高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00692號原 告 甲○○被 告 雲林縣斗南地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○○訴訟代理人 洪秀一律師上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服雲林縣政府中華民國94年8月18日府行法字第0941000377號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（被告雲林縣斗南地政事務所於93年9月29日以南資字第53470、53480號收件，並於93年10月4日分別准予所有權移轉登記及塗銷抵押權登記之處分）均撤銷。
訴訟費用由被告及參加人負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告向參加人購買其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地應有部分10之4，並以其總價款新台幣（下同）250萬元中已交付之價金150萬元為擔保而設定抵押權（被告雲林縣斗南地政事務所民國（下同）82年8月16日收件、登記字號南地登普字第4872號）。嗣其二人因該買賣契約發生糾紛，經協調後，原告同意於參加人將系爭土地應有部分8575/140000（即面積約3分7釐）移轉登記與被告之同時，原告應將上開抵押權設定予以塗銷。嗣該二人復因前揭塗銷抵押權登記發生爭議，參加人乃訴請台灣雲林地方法院塗銷該抵押權登記，經該院以91年度訴字第644號民事判決：「被告（即本件原告）於原告（即本件之參加人）丙○○○將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地，應有部分8575/140000（即面積約3分7釐）移轉登記與被告之同時，被告應將該土地，以雲林縣斗南地政事務所82年8月16日收件、登記字號南地登普字第4872號所設定之抵押權登記予以塗銷。」原告不服，提起上訴，經台灣高等法院台南分院92年度上易字第36號民事判決駁回上訴確定在案。嗣參加人持上開確定判決至被告處辦理系爭土地前揭應有部分所有權移轉登記，並塗銷上開抵押權登記，經被告於93年10月4日分別准予所有權移轉登記及塗銷上開抵押權登記在案（93年9月29日收件，南資字第53470、53480號申請書），並以93年10月4日南資字第53480號公告將原告上開抵押權設定登記之他項權利書狀（82年第1446號）公告註銷。原告就被告所為之前揭移所有權及塗銷抵押權登記之處分均表不服，提起訴願，經訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請：．．．四、因法院拍定或判決確定之登記。．．．。 」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。．．．。」土地登記規則第27條、第34條分別定有明文。
（二）次按強制執行法第4條第3項規定：「強制執行，依左列執行名義為之：．．．執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。」同法第
130 條規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為由其確定或成立時，債務人已為意思表示。．．．。」可知有對待給付之執行名義（包含判決，及與判決有同一效力之和解筆錄及調解筆錄），其對待給付之履行係屬開始強制執行之要件，此項要件是否具備，執行法院應依職權加以審查。又債權人預示拒絕受領之意思，給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，固為民法第235條後段所明定，惟債務人此項言詞提出，其效力僅使債權人負遲延責任，債務人之債務依然存在。故對於對待給付之判決，若執行名義債權人欲履行對待給付以開始強制執行，而受執行之債務人拒絕受領時，應另行訴請受執行債務人受領給付，對於受執行之債務人僅為言詞提出，依前述說明，尚難謂已履行對待給付（台灣高等法院72年法律座談會結論參照)。
