高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第七九號九原 告 甲○○
乙○○共同訴訟代 理 人 鄭瑞崙律師
陳韋利律師鍾美馨律師被 告 屏東縣政府代 表 人 丙○○代理縣長訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十四年三月三十日台內訴字第０九四０００二九四八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，經依民國（下同）八十八年六月五日原告申請建造執照時，所檢附被告所屬建設局（訴願決定書誤載為工務局）都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果內標繪現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四‧一五公尺。原告未依照被告核發之工程圖說施工，於建築物竣工申請使用執照時，因建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發建築線指示成果不符，被告所屬工務局曾以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函退件。嗣原告一再申請變更設計，被告派員至現場丈量其所建房屋鄰接和風巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足指示建築線之巷道寬度四‧一五公尺，核與建築線指示及核准設計圖說不符，被告所屬工務局於九十一年二月十八日、四月十五日、八月十二日及十一月十二日，先後以屏工建字第三一一號、八八九號、二一六九號及三一八六號等函退件不予核准變更設計。原告不服，提起訴願，經內政部以九十二年十月二十二日台內訴字第０九二０００六三六一號訴願決定：「訴願駁回」。原告不服，復提起行政訴訟，經本院九十二年度訴字第一三七七號判決審認被告所作行政處分，未就其作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載明，僅重覆原告申請本案變更設計之原因，具有未記明理由之瑕疵，命被告調查審認後再據以作成裁量決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。被告乃依上開判決之法律見解，認定系爭房屋臨和風巷部分之巷道現況寬度與被告八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准圖說不符（房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足四‧一五公尺），未依被告核准建築線指示成果圖及建造執照圖說施工，違反建築法第三十九條及屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第四款規定，以九十三年六月二十九日屏府建管字第一二二七三五號處分書駁回原告建造執照變更設計之申請。原告不服，提起訴願，惟原告不待內政部作成訴願決定，即於九十四年二月一日逕向本院提起行政訴訟。嗣經內政部於九十四年三月三十日訴願決定駁回，原告遂併請求撤銷訴願決定。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告就原告九十一年十月二十九日以坐落所有屏東縣屏東巿楠樹腳段一小段二六之九地號土地上新建地上五層樓房乙棟建造執照變更設計申請案（原許可建號：屏東縣政府建設局八十八年六月二十四日屏建管（屏）字第四一四九號），應作成核發變更設計之建造執照之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
一、原告主張之理由：
（一）原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，竣工後乃向被告申請核發使用執照；經被告以依原告八十八年六月五日申請建造執照時，所檢附被告所屬建設局核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖內標繪之現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分，共計四．一五公尺，認定建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發建築線指示成果圖不符，乃以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函予以退件否准發給使用執照。嗣原告為能取得使用執照，乃一再申請變更設計，被告受理後曾派員至現場丈量，並認原告所建系爭房屋臨接和風巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸形結構柱邊之寬度為三．八九公尺，不足指示建築線之巷道四．一五公尺，核與建築線指示及核准設計圖說不符，乃就原告九十一年二月四日核准變更設計並核發建造執照之申請案，以九十一年二月十八日屏工建字第三一一號通知函予以退件，其後被告就原告提出之歷次申請，亦分別以同年四月十五日屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等通知函退件不予核准變更設計。原告嗣就被告前揭九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號通知函提起訴願，未獲變更；乃提起行政訴訟，經鈞院九十二年度訴字第一三七七號判決撤銷原處分及訴願決定，暨被告就原告九十一年十月二十九日以坐落所有屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層樓房乙棟建造執照變更設計申請案，應依前開判決之法律見解對於原告作成決定。惟被告未依該判決之法律見解對原告作成決定，仍以現況與圖說不符作為相同原因，以九十三年六月二十九日屏府建管字第一二二七三五號行政處分書再度駁回原告申請，原告乃於九十三年七月二十九日提起訴願，至起訴時已逾五個月，內政部訴願審議委員會仍未作成決定，已逾訴願法第八十五條所定之五個月訴願決定期間；乃提起本件行政訴訟。
（二）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第二項定有明文。被告駁回原告建造執照變更之申請，致原告財產權受損，原告乃於九十三年七月二十九日提起訴願。惟至起訴時已逾五個月，內政部訴願審議委員會仍未作成決定，已逾訴願法第八十五條所定之三個月訴願決定期間，內政部訴願審議委員會亦未曾通知延長訴願決定期間。依行政訴訟法第五條第二項之規定，須經訴願前置程序，始得提起行政訴訟。本件原告已提起訴願逾五個月而訴願機關仍不為訴願決定，參酌同法第五條第一項怠於處分之訴之規範意旨，所謂「經訴願程序」，應作擴張解釋，以避免受理訴願機關未依訴願法第八十五條規定處理，即提起訴願三個月不為決定或延長訴願期間二個月不為決定，此時應比照同法第四條第一項規定，可提起行政訴訟。嗣內政部訴願審議委員會業於九十四年三月三十日作成訴願決定，駁回訴願，爰請求併予撤銷。
