高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00764號原 告 甲○○訴訟代理人 林岡輝律師
邱揚勝律師上 一 人複 代理人 張競文律師被 告 高雄市立凱旋醫院代 表 人 乙○○院長訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師上列當事人間因獎勵金事件，原告不服高雄市政府中華民國94年7月22日高市府法一字第0940036042號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）73年8月18日起受任被告醫院擔任主治醫師，復於74年4月1日起擔任被告醫院副院長兼主治醫師職務。依行政院於71年1月13日核定實施之高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法、行政院於76年1月27日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（88年7月1日核定修正為行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點，下稱獎勵金發給要點）及76年2月20日行政院衛生署函訂省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（88年10月6日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法，下稱專勤服務辦法）之規定，省、市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招攬病人，應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作，如有違反規定，在外自行開業、兼業或違反規定者，即不得受領獎勵金。原告自73年8月18日起至80年12月31日止，受領被告獎勵金，惟經法務部調查局高雄市調處查獲原告在該期間仍在住宅從事醫療業務，涉有詐領獎勵金之罪責，乃移送台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以83年度偵字第546號偵查起訴，嗣經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）
以83年度訴字第2466號刑事判決及台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）90年度重上更（四）字第49號刑事判決有罪確定。被告於原告刑事案件繫屬中，先於89年4月1日以高市凱醫人字第1455號函知原告繳回獎勵金，原告不服，提起訴願，經高雄市政府於89年7月3日以高市府訴二字第21967號訴願決定，以刑事判決尚未確定，被告遽行追繳，顯然速斷為由，將原處分撤銷。嗣前揭刑事判決確定後，被告另於92年6月17日以高市凱醫人字第0920003079號函（下稱系爭函文)通知原告限期繳回溢領之全部獎勵金新台幣（下同）13,137,192元，經扣減被告另應補發原告83年以後之獎勵金7,467,656元後，原告實際上應繳還被告獎勵金5,669,536元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張：
（一）系爭函文處分之法令依據，依被告之主張，係依專勤服務辦法第8條、高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法（下稱高雄市政府衛生局獎勵金發給辦法）第11點等規定。然查，以73年當時行政權獨大之時空環境，有關獎勵金發給之法令依據，均為行政機關所自行擬定，欠缺法律授權；本件原告即於不平等情形下，同意被告獎勵金之發給，聽信當時高雄市長蘇南成允許醫師下班後得應診之保證，而任職於被告處所。雖鈞院94年度訴字第253號判決，認相關專勤服務辦法規定為行政院衛生署為使醫師專勤服務目的，以服公職之醫事人員為規範之相對人，所訂定法規命令以核發獎勵金方式，代替歷來上令下從，有其預算案之依據，無關重大公益；又獎勵金之發給，係按照醫師之職位類別及經評定之服務成績等事項，在相關醫療基金預算範圍內予以計算核發，屬於授益行政處分云云。惟查，上開判決係認定專勤服務辦法屬法規命令性質，則依中央法規標準法第5條、第6條規定，有關人民權利義務事項，本應以法律定之，不能以命令規範；另有關授與人民利益而無關重大公益者，固可以法規命令規範，然若涉及侵害人民權益事項者，則須有法律明文依據。此參諸司法院釋字第443號解釋意旨自明。從而，有關專勤服務辦法追回獎勵金之規範，既屬對人民財產權之侵害，而無法律明文授權，違反法律保留原則甚明，自屬違法無效；縱認該追回辦法係屬職權命令性質，然職權命令不能取代授權命令，早已為司法院釋字第454、第455號解釋及學者所一再強調（吳庚，行政法之理論與實用，增訂9版，頁106）。足認，系爭函文之處分所依據有關獎勵金追回等限制人民權利之規定，即88年10月6日修正之專勤服務辦法8條：「醫師違反第二條至第四條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第二條第二款或第三款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」規定，明顯違反法律保留原則而無效。因之系爭處分即存有違法瑕疵，應予撤銷。
（二）本件獎勵金之公法上債權已因時效完成而當然消滅，故以罹於時效完成而消滅不存在之公法上債權所為之行政處分，屬違法之行政處分：
（１）按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」為行政程序法第131條第1項所規定。乃時效制度之設，係為尊重既存之事實狀態及維持法律秩序之安定，並寓有敦促權利人積極行使權利，避免相關證據流失無從查考之目的。就此，行政程序法第131條第1項顯然係行政法消滅時效法理之明文化。本件被告以系爭處分通知原告返還溢領之獎勵金，係分屬不同年度之獎勵金，而不同年度之獎勵金，金額多寡及發放基礎均不相同，各期即相互獨立，而分屬不同之公法上請求權，均應有消滅時效制度之適用。蓋凡權利（力）必有時效之法理，業經司法院釋字第474號、第583號解釋闡示在案。