（三）再按「對待給付之判決，係因被告行使同時履行抗辯權之結果。債權人應為對待給付部分，並非獨立之訴訟標的，並無既判力亦無執行力，其性質僅為債權人聲請開始強制執行之要件，故債權人不得就對待給付部分聲請強制執行」（張登科著強制執行法，87年9月修訂版第63頁參照）。再參照臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會民事執行類篇三號：「丙說：不得聲請執行，法院應予駁回。理由：（一）判決之既判力，僅當事人以訴或反訴所主張或否認之法律關係之裁判為限。同時履行判決之對待給付部份，僅為乙請求給付之條件，如乙未為對待給付，則甲僅得拒絕自己之給付，不得就對待給付部份請求強制執行，故對待給付部份之裁判，並無既判力及執行力。（二）法院之判決如係命甲為以對待給付為條件之給付者，乙已否為對待給付，或提出相當擔保，為乙是否已使用甲之意思表示發生效力之問題。換言之，乙之提出對待給付或提出相當擔保，僅為乙請求甲給付之停止條件，因此甲執此判決聲靖就乙之對待給付為強制執行者，執行法院無從准許。（參照司法行政部台【67】函民字第0623號函載司法行政部公報第47期第36頁），．．基于被告之同時履行抗辯而為原告應為對待給付之判決，關於原告應為之給付，乃其請求被告給付之停止條件，此項條件雖因被告之抗辯而成立，然究非被告以反訴請求原告給付者可比。性質上不許被告據以登請對原告為強制執行。以丙說為是。」
（四）又參加人於法院一再主張可以讓原告占有使用系爭土地之部分土地，然迄今仍未能將系爭土地之部分土地交付與原告，而占有系爭土地之人均否認原告對於系爭土地有權利，遑論交付系爭土地任何之部分與原告占有使用，可見參加人無法履行將3分7釐土地之完整產權，而得以耕作之農地移轉與原告之義務。參加人雖依據法院判決辨理所有權移轉登記，惟法院判決主文所判斷之訴訟標的為塗銷抵押權之部分，移轉所有權為屬於對待給付之判決，僅為法院附加之條件，並非訴訟標的，並無既判力也沒有執行力，參照前揭規定，不能作為單獨申請所有權移轉登記之依據，既然移轉所有權登記之處分應予以撤銷，則對待給付之條件尚未履行，法院判決之執行名義的執行效力即尚未發生，被告據為塗銷系爭抵押權登記之處分實有違誤，容有未洽。
二、被告及參加人答辯之理由：
（一）被告答辯之理由略以：
（１）依民事訴訟法第400條第1項規定，確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生；次按內政部87年6月3日台（87）內地字第8705586號函指出，依法院判決申辦土地登記，應就法院判決主文所判斷之標的為之，本件於臺灣雲林地方法院91年度訴字第644號民事判決主文中，明白判決系爭土地之所有權移轉、抵押權塗銷應同時進行，被告憑參加人之申請，據以辦理所有權移轉及抵押權塗銷登記，並無不法。
（２）依土地登記規則第27條第1項第4款（90年9月14日內政部台（90）內中地字第9083411號令修正發布前，為第28條第1項第4款）之規定，登記原因為法院判決之登記得由權利人或登記名義人單獨為之；另按內政部88年9月10日台
（88）內中地字第8809530號函指出，持憑法院判決單獨申辦登記之權利人，係指判決主文諭知勝訴之當事人，至強制執行法第130條之規定，原告應視為自判決確定時，已為意思表示。因而，被告乃基於職權，依法接受代位申請人即本件參加人提出之申請，並於審查應附證件完備後，准予連件辦理判決移轉、判決塗銷登記。
（３）本件於臺灣雲林地方法院91年度訴字第644號民事判決之
主文中，判決系爭土地所有權及抵押權塗銷應同時為之，係為對待給付之判決，被告依內政部69年12月19日台（69）內地字第71840號函，認定移轉所有權與塗銷抵押權應同時為之，故接受參加人提出之申請，連件辦理判決移轉及塗銷登記，並無違誤。
（二）參加人未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備期日之陳述略以：
（１）被告依參加人之申請，依據臺灣雲林地方法院91年度訴字第644號民事判決之內容，為移轉土地所有權及塗銷抵押權登記之行為，本質上並非就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核與行政處分之要件，尚屬有間。原告就被告依申請所為之上開行政行為提起訴願，是否合法，殊有可議。退步言之，縱認被告依參加人申請所為之上開行政行為，係屬行政處分，亦不符訴願法第14條第1項規定，應於30日之法定期間內提起訴願之要件，其訴願即不合法。
（２）又被告依參加人之申請，並依上開臺灣雲林地方法院91年度訴字第644號民事判決之內容，為移轉土地所有權及塗銷抵押權之登記，係在實現原告及參加人之真實的權利狀態，原告並已同意受領而向被告請領土地所有權狀在案，被告之行為對原告之權利或法律上之利益，並未造成任何損害。
理 由
壹、程序部分：按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。次按所謂「行政處分」，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，訴願法第3條、行政程序法第92條定有明文。至行政處分之行為態樣，舉凡文書、標誌、符號、口頭、手勢等方式，只要具有規制作用均屬之，不因其用語、形式而異其結果。本件參加人以被告93年9月29日收件之南資字第53470、53480號土地建物登記申請書，向被告申請將系爭土地之所有權移轉登記，並塗銷上開抵押權之土地建物登記，而被告於93年10月4日分別准予所有權移轉登記及塗銷上開抵押權登記，揆諸前揭說明，該申請之核准具有規制作用，即屬行政處分，惟被告所作成之該行政處分，並未依行政程序法第98條規定告知救濟期間，是原告於