（三）被告駁回原告申請之理由為：「所建房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與本府八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准圖說不符（房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三點八九公尺，不足四點一五公尺）」云云。惟按被告係以系爭建物緊鄰巷道寬度現況與圖說不符等寥寥數語為由，駁回原告前開申請，然此理由正為原告申請辦理本案變更設計之原因，是被告作成該駁回人民申請之行政處分，並未就其作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載明，而僅重覆原告申請本案變更設計之原因，實質上即相當於未記載理由，因而影響該行政處分之事實認定及法規適用，致有礙相對人即原告之權利保障，乃本件原告於本院九十三年四月二十日言詞辯論程序時，亦就上開行政處分之程序瑕疵予以指摘（有該次言詞辯論筆錄附卷足憑）。足徵被告所為原行政處分，應有理由不備之瑕疵，揆諸首揭說明，自非適法。另被告就原告其後所提出之歷次相同申請，亦分別敘載相同文字，而以九十一年四月十五日屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等函文予以退件，均未補記理由，迄本件兩造訴願程序終結前，被告仍未就原行政處分未記明理由之程序瑕疵予以補正，依行政程序法相關規定及首揭說明，原行政處分即構成違法撤銷之原因。」有鈞院九十二年度訴字第一三七七號判決可參，該判決已指摘被告駁回原告申請之理由，實質上相當於未記載理由。詎料，判決後，被告竟仍執相同之理由駁回原告之申請，並未就「未記明理由」之程序瑕疵予以補正。從而，懇請鈞院就該行政處分作實質之審理，並作成核發變更設計之建造執照之行政處分。
（四）本案指定之巷道寬度應為四公尺：
１、按「地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。」屏東縣建築管理自治條例（原台灣省建築管理規則）第五條第一項第二款規定甚明。被告八十八年二月二十三日八十八屏府建都字第三０四六一號函所指定之建築線，乃依據前揭規定而作成之行政處分，該函所准建築線指示：「其臨接現有巷道（和風巷），依台灣省建築管理規則第五條第二款規定，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度得減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺」，寬度應以四公尺計算，而非四．一五公尺計算，原告僅需巷道自中心線退讓二公尺即屬合法。
２、另查被告於九十一年四月四日屏府工建字第０九一００四一一一五號函稱：「有關本府工務局九十一年二月十八日函駁回說明『現況與設計圖不符』，係指原申請建造執照建築線指定所標示之現有巷道寬度四公尺與現況寬度不符（不足四米）。」等語，顯見巷道寬度應僅為四公尺，而非四．一五公尺。
３、被告將原告私有土地上僅供己用之排水溝，視為公用排水溝，而列為現有巷道退縮地之一部分，命原告額外退縮０．一五公尺，顯係侵害原告之土地所有權，違反法律保留原則，自屬不當。該排水溝確為私用，而非公用，由航測圖清楚可見被告所指公用排水溝之部分，實為圍牆內之範圍。原告於八十八年五月十六日所攝之舊屋照片，亦可見排水溝乃私設於圍牆範圍內，並非供公眾使用之排水溝，更非供公眾通行之既成道路；被告所設置之公共排水溝實乃設於巷道中央，有里長吳陽池出具證明書可證，並非在原告私有土地內。原告鄰居林啟泉、李永賜、江素鑾、蘇文建亦曾出具證明書提供被告參考，均稱圍牆內之區域並未供人通行屬實。參酌上開證物可知，被告將該部分土地列為既成巷道，命原告應額外退縮０．一五公尺，顯非適法。
４、被告認定建築線應為四．一五公尺，其所依據之建築線指示成果圖暨平（剖）面詳細圖，其平（剖）面詳細圖並未繪製中心線、建築線，充其量僅係現況圖，自非建築線指示成果圖，而該現況圖又與系爭巷道現況不符，自不能作為具體認定建築線位置之依據。何況，該建築線指示成果圖暨平（剖）面詳細圖上分別標繪有「四Ｍ現有巷道境界線為建築線」、「既成巷道寬度度四．０Ｍ」等字樣，顯非被告所辯稱之四．一五公尺。
５、證人林毓瑞於九十四年六月二十三日庭訊時證稱：「在都市計畫課僅有建築線指示圖，沒有建築平面圖」、「（如何定和風巷口之中心點？）是依據八十二年農民銀行申請的建築線，因為八十二年釘在地上的點已經不見，所以才參考農民銀行指定建築線的圖說，以農民銀行核准的中心線延伸出來定和風巷口中心點，而不是直接以和風巷口的寬度定中心點。從中心點到農民銀行牆壁距離為三公尺，而巷道寬度在八十七年因陳情而改為四公尺，但中心點仍不變。」、「若雙向出口，長度在八十公尺以上則巷道寬度為六米。」、「都市計畫課沒有繪製『現有巷道平、剖詳細圖』這是嗣後建管課要求業者繪製，都市計畫課仍是以建築線四公尺為準」、「再者，如七十一年航照圖所示，和風巷（以黃色標示）為直線巷道，並非彎曲巷道。」、「當初都市計畫課人員到現場指定巷道中心線時，有正式行文會同建管課人員，何以當初到場的建管課人員沒有提出異議。」等語，可證：
（1）和風巷為直線巷道，並非彎曲巷道。此外，都市計畫課第０三五號建築線指定圖，暨被告核准之壹層平面圖所標示之中心線及建築線均為直線，亦為明證。被告所屬建管課人員主張為彎曲巷道，建築線會隨巷道彎曲，並無根據。至於被告九十四年八月十一日庭呈之建築線指示（定）申請圖，其上所繪建築線，亦是二道直線垂直交叉，並未彎曲。
（2）被告所屬都市計畫課指定巷道中心線時，被告所屬建管課人員亦有到現場，對於都市計畫課以農民銀行核准之中心線所延伸指定之中心線，並無異議。事後卻於審核原告申請變更建造執照時，不以該次核准之中心線為準，反而駁回原告申請，質疑當時中心線核准有誤，不僅逾越權限指定建築線（都市計畫課為指定建築線之權責機關，指定建築線實務上向認係行政程序法第九十二條第一項之行政處分），且亦有違行政處分構成要件效力與確認效力及行政程序法第八條揭示之誠信原則（參見吳庚著「行政法之理論與實用」增訂八版，頁三七六－三七九；林石猛著「行政訴訟類型之理論與實務」二版三刷，頁二五九－二六一；及鈞院九十二年度訴更字第七十九號判決）。
（3）和風巷本為雙向出口，因長度超過八十公尺，故被告核定農民銀行之建築線時，乃將該巷道寬度定為六公尺。多年前，位於和風巷另一端出口，門牌號碼為屏東市○○路二九五之三號房屋，其左側因改建而使該巷口變窄，僅有行人得以通行。據聞該號房屋雖然因改建致使巷口變窄，被告所屬建管課仍發給建造執照與使用執照，此部分希望被告能詳予說明為何有差別待遇（參照行政程序法第六條之平等原則）。