（２）又行政程序法固於90年1月1日方始施行，然本件被告所請求者，係原告73年8月18日至80年12月31日所領取之獎勵金，觀諸司法院釋字第474號解釋意旨，系爭返還請求權既成立於行政程序法施行前，其時效期間自應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權等公法上債權消滅時效期間5年之規定。蓋所謂「類推適用」，係指法律未規定之事項，基於平等原則，比附援引與其性質相類似之規定以為適用。乃本件公法上返還請求權既屬公法上債權，有與之性質相近之同屬公法上請求權之公務人員退休法、公務人員撫卹法所定時效規定可類推適用，自無類推適用性質較遠之民法15年一般時效規定之理（參見最高行政法院90年度判字第2175號判決及高雄高等行政法院91年度簡字第208號判決意旨）；蓋行政機關挾其豐沛之行政資源，若怠於行使權利達10餘年，而人民所保存之相關證據多已流失逸散之情形下，尚可遽然對人民主張公法上返還請求權，顯然違反公平原則，並悖於法安定性，如此結論自不合情理。更何況，同為公法上請求權性質之全民健康保險法第72條公法上損害賠償請求權之時效期間，實務上既採取5年時效之見解（參見最高行政法院93年判字第325號判決意旨），本件公法上返還請求權之時效期間，自應同為5年時效之解釋，方屬妥適。再者，參諸行政程序法第131條第2項：「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」之規定，我國公法上債權之消滅時效，係採原權利因時效完成而完全消滅之規定。至消滅時效之起算點，因公法上其他法律並無相關規定，故仍應適用一般原則，自請求權可行使之時起算（參前揭釋字第474號解釋末句）。
（３）據上，本件返還請求權之時效期間，依前揭說明既應為5年，而時效之起算點，以被告請求權可行使之時起算，乃本件各期獎勵金返還請求權，時效起算點固不相同，然就最後一期即80年獎勵金為準，至遲亦應自80年12月31日之翌日起算（遇元旦假日延後，即81年1月3日）消滅時效，至86年1月3日即已滿5年。是原告於92年6月17日始以系爭處分請求原告繳回溢領之獎勵金，顯已逾5年之時效期間，該公法上債權本身已因時效完成而當然消滅，此項事實並為行政法院得依職權援引。是被告於時效完成已無債權情形下，再對原告請求返還獎勵金，即有未洽。
（４）退步言之，縱認公法上時效仍應類推適用民法之規定，然系爭獎勵金之給付，亦屬民法第126條所示之「一年或不及一年之定期給付債權」，而同屬「5年」之時效期間，並無不同。按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」為民法第126條所明定。又所謂定期給付之債，係指於一定期間內或不定期間內，定期給付金錢或其他代替物為標的之債權。不論其基本債權係基於法律規定或當事人約定而生，亦不論每期給付數額是否相同，凡基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，均屬各期給付請求權，其已屆清償期者，應適用5年消滅時效。經查，系爭獎勵金之發放，依行為時獎勵金發給要點及高雄市政府衛生局獎勵金發放辦法之規定觀之，獎勵金之發給，係以所屬醫療機構人員為發放對象，並分為基本獎勵金及服務獎勵金二種，基本獎勵金之發給，係依支給標準表按月發給（獎勵金發給要點第4條規定），其數額每期應屬相同，至於服務獎勵金之發給，應先提撥百分之5以下作為醫院管理發展基金，餘額提撥百分之70發給醫師，其餘百分之30發給其他工作人員，且彼此間不得相互流用（獎勵金發給要點第6條規定），服務獎勵金之發給，因有醫院之營運績效及員工貢獻程度等原則，每期核定發放數額不盡相同，係依評分核計標準表規定按月支給（獎勵金發給要點第7條、第10條規定）。足證無論係醫師之基本獎勵金或服務獎勵金其消滅時效，縱應適用民法規定，既屬依獎勵金發給要點定期發放，自屬定期給付債權，即應有5年消滅時效之適用，允無疑義。如此解釋亦符合最高法院28年上字第605號判例意旨，並充分實踐法治國家之法明確性原則及法安定性原則，自屬當然。
（５）被告返還獎勵金不當得利請求權之消滅時效起算點，如非自各期獎勵金之發放時點起算，應自被告得行使調查權時起算，即81或82年遭檢舉時，抑或檢察官起訴時，始符消滅時效制度之意旨。此從民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算及鈞院44年判字第48號判例闡釋刑事判決與行政處分所據法律不同，作用各異，原可各自認定事實之意旨甚明。本件被告於原告開業時即已知悉原告違反專勤服務辦法，且原告於81年或82二年間再遭檢舉於下班時間違規開業之情事，報紙即有大篇幅報導，且嗣後原告八三年遭起訴時，被告更已知悉原告之違規情事，則被告於前揭時點均得行使行政調查權並請求被告返還系爭獎勵金，然被告怠於行使，從而如自81年1月1日起自算，被告作成系爭函文之處分已逾五年時效期間。再按最高法院85年度台上字第2113號民事判決闡明侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準（另參最高法院72年台上字第738號判例）。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為否認或抗辯，或法院依職權調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實。準此，原告於刑事判決確定前，即於89年2月15日遭監察院糾舉，足證被告辯稱原告堅決否認違規，且刑事判決於91年4月26日始確定，故應自91年4月26日起算時效云云，不可採取。再退步言，倘仍認為本件應適用民法第125條之一般消滅時效期間15年之規定，然被告遲至92年6月17日始作成系爭處分請求原告繳回溢領之獎勵金，故自系爭處分作成之日起往前回溯15年，即被告對於原告77年6月16日以前之返還獎勵金請求權，亦已罹於時效而當然消滅。
（三）再者，系爭函文之性質，依鈞院93年度訴字第794號判決，係認定為行政處分。然系爭函文於行政處分要件上多有所不符，例如未提及撤銷先前已發放獎勵金之行政處分、未為教示期間告知、於處分作成前未給予原告陳述意見之機會等，且本件兩造自始均未認為該函為行政處分，分述如下：