93 年11月23日提起訴願（此有中華民國郵政掛號郵件收件回執原本一件附訴願卷可稽），既係在一年內所為，依上開行政程序法第98條第3項之規定，視為其法定期間內所提起，被告及參加人辯稱原告訴願逾期云云，並非可採。
貳、實體部分：
一、按「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：一、所有權．．．。」、「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。．．．。」、「登記申請書除本規則另有規定外，應由申請人簽名或蓋章。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：．．．。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。．
．．。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」分別為行為時土地登記規則第4條第1項第1款、第26條、第34條第1項第1款、第2款、第36條第1項、第56條第2款及第57條第1項第4款分別定有明文。查土地登記規則係內政部本於中央地政機關之地位，依土地法第37條第2項規定之授權所訂立，為關於土地登記之內容、程序、應附文件及資料提供等細節性及執行性事項之法規命令，其授權內容明確，其中上述各條款之規定，亦與授權意旨相符，爰予援用。
二、本件原告向參加人購買其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地應有部分10之4，並以其總價款250萬元中已交付之價金150萬元為擔保而設定抵押權（被告雲林縣斗南地政事務所82年8月16日收件、登記字號南地登普字第4872號）。嗣其二人因該買賣契約發生糾紛，經協調後，原告同意於參加人移轉系爭土地應有部分8575/140000（即面積約3分7釐）移轉登記與被告之同時，原告應將上開抵押權設定予以塗銷。嗣該二人復因前揭塗銷抵押權登記發生爭議，參加人乃訴請台灣雲林地方法院塗銷該抵押權登記，經該院以91年度訴字第644號民事判決：「被告（即本件原告）於原告（即本件之參加人）丙○○○將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○ ○○○號土地，應有部分8575/140000（即面積約3分7釐）移轉登記與被告之同時，被告應將該土地，以雲林縣斗南地政事務所82年8月16日收件、登記字號南地登普字第4872號所設定之抵押權登記予以塗銷。」原告不服，提起上訴，經台灣高等法院台南分院92年度上易字第36號民事判決駁回上訴確定在案。嗣參加人持上開確定判決至被告處辦理系爭土地前揭應有部分所有權移轉登記，並塗銷上開抵押權登記，經被告於93年10月4日分別准予所有權移轉登記及塗銷上開抵押權登記在案（93年9月29日收件，南資字第534
70、53480號申請書），並以93年10月4日南資字第53480號公告將原告上開抵押權設定登記之他項權利書狀（82年第1446號）公告註銷。原告就被告所為之前揭移所有權及塗銷抵押權登記之處分均表不服，提起訴願，經訴願決定不受理等情，有系爭土地之土地登記謄本、土地所有權狀、臺灣雲林地方法院91年度訴字第644號民事判決、台灣高等法院台南分院92年度上易字第36號民事判決、確定證明書、系爭土地所有權移轉登記及抵押權塗銷登記之土地登記申請書及被告93年10月4日南資字第53480號公告附原處分卷可稽，自堪認定。
三、本件被告所以准許參加人丙○○○所為塗銷系爭抵押權登記之申請，無非以：參加人係持前揭民事確定判決申請塗銷系爭抵押權登記，即得依土地登記規則第27條第1項第4款規定，單獨向地政機關申請辦理塗銷登記；至於該判決書雖就系爭抵押權之塗銷附有對待給付之條件，然參加人於提出塗銷抵押權登記申請之同時，業已提出系爭土地移轉登記之申請，亦認該對待給付之條件業已履行等語資為論據。
四、然查：
（一）參加人持以申請塗銷系爭抵押權登記之前揭台灣高等法院台南分院92年度上易字第36號民事判決，其內容略謂：「．．．被上訴人（即本件參加人）本於協議契約內容之契約法律關係，請求上訴人（即本件原告）將前揭土地以雲林縣斗南地政事務所82年8月16日收件，登記字號南地登普字第4872號所設定之抵押權登記予以塗銷，即屬有據。