（4）被告所屬都市計畫課核定和風巷之寬度確實僅四公尺，並非六公尺，且中心點與原核定農民銀行建築線時相同，並未如被告所屬建管課所言會彎曲，亦非以巷口寬度作為測量中心線之基準。
６、證人許文成於九十四年八月二十五日庭訊時證稱：「（據你所知屏東縣工務局都市計畫課劃定之建築線位置如何？）該申請書圖已載明為『四米現有巷道境界線為建築線』。」、「（繪製『現有巷道平、剖面圖』之用意為何？）原本我沒有繪製該詳細圖，只是送件到建管課時，建管課要求再繪製詳細一些，所以我才又繪製詳細圖。」、「（該『現有巷道平、剖詳細圖』有無繪製建築線？）沒有，該詳細圖只是將巷口相關位置放大而已。」、「（建管課為何要求你繪製『現有巷道平、剖詳細圖』？）我是尊重建管課意見繪製，沒有什麼意義。」、「（四米是否為量到仁愛路三十一之二號房屋凸型柱子外緣？）不是，四米是量到仁愛路三十一之二號房屋牆壁外緣。」、「房屋興建完成後，有部分超過四米建築線範圍，所以原告有削掉一部份，削掉一部份後，房屋是在容許誤差百分之十的範圍內。」、「我的設計圖並無疏失，然而建築物完成後，難免會有些許誤差，所以建築法規才規定容許誤差範圍。」、「四米是要以中心線為準兩旁均等退讓，而原告房屋柱子外緣到中心點距離有二米。」、「中心線如何指定是都市計畫課的權責，且都市計畫課指定建築線時，有行文通知建管課，而建管課朱技士亦有到場，當時建管課技士並無提出異議。」等語，可知：
（1）「現有巷道平、剖面圖」繪製之現有巷道四．一五公尺，並非指定建築線，只是將巷口相關位置放大，而無任何法律意義，建築線仍以四公尺為準。原告房屋距離中心線，已退縮二公尺以上。
（2）建築線四米是量到仁愛路三十一之二號房屋牆壁外緣，原告主張仁愛路三十一之二號房屋柱子凸出建築線，確屬真實。
（3）都市計畫課指定建築線時，建管課並未提出異議。
７、被告雖稱因現有巷道寬度為四．一五公尺，故變更指定建築線，則請被告舉證證明本件核發建造執照時之「現有巷道」為四．一五公尺，並有公用地役權之存在（即有二戶具有公用地役權，須提出村長、里長證明），且被告亦應舉證證明指定建築線為四公尺之行政處分，已遭權責機關（即都市計畫課）撤銷或廢止，並變更為四．一五公尺，否則，建築線即應依四公尺認定。
８、九十四年五月二十七日勘驗筆錄第二頁第一行起記載：「經丈量和風巷中心點至三十一號房屋左邊柱子邊緣距離為
二．０二公尺」等語，可知原告房屋已自中心線退讓二．０二公尺，符合被告核准之四公尺建築線應退讓二公尺之行政處分，則被告自應准許原告變更設計之申請。
９、綜上所陳，本件巷道寬度，依據八十八年二月二十三日八十八屏府建都字第三０四六一號函指定之建築線，應為四公尺。而原告房屋側邊距離中心線，已退讓二．０二公尺，並無違反相關規定。
（五）原告自巷道中心線退縮已達二公尺：
１、被告測量巷道實際寬度為三．八九公尺（按：惟原告早已於九十一年一月七日雇工將右側騎樓柱之大理石切割磨平二公分，現巷道實際寬度為三．九一公尺），固有所據，惟被告認定係因原告逾越建築線所致，實有違誤。被告之測量標準為「房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊」，然鄰房不僅建有違建佔據巷道，且其騎樓柱凸出壁面十九公分，故巷道寬度不足四公尺之原因，乃鄰房騎樓柱凸出於建築線之外所致，絕非原告房屋未按照建築線建築所致。由於被告丈量方式違誤不當，反指稱原告逾越建築線，是非顛倒，莫此為甚！
２、依照申請核准平面圖之壹層平面圖所示，系爭土地之西側及南側係儘地建築（註：東側及北側則非儘地建築，併此說明），與鄰地間並無間隙，面臨仁愛路部分之寬度兩側外柱緣應為九．五五公尺，自臨接巷道之外柱緣至四米現有巷道邊界之間尚有十五公分之距離，則南側鄰地界至四米現有巷道中心線之距離應為九．五五公尺加上十五公分再加上二公尺，共計十一．七公尺。系爭房屋經被告測量結果，系爭房屋南側係儘地建築，面臨仁愛路部分之寬度兩側外柱緣為九．六０公尺，則十一．七公尺減去九．六０公尺，為二．一０公尺，故系爭房屋之外柱緣至巷道中心線實際距離為二‧一０公尺。則系爭房屋實際退縮距離為二．一０公尺，較被告八十八屏府建都字第三０四六一函所准退縮二公尺為多，被告自應依原告之申請核發使用執照。
３、申言之，系爭房屋之右側乃儘地建築，與鄰地間並無間隙，依據被告於訴願程序中所提出之屏東縣政府補充訴願答辯書附件二十一之附圖（巷道現況圖示說明），圖二乃竣工後之現況，被告亦標明系爭房屋之右側為儘地建築，且被告迄未就系爭房屋乃與右側鄰地儘地建築之事實予以爭執，則系爭房屋乃緊鄰右側鄰地建築，殆無疑義。從而，被告所繪製之圖一、圖二均係自左側地界線量至鄰房（仁愛路三十一之二號），與系爭建物如何建築並無任何關連，測量點二次均相同而未變更，為何被告第二次測量結果竟能憑空消失二十一公分？顯見此乃被告測量基準有所不當而致。被告空言抗辯系爭房屋乃蓋在消失的０．二一公尺土地上，尚乏依據，被告應負舉證責任。
４、依據鈞院九十四年五月二十七日勘驗筆錄第二頁第一行起記載：「經丈量和風巷中心點至三十一號房屋左邊柱子邊緣距離為二．０二公尺」等語，可知原告房屋已自中心線退讓二．０二公尺，符合被告核准之四公尺建築線應退讓二公尺之行政處分。
（六）應有容許誤差（屏東縣建築管理自治條例第三十一條規定）之適用：
１、縱依被告認定巷道寬度應為四．一五公尺，系爭建築退縮
二．一０公尺，則巷道仍有四．一公尺寬度，誤差僅百分之一．二，又未超過五公分，依照屏東縣建築管理自治條例第三十一條規定：「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百分之一以下，未逾三十公分；各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分；其他各部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分，視為符合核定計畫。但臨接騎樓線或指定牆面線部分，其誤差不得超過五公分。」應視為符合核定計畫。
２、系爭房屋僅較建造執照核准之寬度多五公分（核准寬度九．五五公尺，系爭房屋寬度則為九．六公尺），在容許誤差範圍內，被告即應依法行政，容許建造執照變更設計之之申請或准予核發使用執照，實不容被告口頭以儘地建築為由，逕以排除該條之適用。
３、被告雖辯稱系爭房屋兩側皆應儘地建築，而無容許誤差之適用，惟查，依據申請核准平面圖之一層平面圖所示，系爭房屋僅西側及南側註明儘地建築，本件發生爭執之北側面臨巷道部分，並無註明儘地建築，被告所稱兩側皆儘地建築，並無依據，足見本件仍有屏東縣建築管理自治條例第三十一條規定容許誤差之適用。何況，所謂儘地建築，乃指與鄰地並無間隙，與是否能有誤差並無關連。且儘地建築係指新建房屋與地界線貼合並無空隙而言，如建物逾越地界線，即為越界建築。越界建築於民法第七百六十九條已有規範，係屬民事糾紛，與是否適用容許誤差並無關連。