（１）原告先前固曾於89年對被告89年4月1日高市凱醫人字第1455號函提起訴願，然此係因當時行政訴訟新制尚未正式運作，行政爭訟只限於不服行政處分之事件，形成「非行政處分即私法契約」之兩極化現象。本件原告並非法律專業人士，當時即使認為該函不具備行政處分要件，而屬請求返還之意思表示，茲因救濟權利管道有限，不得已只能提起訴願救濟，然此絕非意謂原告知悉該函為行政處分。原告係迨至前揭鈞院判決認該函文為行政處分，原告方知悉該函文有認定為行政處分之可能，雖有不服，亦只能被迫接受。從而，若以89年救濟管道有限之時空環境，推論原告當時提起訴願係知悉被告所為書面通知均屬行政處分性質，顯乏所據。其若遽而剝奪原告救濟權利，更屬苛刻。
（２）退步言之，系爭函文，縱認為行政處分，茲因該函未有教示期間，其訴願期間本應延長為1年。然查，本件原告當時收受系爭函文後，隨即對系爭函文於92年7月16日寄出存證信函表達不服意思，應認已有訴願之意思表示（被告嗣後旋即提起一般給付訴訟，原告被迫進行應訴，在訴訟過程中一再爭執系爭函文並非行政處分）。至於訴願法第57條「30日」補提訴願書之規定，其既屬程式問題，且非不得補正；是參諸司法院釋字第306號解釋意旨，行政機關適用訴願法第57條規定，應以命補正不補正為前提。從而，被告當時及嗣後均暨未命原告補正，茲此格式欠缺即不能作為原告失權事由。
（３）再退步言之，本件被告係行政機關，當時亦不認為系爭函文為行政處分，蓋其係於93年6月3日（距原告收受該函文之日尚未滿1年）向鈞院提起一般給付訴訟，請求原告返還獎勵金。從而，本件兩造當時係涉訟之中，原告面對公權力強大之被告，進行權利防衛，一再爭執該函文並非行政處分。若認原告因此未對系爭函文另行提起訴願及撤銷訴訟，遽而認系爭函文已然確定而生失權效果，殊不合理。換言之，該一般給付訴訟係由被告主動提起，縱有訴訟類型選擇錯誤問題，亦應歸責於被告，何能要求人民承擔行政機關訴訟類型選擇錯誤之危險？基於訴訟類型風險不應全由人民當事人一方承擔，暨訴願期間制度之存立基礎乃在維持法安定性並敦促權利人積極行使權利之法理，尚難據此認原告有怠於行使權利而應遭受不利益之事由。
（４）綜上，本件原告並無怠於行使訴願之歸責事由。參諸訴願法第14條規定，系爭函文之訴願期間應自原告知悉時即94年1月31日起算，其距92年6月17日尚未滿3年，程序上即屬適法。
二、被告主張：
（一）高雄市政府訴願決定書認原告於94年3月2日提起訴願，仍屬法定期間內提出，認事違誤：
（１）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」訴願法第14條第1項定有明文。查被告92年6月17日第0000000000號函所為系爭處分，以掛號郵件於92年6月間送達，有掛號函件執據可稽，原告遲至94年3月2日始提起訴願，顯已逾訴願法定期間。
（２）原告提起訴願或於兩造相關訴訟中，並未否認系爭處分函文有送達予伊，其於94年3月2日提起訴願，乃主張其於94年1月31日接獲鈞院93年度訴字第794號裁定，始悉系爭函文屬行政處分性質，應自知悉系爭函文屬行政處分性質起，起算訴願法定期間云云。
（３）惟查，被告92年6月17日系爭處分，依目前同縣市郵政送達時間約2、3天計算，於92年6月20日以前即已送達原告。因此，原告於92年8月14日所發存證信函，並非於訴願法第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示。又，縱無法認定系爭處分於92年6月20日以前已送達原告，至遲於原告92年7月16日寄發存證信函時，已送達原告。
（４）又「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」訴願法第57條定有明文。原告於92年7月16日及92年8月14日所發存證信函，乃指摘系爭函文非行政處分，縱認係對系爭函文作不服行政處分之表示，惟其未於30日內補具訴願書，揆諸訴願法第57條之規定，原告未於為不服之表示後30日內補具訴願書，不能視為已在法定期間內提起訴願。況原告於鈞院93年訴字第794號案件亦陳述其僅寄存證信函，並未提起訴願，亦可佐認原告所寄存證信函，並非訴願書。
（５）按訴願法第57條乃規定「應於30日內補送訴願書」，並非規定「應於通知後30日內補送訴願書」。又訴願法第77條第1、2款，分別就「訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正」、「提起訴願逾法定期間或未於第五十七條但書所定期間內補送訴願書者」之情形，規定應為不受理之決定；亦即未依訴願法第57條但書所定期間內補送訴願書者，即應逕為不受理決定，並無規定應經行政機關通知補正不為補正，始得為不受理決定。因此，原告主張適用訴願法第57條規定，應以命補正不補正為前提，要無可採。而訴願法第62條規定：「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」，乃就已於法定期間提出訴願書，因訴願書不符法定程式之情形通知補正，至未於法定期間內提出訴願書，並無通知補正問題。
（６）另司法院釋字第306號解釋，乃就刑事被告原審選任辯護人為被告之利益提起上訴，僅未於上訴書狀表明以被告名義上訴字樣，釋示應先命補正。至於未依法定期間提出上訴書狀於原審法院者，並無先命補正之問題，與訴願法第62條規定意旨相當。則未於表示不服後30日內補送訴願書，不能視為已在法定期間內提起訴願，亦無命補正之問題。原告援引上揭解釋，主張行政機關適用訴願法第57條規定，應以命補正不補正為前提，並無足採。是訴願決定以被告無雙掛號之回執聯，以證明原告於何時收受系爭處分書，即認原告仍屬法定期間內提出訴願，洵有違誤。
（二）系爭函文之處分，並無違法：
（１）按「支領獎勵金人員，如有自行開業或兼業行為，除依法懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」高雄市政府衛生局獎勵金發給辦法第11條定有明文。
