南地方法院審理中，業經本院依職權向臺灣台南地方法院檢察署調卷結果，前揭各該筆錄之記載可知：證人丁○○、陳帝成、康春興、吳清擬及己○均稱戊○○為替病患陳慶東注射點滴之人，核與病患陳慶東於案發當日在被告所屬衛生局人員於現場所製作之訪問筆錄中陳述情節相符。又本院於94年11月16日及96年5月16準備程序與言詞辯論程序中經被告訴訟代理人丁○○與己○再次說明查察當日情形，病患陳慶東確實陳述係由戊○○打針等語在卷。準此，原告主張係幫病患陳慶東注射點滴，而非戊○○，並訴稱被告所援引之證據並不具證據能力云云，洵有誤解，均非可採。況病患陳慶東之妻陳王碧雲因明知係戊○○為其夫陳慶東注射點滴，但卻基於偽證之犯意，前後於95年2月21日、95年10月4日、95年10月26日，於檢察官以94年度他字第594號、95年度偵字第7753號戊○○涉嫌違反醫師法案件偵訊時，以證人身分接受訊問，於供前具結後，就案發當天是誰幫陳慶東打點滴等重要事項，虛偽證稱：由戊○○按住陳慶東的手，讓原告打針等語，足以影響判決結果，而以偽證罪提起公訴等情，復有臺灣台南地方法院檢察署95年度偵字第16727號起訴書附於原處分卷可憑。基此，益證證人陳慶東、丁○○、陳帝成、康春興、吳清擬及己○等人之證述足堪採信，陳慶東確實由戊○○為其施打點滴乙節，洵屬明確。另原告訴稱於94年3月7日，接受台南市警察刑警隊詢問，筆錄中載敘與錄音內容不符云云，但查，上開筆錄製作完成後，原告於該筆錄所載「經受詢問人視閱無訛後始簽名捺印」之後簽名捺印，為其所不爭執，且原告於該筆錄中供述案發當日，病患陳慶東係由原告診察後，委由放戊○○持針筒注射點滴等情節，亦與前揭證人陳慶東、丁○○、陳帝成、康春興、吳清擬及己○等人之證述相符，是原告此項主張無非事後卸責之詞，尚難憑採。另證人戊○○於本院96年2月14日準備程序時雖到場結證稱：當時病患陳慶東做化療，意識迷糊，故其證述不能採信；又當時伊僅幫助原告按住陳慶東的手，讓原告注射點滴云云，無非事後迴護原告之詞，尚難作為認定有利於原告之證據，附此說明。
五、末查，醫師法第28條但書第2款固規定：在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務者不罰。然揆諸前揭行政院衛生署93年1月6日衛署醫字第09
20 067058號函釋：按注射針濟屬醫療行為，應由醫師或由護理人員於醫師指示下為之。則注射針劑之醫療行為僅限醫師及護理人員可以為之。依前揭行政院衛生署函釋意旨，醫事放射人員於醫師指示下事項，雖可執行顯影劑之靜脈注射，此無非以顯影劑之靜脈注射係醫事放射檢驗之先行程序，故特許醫事放射人員於醫師指示可執行之，但以此範圍為限。從而，戊○○未取得合法醫師資格或護理人員資格，竟幫病人施打點滴，已詳如上述，原告顯然容留未取得合法醫師資格之戊○○執行醫療業務，被告斟酌原告違規情節、侵害程度及保護民眾生命身體或健康權益等事項，裁處原告45萬元並停業11個月，依首揭規定及說明，即無違誤。
六、綜上所述，原告之主張，並不可採。從而，被告以原告違反醫療法第108條第5款規定，裁處原告45萬元罰鍰及停業11個月之處分，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，故原告請求傳訊證人陳王碧雲，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、另原告主張本件原告有無違章事實，應以戊○○是否違反醫師法為斷，故請求於戊○○違反醫師法案件判決確定前裁定停止本件之訴訟程序乙節。但查，本件原告違章事實已臻明確，已詳如前述，依法即無裁定停止訴訟之必要，附此說明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
書記官 林幸怡