４、鄰近鄰房仁愛路三一之二號之四米建築線，依據原告提出被告所繪製之圖說以及建築師許文成九十四年八月二十五日於鈞院所為之證詞，均一致認定該屋之外牆壁為建築線，併此敘明。
５、和風巷中心線係距農民銀行牆壁三米處，應無疑義。今被告否認此中心線，則是否表示當時被告依據六米建築線發給農民銀行之使用執照之認定有問題？實則，該巷之中心線係依照當時核發給農民銀行之六米建築線為基準，嗣後，雖因原告等人陳情而變更為四米，惟其中心線位置並未改變。原告已距離該中心線退縮達二米，符合建築法之規定，而應准予變更建造執照。
６、被告稱本案並未指定牆面線，與容許誤差之適用無關，惟被告既然並未指定牆面線，則本案必然不知牆面線之位置何在，則系爭房屋是否超過牆面線五公分如何認定? 而被告又如何認定系爭房屋逾越牆面線之規定，而不准予變更設計？
（七）退萬步言，縱認定原告之房屋建築線需退縮二．一五公尺始符合建築線指示成果圖，且被告測量結果巷道寬度為三．八九公尺，寬度不足部分均因原告逾越建築線所致之認定並無違誤，而指摘原告未按圖施工，原處分仍明顯違反比例原則、信賴保護原則及公益原則：
１、違反比例原則：按依憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障。」第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序、或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即比例原則之規定，比例原則要求行政機關，其手段與所欲實現之目的間，應有合理比例關係，不得不成比例，據此，被告因認定原告之房屋逾越建築線十五公分（實際上並未逾越已如前述），即拒絕原告變更設計，致
使原告無法申請核發使用執照，令原告已建築完成之房屋成為違章建築，隨時可能被拆除，侵害原告之財產權遠大於被告拒絕變更設計所得維護之利益，其行政處分實有違比例原則。且查，被告亦稱系爭房屋「僅巷道入口處的寬度為三．八九米，後面較寬。」等語（參九十四年五月五日準備程序筆錄），可知系爭房屋縱如被告所言逾越建築線（實則，如前所述，乃在容許誤差範圍內），亦僅巷道路口處之部分，並非系爭房屋之左側均逾越建築線建築，則原處分駁回原告之申請，乃明顯違反比例原則。２、違反人民的善意信賴保護原則：按行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」本件原告依據被告八十八年二月二十三日八十八屏府建都字第三０四六一號函所准建築線指示：「其臨接現有巷道（和風巷），依台灣省建築管理規則第五條第二款規定，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度得減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺」，寬度應以四公尺計算，原告依照前開指示自中心線退讓二公尺之建築線建築，並無違誤，竟遭被告指稱違法，前開指示已生公法上之法律效果，不容行政機關事後恣意推翻，否則即違反行政自我約束原則，侵害人民信賴保護之利益，違反行政程序法第八條規定。況查，被告所屬都市計畫課嗣後更將建築線指示圖內之巷道指定寬度變更指定為四公尺，已非原處分據以認定之四．一五公尺。從而，巷道寬度應依四公尺計算，始為適法。
３、違反公益原則與比例原則競合時，仍應從比例原則考量利益之均衡：政府機關所為之行為，不論以公法或私法方式為之，必須以達成公共利益為目的，而並非以某種特殊個人利益為目的，依公益原則法理，傳統上強調公益優先於私益，較忽視個人權益的保障；現今認為公益原則是公權力措施之考量依據，除非具公益上之必要外，否則公益與私益須同等考量。關於建築線之指示所維護之公益，乃巷道通行會車及消防車進出之安全考量。依被告八十八年二月二十三日八十八屏府建都字第三０四六一號函所稱：「其臨接現有巷道（和風巷），依台灣省建築管理規則第五條第二款規定，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度得減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺」，和風巷為被告認定是地形特殊而不能通行車輛，故巷道通行會車、消防車進出之安全考量即非被告駁回原告之申請所維護之公益。且據消防局之報告指出消防車寬度約二．五公尺，系爭和風巷寬度無論為三．八九公尺、四公尺、四．一五公尺均僅能容納一輛消防車出入，縱使被告駁回原告變更設計之申請，於公共利益之增進並無助益，卻嚴重損及原告之財產權，造成原告之房屋成為違章建築，損害原告之私益遠遠逾越所能獲得之公益。為衡平公益與私益間之衝突，原處分自應予以撤銷；蓋現代「公益」之真正意涵在於「強調行政機關之行為應為公益而服務，而非所謂公益優先於私益，蓋公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分」（參見吳庚，行政法之理論與實用，九十四年八月，增訂九版，頁六七－六九）。
二、被告主張之理由：
（一）緣原告所有坐落屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，原告未依照被告所屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及八十八屏建管屏字第四一四九號建造執照核准圖說施工，致房屋越界建築，無法申請使用執照及辦理變更設計。
（二）依八十八年六月五日原告申請建造執照時，所檢附被告所屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖內標繪現有（既成）巷道（該巷道名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構寬十五公分（公共排水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四．一五公尺。
（三）原告未依照被告核發之工程圖說施工，於建築物竣工申請使用執照時，因建築房屋臨接和風巷之巷道現況寬度不符，被告曾以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函退件，嗣經原告一再申請變更設計，並經被告派員至現場丈量，核查其原核准房屋寬度為九．五五公尺，兩側皆為儘地使用，現場丈量為九．六公尺，比原核准圖說多出五公分，即新建房屋已造成越界，而原有房屋臨接和風巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度