又「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」獎勵金發給要點第14點亦有規定。另「醫師違反第二條至第四條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第二條第二款或第三款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」專勤服務辦法第8條規定甚明。再按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付」行政程序法第117條前段、第127條第1項前段分別定有明文。另行政程序法雖於90年1月1日開始施行，但上開法理原即本於59年12月30日修正公布之訴願法第17條第2項及87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法第80條第1項有關提起訴願雖逾法定期間，但原行政處分若顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之規定；而最高行政法院44年判字第40號判例明示：「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷，並非法所不許。」同院24年判字第4號、50年判字第25號判例均同斯旨。揆諸上開規定及最高行政法院判例意旨，原告於前揭期間在其住宅從事醫療業務，被告自得依職權撤銷原發放該等獎勵金之授益行政處分，並以行政命令方式命原告返還該等獎勵金。
（２）次按「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行之職務。」、「公務員除依法令規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。」為公務員服務法第1條及第14條第1項所明定。又「醫業為公務員服務法第14條所稱之業務，公務員雖在公餘時間亦不得兼任。」亦經司法院著有35年院解字第3249號解釋在案。查行政院衛生署基於法定職權，為使省市醫療機構醫師提高服務、奉獻之精神，及全心致力省市立醫療機構水準，造福普遍平民大眾，避免省市立醫療機構醫師在外兼業，或因私心作用，或因疲累不濟等原因，影響省市立醫療機構正常醫療工作品質，制定專勤服務辦法，規定不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招徠病人（第2條第2款），及規定不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務（第2條第3款），並規定有違反上揭第2條第2款或第3款情形之一者，追回其違反規定之日起所領之獎勵金（第8條）；另制定勵金要點，規定受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定，如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金（第14條），與公務員服務法第1條、第14條第1項規定意旨相同，並無違反法律規定。
（３）況且，本件原告且簽立切結書，承諾切實履行專勤服務，如有違反規定接受懲處及追回獎勵金，原告主張被告不得依上開規定追回其違反專勤規定期間受領之獎勵金，無足為採。
（三）原告主張被告追回獎勵金之時效為5年，洵無可採：
（１）鈞院93年訴字第794號判決，並未審認系爭處分係罹於時效完成之公法上債權所為之違法行政處分；僅認原告若主張系爭處分具有罹於時效之違法，應循訴願及撤銷訴訟途徑，而非提起確認訴訟，合先敘明。
（２）行政程序法係自90年1月1日施行，是以行政程序法第131條規定之5年時效，尚不得適用於被告追回原告於前述兼業期間受領之獎勵金。
（３）又法務部90年3月22日90令字第008617號令載：「行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第131條第1項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定。‧‧‧」，參以最高行政法院93年度判字第360號判決意旨，亦認90年1月1日前成立之公法上請求權，並無行政程序法第131條之適用，應類推民法第125條15年時效之規定。
（４）司法院釋字第474號解釋，係認公務人員保險金給付請求權之消滅時效，在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定，惟尚不得執此即認所有公法上請求權，均應類推適用公務人員退休金、撫卹金請求權消滅時效5年期間之規定。蓋公務人員依法請領保險金之性質，固與公務人員依法請領退休金、撫卹金之性質相似，而得類推適用退休金、撫卹金請求權消滅時效之規定，惟本件被告追回原告應返還之獎勵金，與公務人員請領保險金、退休金、撫卹金之性質有異，原告主張被告追回獎勵金之消滅時效期間，應類推適用公務人員退休金、撫卹金之5年消滅時效，不足為採。
（５）又民法第126條所謂1年或不及1年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次1年以下期間之經過順次發生之債權而言（最高法院28年上字第605號判例可參）。本件被告追回原告兼業期間受領之獎勵金，並非該條所指之定期給付債權，被告謂縱公法上時效應類推適用民法之規定，亦應類推適用民法第126條「5年」之消滅期間云云，委無足採。
（６）被告前依據高雄市政府衛生局89年3月9日高市衛人字第08393函示，於89年4月1曰函請原告於文到10日內繳回獎勵金，原告就此行政處分提起訴願，主張其並無違反規定兼業，且提出高雄高分院86年上更㈠字第189號及87年度上更㈡字第260號刑事判決為證，並指摘被告不應於司法機關判決確定前逕認其有違法兼業事實。嗣高雄市政府訴願決定書援引前開刑事判決而認原告是否有違法兼業行為，尚未定論，並以被告當時無積極證據證明原告違反專勤規定，因而認訴願有理由撤銷該行政處分。因此，被告於原告刑事判決確定後，以原告違反專勤規定，應撤銷發予原告獎勵金之授益行政處分，乃於92年6月17日發函，敘明撤銷之意旨，並命原告於一定期限內如數返還獎勵金，並無怠於行使權利，亦無違法。另原告先主張被告在刑事判決確定前，不應為追回獎勵金之行政處分，並提起訴願撤銷追回獎勵金之行政處分；於本件訴訟又以被告於刑事判決確定後之追回獎勵金行政處分，係就罹於時效之公法上請求權為行政處分，屬違法行政處分云云，有違誠信原則。