惟上開協議內容為對待給付條件，且不能證明上訴人有先為給付之義務，參以上訴人於原審已表明兩造之意思，是在移轉3分7釐土地同時，履行塗銷抵押權登記等語。因認已有同時履行之抗辯，原審因而為同時履行之對待給付判決，即判令上訴人於被上訴人丙○○○將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○號土地，應有部分8575/140000（即面積約3分7釐）移轉登記與上訴人之同時，上訴人應將該土地，以雲林縣斗南地政事務所82年8月16日收件、登記字號南地登普字第4872號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許．．．。」等語，有該判決書附卷可稽（理由第5點），準此，可知：本件原告同意辦理系爭抵押權之塗銷登記，係附有參加人應將系爭土地上開應有部分移轉登記給原告之對待給付，揆諸前揭說明，必須此對待給付已履行，該判決之執行名義（即塗銷系爭抵押權之登記）之效力始行發生，從而，被告仍須審查認定該對待給付確已履行，始得依據該判決之內容塗銷系爭抵押權登記，要不待言。
（二）次查，判決之既判力，僅當事人以訴或反訴所主張或否認之法律關係之裁判為限。而對待給付之判決，係因該事件之被告行使同時履行抗辯權之結果。債權人應為對待給付部分，並非獨立之訴訟標的，並無既判力，亦無執行力，其性質僅為債權人聲請開始強制執行之要件，故債權人不得就對待給付部分聲請強制執行。就上開確定民事判決之
主文所載內容觀之，其對待給付部分，對於參加人而言，自非民事法院確定判決之訴訟標的，故其無從依土地登記規則第27條之規定，以權利人之名義單獨向地政機關申請系爭土地應有部分8575/140000（即面積約3分7釐）移轉登記與本件原告，已甚明確。故被告辯稱：上開民事判決
主文載明系爭土地之所有權移轉、抵押權塗銷登記應同時進行云云，顯有誤解，不足採取。
（三）又查，參加人單獨持上開確定判決及確定說明書等文件，並以兼原告代位申請人之名義，至被告處辦理系爭土地前揭應有部分所有權移轉登記，而被告於同年10月4日准予辦理該所有權移轉登記乙節，有上開93年9月29日收件，南資字第53470號土地登記申請書附原處分卷可稽。如前所述，上開確定民事判決主文所載之對待給付部分，對於參加人而言，並非民事法院確定判決之訴訟標的，要無既判力及執行力，依法不能由參加人以權利人之名義，單獨向地政機關申請將系爭土地應有部分所有權移轉登記予本件原告，故參加人如欲辦理該所有權移轉登記，揆諸前揭土地登記規則之規定，參加人自應會同原告提出登記申請書及登記原因證明文件，並於登記申請書上由其二人分別簽名或蓋章；如以上登記申請書不合程式，或應提出之文件有欠缺者，被告即應以書面敘明理由或法令依據，通知參加人於接到通知書之日起15日內補正之；如逾期未補正者，被告即應以書面敘明理由及法令依據，駁回其登記之申請，已甚明確。但查，參加人並無代位原告申請上開土地應有部分所有權移轉登記予原告之權限，竟以「兼原告代位申請人」之名義，至被告處辦理該所有權移轉登記之程序，且該申請書上亦無原告之簽名或蓋章，其登記申請書不合程式，且應提出之文件亦有欠缺，揆諸前揭土地登記規則規定，被告即應以書面通知參加人依法補正，如逾期未補正，被告即應以書面駁回其登記之申請，乃被告無視於前揭登記申請書不合程式且應提出之文件有欠缺，竟准予辦理所有權移轉登記，其所為之處分自有違誤。另依前開確定民事判決主文所載，參加人欲塗銷系爭抵押權登記，係附有將系爭土地應有部分140000之8575移轉登記予本件原告之對待給付為條件，故被告准許參加人所為塗銷系爭抵押權登記之請求，是否合法，端視被告對參加人所為對待給付已履行之判斷是否適法為據，要不待言，惟查：參加人前揭前揭所有權移轉登記之程序及被告准予辦理所有權移轉登記既均非合法，故被告所為之登記處分自應予撤銷，準此，參加人就該對待給付既未合法履行，被告竟誤認參加人已履行對待給付，而准許參加人所為塗銷系爭抵押權登記之請求，於法亦有不合。從而被告辯稱：該判決書雖就系爭抵押權之塗銷附有對待給付之條件，然參加人於提出塗銷抵押權登記申請之同時，業已提出系爭土地移轉登記之申請，應認該對待給付之條件業已履行云云，亦有誤解，不能採取。
（四）另被告及參加人均辯稱：本件原告已同意受領而向被告請領土地所有權狀在案，被告之行為對原告之權利或法律上之利益，並未造成任何損害云云。然查，被告所為前揭移轉所有權登記及塗銷系爭抵押權登記之處分，其合法與否，應以被告行為時之時點判斷之，被告上開處分既有前揭違誤之處，自不因嗣後原告已向被告請領該土地所有權狀而受影響，甚為明確，故被告與參加人此項辯解自非可採。
五、綜上所述，參加人丙○○○據以申請塗銷系爭抵押權登記之前揭民事確定判決，既係一附有對待給付之執行名義，而被告所為准予參加人對待給付之所有權移轉登記之處分於法不合，則被告再據為塗銷系爭抵押權登記之處分，其處分亦有違誤。原告提起本件行政訴訟，求為撤銷，為有理由，應予准許，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 林幸怡