三．八九公尺，亦不足指示建築線之巷道寬四．一五公尺，核與原核准設計圖說及建築線指示成果圖不符，被告以九十一年二月十八日、四月十五日、八月十二日及十一月十二日屏工建字第三一一號、八八九號、二一六九號及三一八六號等退件不予核准變更設計。被告並依據大院九十二年度訴字第一三七七號判決文及內政部訴願委員會九十二年十月廿二日台內訴字第０九二０００六三六一號函訴願駁回案，於九十三年六月廿九日對於原處分未記明理由程序瑕疵予以補正，重新對原告提出之八十八年六月廿三日屏建管屏字第四一四九號建造執照變更設計案（九十一年二月十八日屏工建字第三一一號）作成行政處分。原告不服，於九十三年七月廿七日遂向內政部訴願審議委員會提起訴願，原告並於九十三年十二月七日及九十四年二月二日陸續補充訴願理由書。依行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分．．．。」原告至訴願期間以來於不斷補充訴願理由書，應屬訴願存續期間，而原告未待訴願程序完成，即提起行政訴訟，於法不合。
（四）被告以九十三年六月廿九日屏府建管字第一二二七三五號函行政處分書通知原告，其中將其違法事實、處分理由及適用法令，皆具以載明。原告辯稱被告所載理由僅重覆原告申請變更設計之原因，實則不然，被告行政處分所載明原告之違法事實，非以辦理變更設計方式所能補正，而原告又不願對其越界建築部分負起責任，不斷向被告申請變更設計，被告甚且不勝其擾，業僅能依法行政，依法予以駁回。
（五）依據建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖及說明書施工；如於興工前或施工中變設計時，仍應照本法申請辦理。．．．」。又依屏東縣建築管理自治條例第十二條第五款規定：「申請建造執照除依本法規定外，並依應檢附下列文件：．．．五、建築線指示（定）圖。」原告辦理變更設計理由涉及現有巷道寬度變更，本案業經被告建設局都市計畫課核發八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示（定）成果圖，並依其指示成果圖辦理核准八十八屏建管屏字第四一四九號建造執照在案，如按原告現場所測定之中心線及巷道寬度為準，以作為辦理變更設計時，因涉及鄰房權益及廢（改）道問題，仍應依屏東縣建築管理自治條例第六條規定（原台灣省建築管理規則第六條）辦理公告一個月，徵求異議，始符法定程序，並俟程序完成後，辦理註銷原建築線指示，重新另函核發更正後之建築線指示成果，以憑辦理變更設計依據。故原告聲稱現有巷道之寬度，未經法定程序更正，且原告新建房屋越界之事實仍存在，被告自無法受理其變更設計內容。
（六）依屏東縣建築管理自治條例第二十九條第四項規定：「放樣及基礎勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以本府所定建築線為準，如有不符，由監造人、承造人負責，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定越界建築者，由起造人負責。」及內政部五十年五月十二日台內地字第六四四五八號代電函示「查領有建築執照之起造人是否依照核定圖樣及建築法規實施建築，事屬主管建築機關權責，至於越界建築不論其侵占之土地為公私所有均屬民事範圍，宜由當事人循司法途徑解決。」故原告因故未能依被告建築線指示（定）成果圖及核准圖說建築造成越界，致無法辦理變更設計及申請使用執照，應由監造人、承造人、起造人分別負其責任，被告之處分並無不當。
（七）依原告所述：其面臨現有巷道寬度不足，係符合屏東縣建築管理自治條例第三十一條之容許誤差範圍，依屏東縣建築管理自治條例第三十一條規定之容許誤差範圍之但書係指「臨接騎樓線及指定牆面線部分云云。經查本案未臨接騎樓線亦未指定牆面線，故不適用屏東縣建築管理自治條例第三十一條之規定，且現有巷道之寬度必須依建築線指示（定）成果圖寬度留設，無容許誤差值之適用。
（八）至於該現有巷道為四．一五公尺或四公尺，其爭議點為原告原有房屋旁之排水溝為公用或私用？原告聲稱原有房屋旁之排水溝為私用，而上開排水溝為公用或私用牽涉現有巷道寬度，依據八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示（定）成果圖所標示該排水溝為公共排水溝，既為公共排水溝其壁體即為現有巷道之一部分，因溝體與水溝具有不可分割性，且依起造人申請八十八屏建管屏字第四一四九號建造執照核准圖說，道路退縮地標示含公共排水溝十五公分之溝體，兩者一致，故現有巷道寬度為四‧一五公尺，而現況僅三‧八九公尺，比核准圖說及建築線指示（定）成果圖，少了廿六公分。
（九）縱依原告所述現有巷道為四公尺，依被告派員至現場丈量僅為三．八九公尺，亦不足四公尺，且其房屋寬度比原核准寬度大五公分寬度，越界建築已為不爭之事實。原告辯稱為被告丈量方式錯誤所致，原告聲稱不足之部分係鄰房凸出壁面十九公分所致，經查上開凸出壁面部分為鄰房舊有柱邊未曾變更過，何來凸出建築線之外；且依建築線指示（定）成果圖其平剖面標示四公尺寬度係為原告鄰房柱邊至原告原有房子之柱邊離十五公分處，故被告丈量方式並無錯誤。
理 由
甲、程序部分：按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第二項定有明文。又所謂「經依訴願程序後」，指在行政訴訟法第一百零六條第一項之期限內對訴願決定仍有不服，若對訴願決定已折服，則無後續之爭訟，乃屬當然，惟對法條之此段文句，應作擴張解釋，方屬合理。即不僅包括不服願決定，其提起訴願後，因受理訴願機關之怠忽而未作成訴願決定者，亦應認為已經依訴願程序，許其依本條規定起訴於行政法院。
本法未修訂前之第一條第一項，以不服再訴願決定或「提起再訴願逾三個月不為決定，或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定」作於起訴之要件，雖無課予義務之訴，但亦適用於擬制處分，故對行政機關積極作為及消極不作為均一律規範，不生問題。新法未慮及受理訴願機關亦有怠為決定之可能，而漏未預先設想。為今之計，應比照本法第四條第一項規定，提起訴願三個月不為決定或延長訴願決定期間逾二個月不為決定，訴願人即可提起本法第五條第一項怠為處分之訴（同條第二項亦同）（參照吳庚著，行政爭訟法論，第三版，第一二０頁至第一二一頁）。查，本件被告以九十三年六月二十九日屏府建管字第一二二七三五號行政處分書駁回原告建造執照變更設計之聲請，致原告財產權受損，原告乃於九十三年七月二十九日提起訴願。惟至起訴時（九十四年二月一日）已逾五個月，內政部訴願審議委員會仍未作成訴願決定，已逾訴願法第八十五條所定之三個月訴願決定期間，內政部訴願審議委員會亦未曾通知延長訴願決定期間，嗣內政部訴願審議委員會於九十四年三月三十日始作成訴願決定等情，為兩造所不爭執，且有內政部九十四年三月三十日台內訴字第０九四０００二九四八號訴願決定書附卷可參，則本件原告不待內政部訴願審議委員會作成訴願決定前，逕向本院提起本件行政訴訟，揆諸前揭說明，應認原告本件之請求符合前揭行政訴訟法第五條第二項規定之起訴要件，並有提起本件課予義務訴訟之訴訟利益，本院應就原告之請求從實體上予以審究，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面圖、立面圖，一次報驗。」建築法第三十九條定有明文。次按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」「申請建造執照除依本法規定外，並依應檢附下列文件：一、．．．五、建築線指示（定）圖。