（四）按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法第117條前段、第127條第1項前段分別定有明文。系爭函文之內容乃撤銷原發放獎勵金之授益行政處分，並命原告於一定期限內如數返還。依行政程序法第127條第1項規定，被告撤銷發給獎勵金之授益行政處分後，原告始應返還因該處分所受領之獎勵金，被告亦始得請求返還因授益行政處分受領之獎勵金。因此，返還獎勵金之請求權時效，應係自撤銷系爭授益行政處分之日起算，不應自原告受領該等獎勵金之日起算。查原告受領獎勵金日期如附件支領獎勵金一覽表所載，其中受領日至被告92年6月17日為系爭處分時，未逾15年之獎勵金，達8,062,977元（包括77年7月以後之基本獎勵金及77年度以後之服務獎勵金），而被告僅命原告返還5,669,536元，其他應返還金額，乃以被告前應發予原告之獎勵金抵扣。從而，原告主張被告命返還5,669,536元，乃就完成時效之請求權所為違法行政處分云云，委無可採。
（五）退一步言，若認非以獎勵金授益行政處分撤銷之時起算，亦應以被告知悉得行使權利時起算：
（１）按「消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘利益授受之雙方當事人，均不知其利益授益之法律上原因不存在，甚或誤認其法律上之原因存在，則須權利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。」最高法院91年台上字第1312號判決意旨可參。觀諸上揭判決內容，該案原審審認被上訴人移轉土地登記訴訟事件，於85年12月26日駁回上訴而告確定，被上訴人於此時始知系爭土地買賣無效，則被上訴人於移轉登記訴訟確定後，行使不當得利返還請求權，其請求權之時效應自系爭土地所有權移轉登記事件確定時起算，始為公平合理。最高法院審認原審論斷被上訴人返還價金不當得利請求權時效起算點，應自其對上訴人移轉系爭土地登記訴訟事件敗訴確定時開始。
（２）依司法院釋字第474號解釋意旨，公法上請求權之時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦得類推適用民法之規定。因此，本件被告返還獎勵金不當得利請求權消滅時效之起算，若認非以撤銷獎勵金授益行政處分之時起算，揆諸上開最高法院判決見解，亦應以被告知悉得行使返還獎勵金之權利時起算；且以被告知悉原告詐領獎勵金案件遭有罪判決確定時，為被告知悉其得行使返還獎勵金權利之時點。
（３）查原告於83年間雖遭起訴涉嫌詐領獎勵金，惟原告堅決否認，且台灣高等法院高雄分院三度為其無罪判決，嗣台灣高等法院高雄分院於91年4月2日以90重上更（四）字第49號刑事判決審認原告詐領獎勵金，被告於91年4月26日收到上開刑事判決，並於同年5月16日收到法院公函告知上開刑事判決於91年4月26日確定。
（４）依上所述，被告於91年5月16日知悉原告詐領獎勵金案件遭有罪判決確定，應認被告於上述時間知悉原告詐領獎勵金，並認被告於上述時間知悉其得行使返還獎勵金不當得利請求權，則被告行使上述權利消滅時效之起算，應自91年5月16日起算。
（５）退萬步言，若認被告知悉得行使權利之時，非被告獲知原告詐領獎勵金有罪判決確定時，揆諸前揭最高法院91年台上字第1312號判決意旨，亦不應以原告受領獎勵金之時為時效起算點，至早僅能以被告獲知原告遭起訴涉嫌詐領獎勵金時起算。
（六）又行政院為使醫師專勤服務，乃以核發獎勵金之方式，達到使現職醫事人員安於公職，提高醫療水準及服務精神，落實公務員服務法公務員不得兼職之規定，而核定實施高雄市政府獎勵金發給辦法、獎勵金發給要點及專勤服務辦法。依上開規定受領獎勵金，當然以醫事人員專勤為必要，因此，同時亦有追回未專勤醫事人員已受領獎勵金之規定。揆諸司法院釋字第443號解釋理由書所載，參以公務員服務法第1條及第14條之規定，被告依上開法令規定撤銷原告受領獎勵金之授益行政處分，並命原告返還受領之獎勵金，並無違反法律保留原則可言。
理 由
一、本件原告於73年8月18日起受任被告醫院擔任主治醫師，復於74年4月1日起擔任被告醫院副院長兼主治醫師職務。依高雄市政府衛生局獎勵金發給辦法、獎勵金發給要點及專勤服務辦法之規定，省、市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招攬病人，應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作，如有違反規定，在外自行開業、兼業或違反規定者，即不得受領獎勵金。原告自73年8月18日起至80年12月31日止，受領被告獎勵金，惟經法務部調查局高雄市調處查獲原告在該期間仍在住宅從事醫療業務，涉有詐領獎勵金之罪責，乃移送高雄地檢署檢察官以83年度偵字第546號偵查起訴，嗣經高雄地院以83年度訴字第2466號刑事判決及高雄高分院90年度重上更㈣字第49號刑事判決有罪確定。被告於原告刑事案件繫屬中，先於89年4月1日以高市凱醫人字第1455號函知原告繳回獎勵金，原告不服，提起訴願，經高雄市政府於89年7月3日以高市府訴二字第2196 7號訴願決定，以刑事判決尚未確定，被告遽行追繳，顯然速斷為由，將原處分撤銷。嗣前揭刑事判決確定後，被告另於92年6月17日以系爭函文通知原告限期繳回溢領之全部獎勵金13,137,192元，經扣減被告另應補發原告83年以後之獎勵金7,467,656元後，原告實際上應繳還被告獎勵金5,669,536元等情，分別為兩造所自陳，並有各該刑事判決書、被告之函文及訴願決定書等附訴願卷可稽，自堪認定。
二、原告主張：系爭函文並非行政處分，且縱認係行政處分，然其所據之專勤服務辦法並非法律，被告依該辦法向原告請求返還違法兼業期間溢領之獎勵金，有違反法律保留之違法。
又系爭獎勵金返還請求權之消滅時效期間應類推適用公務人員退休法或公務人員撫卹法有關退休金或撫卹金請求權之5年時效期間；尤其獎勵金之發放乃定期給付性質，依民法第126條規定，其時效期間亦為5年。復因原告領取系爭獎勵金期間既已有在外違法兼業之事實，則被告於發放各期獎勵金後即得行使其返還請求權，故自系爭最後一期即80年12月31日獎勵金發放之翌日起算，被告之返還請求權應於5年內行使，乃被告遲至92年6月17日始以系爭函文請求原告返還，其請求權顯已逾5年時效期間而消滅。即便認為時效期間為15年，但自系爭函文作成日往前回溯15年，被告對於原告76年6月16日以前之返還請求權亦已罹於時效而消滅。且縱令被告之返還請求權非自各期獎勵金發放時起算，則自被告得行使調查權即原告81年或82年遭人檢舉違法兼業，抑或自83年檢察官起訴時起算，則被告之返還請求權亦已逾5年之時效期間等語。