」分別為屏東縣政府於九十一年四月八日公布施行之屏東縣建築管理自治條例第六條第一項及第十二條第五款所明定。
又按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。
三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。」原臺灣省建築管理規則第五條第一項第一款、第二款、第三款、第四款（現行屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第一款至第四款）亦有明定。
二、本件原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，經依八十八年六月五日原告申請建造執照時，所檢附被告所屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果內標繪現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四‧一五公尺。原告未依照被告核發之工程圖說施工，於建築物竣工申請使用執照時，因建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發建築線指示成果不符，被告所屬工務局曾以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函退件，原告一再申請變更設計，被告派員至現場丈量，其所建房屋鄰接和風巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足指示建築線之巷道寬四‧一五公尺，核與建築線指示及核准設計圖說不符，被告所屬工務局於九十一年二月十八日、四月十五日、八月十二日及十一月十二日，先後以屏工建字第三一一號、八八九號、二一六九號及三一八六號等函退件不予核准變更設計。原告不服，提起訴願，經內政部以九十二年十月二十二日台內訴字第０九二０００六三六一號訴願決定：「訴願駁回」。原告不服，復提起行政訴訟，經本院九十二年度訴字第一三七七號判決審認被告所作行政處分，未就其作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載明，僅重覆原告申請本案變更設計之原因，具有未記明理由之瑕疵，命被告調查審認後再據以作成裁量決定，乃將訴願決定及原處分均撤銷。被告依上開判決之法律見解，認定系爭房屋臨和風巷部分之巷道現況寬度與被告八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准圖說不符（房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足四‧一五公尺），未依被告核准建築線指示成果圖及建造執照圖說施工，違反建築法第三十九條及屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第四款規定，以九十三年六月二十九日屏府建管字第一二二七三五號處分書駁回原告建造執照變更設計之申請等情，有被告所屬建設局都巿計畫課八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖、八十八年屏建管屏字第四一四九號建造執照核准圖說、被告八十八年六月五日核准建築平面圖、被告所屬工務局八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函、九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函、九十一年四月十五日屏工建字第八八九號函、九十一年八月十二日屏工建字第二一六九號函、九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號函、被告九十三年六月二十九日屏府建管第一二二七三五號行政處分書、內政部九十二年十月二十二日台內訴字第０九二０００六三六一號訴願決定書等附於訴願卷可稽，並經本院依職權調閱本院九十二年度訴字第一三七七號行政訴訟卷宗查明屬實，堪予認定。
三、原告雖主張：被告作成駁回原告申請之行政處分，並未就作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載明，而僅重覆原告申請本案變更設計之原因，實質上即相當於未記載理由，因而影響該行政處分之事實認定及法規適用，有礙原告之權利保障；按「地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。」屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第二款規定甚明。被告八十八年二月二十三日八八屏府建都字第三０四六一號函所指定之建築線，乃依據前揭規定而作成之行政處分，該函所准建築線指示：「．．．其臨接現有巷道（和風巷）依臺灣省建築管理規則第五條第二款，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度得減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺。」寬度應以四公尺計算，而非四‧一五公尺計算，是原告僅需自巷道中心線退讓二公尺即屬合法；建築線指示平剖圖所標繪之公共排水溝，實則接近巷道中心線附近，位系爭舊建物柱邊水溝係私人土地內自己使用並有圍牆與外界隔離，非供公眾通行巷道範圍；依據鈞院九十四年五月二十七日勘驗筆錄記載：「經丈量和風巷中心點至三一號房屋左邊柱子邊緣距離為二‧０二公尺」等語，可知房屋已自中心線退讓二‧０二公尺，符合被告核准之四公尺建築線應退讓二公尺之行政處分；被告之測量標準為「房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊」，然鄰房不僅建有違建佔據巷道，且其騎樓柱凸出壁面十九公分，故巷道寬度不足四公尺之原因，乃鄰房騎樓柱凸出於建築線之外所致；縱依被告認定巷道寬度應為四‧一五公尺，系爭建築退縮二‧一０公尺，則巷道仍有四‧一公尺寬度，誤差僅百分之一‧二，又未超過五公分，依屏東縣建築管理自治條例第三十一條之規定，應視為符合核定計畫；縱使認定原告逾越建築線致巷道寬度不足，原處分仍違反比例原則、信賴保護原則及公益原則云云，資為論據。