三、被告則以：原告於73年8月18日至80年12月31日任職被告期間違反專勤服務規定在外兼業，被告依高雄市政府衛生局獎勵金發放辦法第11條、獎勵金發給要點第14點及專勤服務辦法第8條規定自應追回原告該段期間違法領取之獎勵金。被告爰以系爭函文撤銷前違法發放獎勵金予原告之授益行政處分並命其返還，揆諸59年12月30日修正公布之訴願法第17條第2項及87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法第80條第1項規定及最高行政法院44年判字第40號判例意旨，並參諸行政程序法第117條前段及第127條第1項規定之法理，並無不合。又被告之獎勵金返還請求權係發生於行政程序法施行前，不應適用行政程序法第131條時效規定，而應類推民法第125條規定之15年時效規定，且獎勵金之發放並非定期給付性質，亦無民法第126條短期時效之適用。是自被告91年5月16日收到法院公文得知原告遭刑事判決有罪確定時起算，被告旋於92年6月17日以系爭函文撤銷原發放獎勵金之授益行政處分並命原告返還，並未逾15年時效期間。被告前曾於89年4月1曰函請原告於文到10日內繳回獎勵金，因原告主張在刑事判決未確定前不得逕認其有違法兼業之事實，提起訴願，案經訴願機關認原告訴願有理由而撤銷被告之處分，乃被告遵從訴願決定意旨，於原告遭刑事判決確定後，以系爭函文敘明撤銷意旨並命原告返還，並無怠於行使權利，原告復爭執被告之請求權罹於時效，顯然違反誠信原則等語，資為抗辯。
四、經查：
（一）按「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」訴願法第57條定有明文。該法條所定補正訴願書之30日，應係訓示期間，受理訴願機關仍應依同法第62條命補正後，始可依同法第77條第1款規定為不受理決定，此從訴願法第62條規定：「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」此20之期間並非法定期間，即係訴訟實務上所謂之裁定期間，在受理訴願機關依同法第77條第1款規定為不受理決定之前，訴願人依同法第56條補正訴願書者，或訴願書不合法定程式但不影響訴願要件者，雖未遵限補正，均不影響訴願之效力（行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第24條，另司法院院字第710、1880號解釋均釋示甚詳），訴願人在期間內向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，不論係以陳情、異議、（再）申請之名義或以任何型式為之，均應視為提起訴願，受理訴願機關或訴願管轄機關依職權亦負有義務，應查明原行政處分後訴願人是否有任何不服之表示，而以該不服視為提起訴願。經查，被告系爭92年6月17日函文，並未教示救濟途徑及期間，有該份函文附訴願卷可稽。原告收受上開函文後曾於92年7月16日以存證信函向被告當時之代表人即乙○○院長為不服之表示，有存證信函附本院卷可憑，揆諸訴願法第14條第1項、行政程序法第98條第3項規定，應視為已在法定期間內提起訴願，被告應依法予以受理並依訴願法第58條規定進行訴願程序，並由受理訴願機關依同法第62條規定辦理。然於訴願機關命原告補正理由書前，原告既已於94年3月22日提出正式訴願書於訴願機關，揆諸上開說明，其訴願即屬合法。被告主張原告於92年7月16日發存證信函前即已收到系爭函文，竟遲至94年3月22日始提出訴願，已逾越訴願期間，且縱認原告發存證信函為不服之表示，但原告未於30日內補正理由書，故其訴願亦不合法等語，並非可採。
（二）次按「公務人員之任用，依本法行之。」為公務人員任用法第1條所規定。惟為因應公立醫療機構醫事人員之專業特性及加強人才羅致，公務人員任用法於85年11月14日修正公布，將第33條：「技術人員、教育人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」修正為：「技術人員、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」增訂醫事人員之任用亦屬「另以法律定之」範圍，俾利解決其用人困難。嗣醫事人員人事條例於88年7月15日制定公布，始將有關依法領有專門職業證書之醫師並任公立醫療機構，經考試院會同行政院認定由醫事人員擔任之職務之醫師，納入依該條例規範之人事事項。查，本件係關於原告73年8月18日起至80年12月31日止，擔任屬公立醫院之被告醫師期間所獲發之獎勵金應否返還之爭執，揆諸上開說明，原告此段任職被告醫院期間，係屬依公務人員任用法任用之公務員，其與被告之間，乃公務員之任用關係，此亦有原告任職之服務派令附卷可稽，是兩造間並非基於聘用關係之行政契約關係甚明。
（三）次按「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行之職務。」「公務員除依法令規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。」為公務員服務法第1條及第14條第1項所明定。又「醫業為公務員服務法第14條所稱之業務，公務員雖在公餘時間亦不得兼任。」復經司法院著有35年院解字第3249號解釋在案。第按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第443號解釋理由書參照。
（四）高雄市政府衛生局獎勵金發給辦法第1條至第6條規定：「高雄市政府（以下簡稱本府）為鼓勵本府衛生局及所屬機構人員提高專業服務精神及醫療水準，特訂定本辦法。」「依本辦法發給獎勵金人員規定如左：一、衛生局具有藥師資格人員。二、衛生局所屬機構具有醫師、藥師資格人員。三、衛生局所屬醫療機構從事護理、檢驗等技術人員及行政人員。」「本辦法所需獎勵金，衛生局所屬各醫療機構在其醫療藥品基金預算內有關科目項下發給，．．．。」「本辦法獎勵金按月發，其發給標準依本府衛生局及所屬機構人員獎勵金支給標準表範圍內辦理。」「本辦法獎勵金之評分，依獎勵評分核計標準表辦理，每分折合金額依左列規定：一、固定分數：每分金額為三十元。二、服務分數：每分金額按第三條規定獎勵金總額，扣除固定分數獎勵金後以該機構人員服務總分數比例核計。」「本府衛生局醫師、藥師、各附屬機構主管、副主管由本府衛生局評分，其餘人員各由該主管評分。」；另按「為獎勵省市政府衛生處局所屬醫療機構人員，提高服務精神及醫療水準，特訂定『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』（以下簡稱本要點）。」「獎勵金之發給，分基本獎勵金及服務獎勵金二種。」