四、經查：
（一）本件被告以九十三年六月二十九日屏府建管字第一二二七三五號行政處分書駁回原告建造執照變更設計之聲請，核該行政處分書記載：「違法事實：一、台端等二人．．．申請核發使用執照及建造執照變更設計，經本府派員勘查，所建房屋臨和風巷部分之巷道現況寬度與本府八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准圖說不符（房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足四‧一五公尺），所請依法駁回。二、台端等二人起造建築物，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任（建築法第二十六條第二項規定）。處分理由及適用法令：末依本府核准建築線指示成果圖及建造執照圖說施工，違反建築法第三十九條及屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第四款（原臺灣省建築管理規則第五條第一項第四款）等規定，處分如主文。」等語，業已將原告違法事實、處分理由及適用法令等皆具體載明，此有被告上開行政處分書附於訴願卷可稽。是原告指稱：被告原處分並未將作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載明，而僅重覆原告申請本案變更設計之原因，實質上即相當於未記載理由云云，尚非有據，委不足採。
（二）本件被告核准建造執照設計圖說，係依據都市計畫單位核發給建築線指示（定）圖辦理，該建築線指示圖既經合法作成，於辦理建造執照變更設計時，自應依原核准之建築線指示圖及建造執照許可設計圖為辦理之依據。查，原告於八十八年六月五日申請建造執照時，依被告所屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示圖已明顯標繪現有巷道寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四‧一五公尺等情，此有被告所屬建設局都巿計畫課八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖、八十八年屏建管屏字第四一四九號建造執照核准圖說（一層平面圖、圖例標示、配置圖）、被告八十八年六月五日核准建築平面圖附於原處分卷可稽。又原告爭執現有巷道原始情形及指定巷道過程情事，係屬建築線指示（定）之認定範圍，應於核發建築線指示（定）圖之前或提出申請建造執照之前即應查明清楚，本件既經都市計畫單位核發給建築線指示（定）圖，並依其指示成果辦理申請建照核准在案，於辦理建造執照變更設計時，亦應依其指示成果處理。而本件原告辦理申請建造執照變更設計時，重新檢附原核准同案文號（即八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號）之第二版本建築線指示圖，依其圖示內容，已作修改，將原本未標繪牴觸建築線之鄰房 (仁愛路三一之二號)騎樓凸型支柱改為突出建築線十一公分，亦將原先應退縮十五公分之巷道退縮地一併予去除更改，致嚴重造成建築線指示圖產生不一致。故本件原告辦理變更設計理由既涉及現有巷道寬度變更，如按原告現場所測定之中心線及巷道寬度為準，以作為辦理變更設計時，因涉及鄰房權益及廢（改）道問題，仍應依前揭屏東縣建築管理自治條例第六條第一項規定辦理公告一個月，徵求異議，始符法定程序，並俟程序完成後，辦理註銷原建築線指示，重新另函核發更正後之建築線指示成果，以憑辦理變更設計依據。是原告欲修改建築線指示圖辦理變更設計圖說，並據以申請建造執照變更設計，自應依上述程序辦理，而非逕行以事後修改之建築線指示圖，作為申辦之依據。故本件現有巷道寬度，既未經法定程序更正，且原告新建房屋越界之事實仍存在，被告否准原告建築執照變更設計之申請，於法並無不合。
（三）又本件現有巷道（即屏東巿仁愛路和風巷）之寬度究為四．一五公尺抑或四公尺？其爭議點為原告原有房屋旁之舊排水溝０．一五公尺是否納入巷道之範圍？牽涉現有巷道寬度。查依據上開被告八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示（定）成果圖之現有巷道平面圖及剖面圖所標示該舊排水溝即為現有巷道之一部分，且依原告申請八十八屏建管屏字第四一四九號建造執照核准圖說，道路退縮地標示含公共排水溝十五公分之溝體，兩者一致，故現有巷道（即屏東巿仁愛路和風巷）之寬度為四‧一五公尺。足見原告主張：系爭和風巷之寬度應以四公尺計算，而非四‧一五公尺計算，不足採信。
（四）至原告主張：依據鈞院九十四年五月二十七日勘驗筆錄記載：「經丈量和風巷中心點至三一號房屋左邊柱子邊緣距離為二‧０二公尺」等情，可知房屋已自中心線退讓二‧０二公尺，符合被告核准之四公尺建築線應退讓二公尺之行政處分云云。惟本院上開勘驗筆錄所記載之「和風巷中心點」，為證人林毓瑞至現場所指定者。而證人林毓瑞指定和風巷口中心點之依據，經證人林毓瑞於本院審理中到庭證稱：是依據八十二年農民銀行申請的建築線，因於八十二年釘在地上的點已經不見，所以才參考農民銀行指定建築線的圖說，以農民銀行核准的中心線延伸出來定和風巷口中心點，而不是直接以和風巷口的寬度定中心點。從中心點到農民銀行牆壁距離為三公尺，而巷道寬度在八十七年因陳情而改為四公尺，但中心點仍不變，．．以農民銀行在八十二年所定中心線來定和風巷口的中心點，是依據屏東縣建築管理自治條例第四條第一項第三款，．．中心樁是在原告房屋蓋好後才釘定等語（參見本院九十四年六月二十三日準備程序筆錄）。然證人林毓瑞所定上開和風巷口中心點，有下列缺失：１、證人林毓瑞係於原告房屋興建完成後才補定中心樁位，引用的是現場已不存在之中心線，而當時所定中心線是農民銀行八十二年間未拆除重建前所定出，如今農民銀行已拆除重建，當時的現況皆已改變，依法建築物完成又有其誤差值，又怎能從已拆除重建之外牆丈量三公尺即為當時的中心線呢？又如何以農民銀行核准的中心點延伸定出和風巷之巷道中心線？２、現有巷道應依現況定中心樁，不能從其他或與基地無關遠處的點延伸來定中心椿，否則即違反前揭屏東縣建築管理自治條例第五條均等退讓之規定，因為從其他中心點直線延伸來定巷口中心樁，根本無法達到均等退讓。３、本院至現場勘驗時，丈量和風巷口中心點到鄰房三一之二號房屋柱子外緣之距離為一‧九０公尺，倘如證人林毓瑞所稱，建築線為中心點左右各二公尺，則建築線已經劃到鄰房三一之二號房屋的柱子裡，如此之建築線卻與鄰房三一之二號房屋現況不符。４、證人林毓瑞是在出現爭議後（即九十年十二月二十四日）才到現場釘樁位，然而此時現有巷道已經因原告重新建屋而使得寬度變更，又如何能定出其原始巷道寬度之中心點。