「本要點所需獎勵金由醫療院所在其醫療藥品循環基金預算內有關科目項下支應，其提撥總額不得超過年度醫療事業收支總淨餘數（由醫療藥品循環基金購置之固定投資及醫療儀器，應按月依規定提撥折舊）百分之八十，基本獎勵金總額大於年度醫療事業收支總淨餘數百分之八十部分，由統籌基金支應。」「服務獎勵金應先提撥百分之五以下作為醫院管理發展基金，餘額提撥百分之七十給醫師，其餘百分之三十發給其他工作人員，且彼此間不得相互流用。服務獎金之發給原則及評分核計標準，由省市政府會商行政院衛生署分別訂定之。」「基本獎勵金之發給，依附表支給標準表按月發給。」「各醫療機構之獎勵金提撥數於扣除基本獎勵金後之餘額，應按提百分之五以上解繳行政院衛生署及直轄市政府衛生局統籌基金專戶；其實際提比率，由行政院衛生署及直轄市政府衛生局依實際需要訂定，其餘得列用為服務獎勵金。」「服務獎勵金發給時，應將發放期間發生之應收帳款尚未收回數予以扣除。」「服務獎勵金，依第6點規定按月發給實際擔任工作之人員，．．．。」分別為獎勵金發給要點第1點至第6點第1項、第7點及第10點第1項所明定。又專勤服務辦法第1條至第3條規定：「為貫徹省市立醫療機構醫師專勤服務，特訂本辦法。」「省市立醫療機構醫師應依左列規定，專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作：一、遵守醫療機構之有關規定，並按時服勤、值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。二、不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。三、不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務」「擔任主治醫師職務以上者，除依前條規定外，並應遵守左列規定，但首長、副首長不在此限。一、需應門診者，每週擔任一般門診或特別門診二次以上。．．．六、兼任本醫療機構外之工作，應依有關法令規定辦理，並須事前報經首長核准。」及第5條至第7條規定：「醫療機構之首長、副首長及科主任對所屬醫師之醫療服務及教學、研究等工作，應隨時注意督導考核。其考核應依各醫療機構之規定辦理。」「省市立醫療機構首長、副首長、科主任及人事單位應督促所屬醫師遵守專勤服務之規定，加強查察。」「醫師專勤服務績效優良者，得依左列方式酌予獎勵：一、列為獎勵金評分依據。二、列為平時考核及年終考績之依據。三、派赴國內、外進修。四、其他適當獎勵或表揚。前項第一款所稱獎勵金，其發給另依有關規定辦理。」；上開規定為高雄市政府及行政院衛生署為使醫師專勤服務，乃以核發獎勵金之方式，達到使現職醫事人員安於公職，提高醫療水準及服務精神，落實公務員服務法公務員不得兼職之規定；其獎勵金之核發即以醫事人員專勤從事醫療為必要，亦即以此種獎勵制度代替歷來僅有之上令下從，期更能達成監督醫事人員專勤服務之目的。而獎勵金之發給，係由公立醫療機構按照醫師之職位類別及經評定之服務成績等事項，在相關醫療基金預算範圍內予以計算核發，乃公立醫療機構為達醫師專勤服務，就具體事件，所為發生決定發給獎勵金之授益行政處分。至原告所簽署之服務切結書，觀其內容：「本人願貢獻一切實踐醫師獎勵金發給辦法，竭誠為社會服務病患，謀取人民健康，．．．，謹遵守左列規定，切實履行，如有違反，除願繳還過去所領之獎勵金外，並願受免職處分。特此切結。一、不在外間私自開業及兼業。二、不假借他人名義或眷屬關係在外幫助有關診療業務。三、原有私人之一切醫療設備一律撤除或封存不再使用。．．．。」無非是原告本於公職醫師身分所為恪遵專勤服務規定，並願竭誠服務病患之書面誓言，與行政契約之成立與否無涉，故原告與被告間，當不因此切結書之簽署，而發生獎勵金之行政契約法律關係。
（五）又專勤服務辦法、獎勵金發給要點、高雄市政府衛生局獎勵金發給辦法等規定，依各該規定第1條揭櫫之意旨乃係醫療機構主管機關為提高醫療機構人員專勤專業之服務精神及醫療水準之目的訂定獎勵金之給付、要件及其限制規定，其中關於專勤服務辦法第8條：「醫師違反第二條至第四條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第二條第二款或第三款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」高雄市政府衛生局獎勵金發給辦法第11點：「支領獎勵金人員，如有自行開業或兼業行為，除依法懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金。．．」及獎勵金發給要點第14點：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」等規定，同係主管機關基於前述目的，為執行前述醫療人員專勤服務之合理必要規定，乃整體獎勵金給付行政措施之一環，為支領獎勵金人員所得預見，並未對醫療機構人員權利之行使增加憲法或法律所無之限制，揆諸前引司法院釋字第443號解釋意旨，尚無違背法律保留原則（最高行政法院93年度判字第958號判決參考）。查原告於73年8 月18日起受任被告醫院擔任主治醫師，復於74年4月1日起擔任被告醫院副院長兼主治醫師職務，更分別於74年9月10日及75年8月10日簽署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」承諾願實踐獎勵金發給辦法，不在外私自開業及兼業，如有違反願繳回所領獎勵金等詞在案，有各該切結書附本院卷可憑，足見原告對上開規定知之甚詳，乃竟違反上開專勤服務及獎勵金發放規定，迨至其涉嫌詐領獎勵金之刑事案件嗣經高雄高分院90年度重上更㈣字第49號刑事判決確定有罪確定後，被告於92年6月17日以系爭函文通知原告：「主旨：台端在本院服務期間，因違反前『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』規定，在外兼業乙節，業經台灣高等法院高雄分院91年4月26日判決確定，本院依規定應收回台端自73年8月18日起至80年12月31日止，所領全部獎勵金，請查照。說明一、依據前『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』及『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』辦理。二、台端應繳回金額明細詳如附件。三、請台端於收到本函一個月內至本院出納處辦理繳回事宜。」等語，核係就原告違反上開規定應繳回獎勵金事件，所為決定，並直接影響原告之權利義務關係，自屬行政處分，此項見解為最高行政法院94年度裁字第2771號裁定所明示。原告訴稱此函並非行政處分，且被告撤銷發放並命原告繳還繳勵金違反法律保留原則云云，殊有誤會，且顯與原告提起撤銷訴訟請求撤銷之意旨明顯違背，自非可取。
（六）又時效制度與人民之權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態及維持法秩序之安定，與公益至有關係，屬於憲法上法律保留事項，應以法律明文規定，此觀司法院釋字第474號解釋意旨自明。惟如行政程序法施行前已發生公法上請求權，其消滅時效期間相關之法律未明文規定者，仍應類推適用其他法律之規定，以免影響法律秩序之安定，為貫徹一般請求權行使之平等原則，關於行政處分請求權之消滅時效，自應類推適用具補充規範性質之民法第125條之規定，其消滅時效為15年。法務部90年度法令字第8617號函釋：「行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第131條第1項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定。」意旨，見解亦同。本件被告獎勵金返還請求權係發生於行政程序法施行前，並無行政程序法第131條之適用，自應類推適用民法第125條規定15年之時效。復按民法第126條所稱「一年或不及一年之定期給付債權」係指與利息等同一性質之債權而言，且係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過，順次發生之債權，且必須有發生此定期給付債權之基本債權存在。茲有關獎勵金依前述發放規定，其發生與否及金額多寡是繫於醫師職位類別、有無實際在職及其日數暨評定之服務成績計算核發，其每次發生之請求權是基於不同之債權，與利息等係基於同一基本債權而產生之情形，顯有不同，自不宜類推適用民法第126條短期時效之規定，而仍應類推適用民法第125條一般消滅時效之規定。原告主張本件應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權等公法上債權或民法第126條定期給付之消滅時效期間，認系爭處分請求權已罹於5年時效而消滅云云，亦不可採。
（七）次按，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。而依前述獎勵金發給及專勤服務規定，獎勵金之請求返還係以醫療機構人員違法自行開業、兼業或違反規定為構成要件，則行政機關之返還請求權須行政機關知悉其得行使權利之狀態，時效始能起算，蓋權利之行使可被期待或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨（最高法院91年度台上字第1312號判決、85年度台上字第1927判決、94年度台上字第1258號判決參照）。獎勵金發給要點第14點亦明定以主管機關發現有自行開業、兼業情事為請求返還之時點。是被告返還請求權之時效期間固非以知悉原告返還原因所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，然亦以行政機關實際知悉請求返還之原因時起算，換言之，所謂知有返還請求權原因之知，係指明知而言。經查，原告自81年或82年遭人檢舉違法在外兼業以來，始終以其純係就親朋好友之家屬或緊急病患給予處理並非開業看診為由否認其在外違法兼業之事實；加以原告是否有該違規事實，自其83年被起訴後，刑事法院猶須歷經4次發回更審後始能確定其事，有高雄高分院90年度重上更㈣字49號判決可稽，則被告於刑事判決確定前難以確知其已得行使系爭獎勵金返還請求權。尤其被告曾於89年4月1日函請原告於文到10日內繳回獎勵金，惟經原告以其並無違法兼業規定提起訴願，且提出高雄高分院86年度上更㈠189號及87年度上更㈡字第260號刑事判決為證，指摘被告不應於司法機關判決確定前逕認其有違法兼業事實。嗣高雄市政府89年7月3日高市府訴二字第21967號訴願決定書乃援引前開刑事判決而認原告是否有違法兼業行為，尚未定論，並以被告當時無積極證據證明原告違反專勤規定，因而採認原告之訴願理由撤銷該行政處分，亦有該份訴願決定書附訴願卷可憑。是被告於原告刑案久懸未決之情況下，自難實際知悉原告確有違法兼業而有返還請求權存在事由。再觀諸被告上開行使權利之過程，亦不致使原告相信其不再行使權利，原告徒以被告怠於行使權利資為爭執，並非可採。故本件應認被告之請求權應自其刑案判決確定時起算，始為公平合理。是被告於行政程序法施行後之91年4月25日接獲高雄市政府衛生局函送高雄高分院90年度重上更㈣字第49號刑事判決後，旋即發函向高雄高分院查明該案已於91年4月26日確定，有各該函文附本院卷可憑，則被告於92年6月17日以系爭函文請求原告返還系爭獎勵金，揆諸上開說明，即尚未逾15年之時效期間。退而言之，即便認為本件不以刑事判決確定時起算被告返還請求權之時點，亦應以卷附監察院公報影本所示原告於89年2月15日經監察院糾舉違法兼業之時為被告知悉原告構成返還獎勵金事由之時點，是就此而言，被告92年6月17日請求返還，亦未逾越15年時效期間。況如認被告得否知悉，與原告之刑案判決或原告之行政責任確定與否無關，則在原告所自承之81年或82年遭人檢舉前，衡諸常情，被告不可能明知原告在外違法兼業仍發給獎勵金，尤其以原告身為醫院主管人員，已出具切結書宣示絕不在外兼業之誓言，而使被告誤為信賴，是被告不可能於發放各期獎勵金時即已知道原告違法兼業之事實，換言之，被告最早祇能在81或82年間獲知原告涉嫌在外違法兼業，故自此時點計算至被告92年6月17日以系爭函文命原告返還，亦未逾越15年時效期間。原告訴稱本件時效應自各期獎勵金發放時起算，被告之命為返還已逾5年時效期間云云，並非可採。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。從而被告於92年6月17日以系爭函文通知原告收回其自73年8月18日起至80年12月31日止所領之獎勵金，及命原告繳回溢領之獎勵金5,669,536元，並無違誤，訴願決定為不受理之決定，理由雖有不同，惟結論並無二致。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 楊曜嘉