綜上，足見證人林毓瑞所定和風巷口之中心點，並非以基地有關之和風巷口現況位置定中心線，而係從其他或與基地無關遠處的點延伸來定中心點，然從其他中心點直線延伸來定和風巷口中心點，根本無法達到均等退讓，已違反前揭屏東縣建築管理自治條例第五條均等退讓之規定，且參以證人林毓瑞所指定和風巷口中心點之方式，建築線為中心點左右各二公尺，則建築線已劃到鄰房三一之二號房屋的柱子裡，如此之建築線卻與鄰房三一之二號房屋現況不符，是證人林毓瑞至現場所指定和風巷口中心點，本院自不得援用。又本件和風巷口之中心點，既未在原告重新建屋前，依其原始巷道寬度定出中心點，此時現有巷道已經因原告重新建屋而使得寬度變更，而無法定出其原始巷道寬度之中心點，再參酌本件僅有原告重新建屋，而鄰房三一之二號房屋並未有任何變動等情況，本院自得僅以原告重新建屋後，現有和風巷之巷道寬度是否已達四‧一五公尺？作為原告重新建屋後，和風巷之巷道寬度是否已符合被告所屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果內標繪現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四‧一五公尺之依據。然經本院於九十四年五月二十七日至現場勘驗測量結果：「屏東巿仁愛路三一號與三一之二號之間和風巷，經丈量後巷口三一號房屋騎樓左邊柱子邊緣與三一之二號房屋右邊柱子邊緣距離為三‧八九公尺」等情，此有本院九十四年五月二十七日勘驗筆錄附卷可參。是本件原告重新建屋後，現有和風巷之巷道寬度僅為三‧八九公尺，既不符合上開被告所屬建設局都市計畫課八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號函所核准之建築線指示成果圖所繪和風巷之巷道寬度共計四‧一五公尺，亦不符合原告主張依被告八十八年二月二十三日八八屏府建都字第三０四六一號函所指定之建築線即和風巷之巷道寬度四公尺。是原告此部分之主張，自不足採信。
（五）另原告主張：被告之測量標準為「房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊」，然鄰房不僅建有違建佔據巷道，且其騎樓柱凸出壁面十九公分，故巷道寬度不足四公尺之原因，乃鄰房騎樓柱凸出於建築線之外所致云云。
然經本院於九十四年五月二十七日至現場勘驗測量結果：「屏東巿仁愛路三一號與三一之二號之間和風巷，經丈量後巷口三一號房屋騎樓左邊柱子邊緣與三一之二號房屋右邊柱子邊緣距離為三‧八九公尺，．．經丈量三一號房屋面臨仁愛路之寬度為九‧六０公尺」，此有本院勘驗筆錄附卷可參。是和風巷巷道目前寬度僅為三．八九公尺，並不符合原告所主張依被告八十八年二月二十三日八八屏府建都字第三０四六一號函所指定之建築線即和風巷寬度四公尺，且其房屋寬度比原核准寬度大五公分寬度，原告越界建築已為不爭之事實。又查，上開凸出壁面部分為鄰房舊有柱邊未曾變更過，何來凸出建築線之外；且依被告所屬建設局都巿計畫課八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示（定）成果圖其中現有巷道平剖詳細圖標示四公尺寬度係為原告鄰房柱邊至原告原有房子之柱邊離十五公分處，故被告丈量方式並無錯誤。亦見原告此部分之主張，不足採信。又證人即本件原告委託辦理申請建築執照之建築師許文成於本院審理中到庭證稱：建築線四米，不是量到仁愛路三十一之二號房屋凸型柱子外緣，而是量到該房屋牆壁外緣云云，應屬迴護原告之詞，亦無可採。
（六）又原告主張：縱依被告認定巷道寬度應為四‧一五公尺，系爭建築退縮二‧一０公尺，則巷道仍有四‧一公尺寬度，誤差僅百分之一‧二，又未超過五公分，依屏東縣建築管理自治條例第三十一條之規定，應視為符合核定計畫云云。然按屏東縣建築管理自治條例第三十一條規定：「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百分之一以下，未逾三十公分；各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分；其他各部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分；其他各部分尺寸誤差在百分之以下，未逾十公分，視為符合核定計畫。但臨接騎樓線或指定牆面線部分，其誤差不得超過五公分」。查，依被告八十八年六月二十三日屏建管屏字第四一四九號核准圖說中有標明「退縮地計入法定空地」，表示原告土地部分作為道路用地，除可計入法定空地計算外，不得有防礙供公共通行及任何設施使用，等同儘地使用。次查，現有巷道（即屏東巿仁愛路和風巷）寬度既應為四‧一五公尺，以中心線為準退讓計量至原告房屋 (柱子)邊理應為二‧一五公尺，原告竣工房屋至中心線，仍不足二‧一五公尺，且依申請核准建築設計圖說之一層平面圖，面臨仁愛路部分之寬度兩側外柱緣應為九‧五五公尺，完成後實際寬度為九‧六０公尺，比核准寬度多出五公分，其未臨和風巷之屋側係緊臨房地界建築 (即儘地建築)，又建築線指示成果圖，並無指定牆面線，突出現有巷道範圍內。是本件既未臨接騎樓線亦未指定牆面線，自不能適用前揭屏東縣建築管理自治條例第三十一條之規定，且現有巷道必須依建築線指示（定）成果圖寬度留設，故本件並無法令許可之誤差值。足見原告此部分之主張，委無足採。
（七）原告雖又主張；縱使認定原告逾越建築線致巷道寬度不足，原處分仍違反比例原則、信賴保護原則及公益原則云云。按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第八條定有明文。查本件原告於八十八年六月五日申請建造執照時，依被告所屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示圖已明顯標繪現有巷道寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四‧一五公尺，而原告未依照被告核發之工程圖說施工，於建築物竣工申請使用執照時，因建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發建築線指示成果不符。經被告派員至現場丈量及本院至現場勘驗測量，其所建房屋鄰接和風巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足指示建築線之巷道寬四‧一五公尺，核與建築線指示及核准設計圖說不符；且依申請核准建築設計圖說之一層平面圖，面臨仁愛路部分之寬度兩側外柱緣應為九‧五五公尺，完成後實際寬度為九‧六０公尺，比核准寬度多出五公分等情，此有被告所屬建設局都巿計畫課八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖、八十八年屏建管屏字第四一四九號建造執照核准圖說（一層平面圖、圖例標示、配置圖）、被告八十八年六月五日核准建築平面圖附於原處分卷可稽及本院九十四年五月二十七日勘驗筆錄附卷可參。是本件原告於重新建屋時，理應依照被告核准建築線指示成果圖及建造執照圖說施工，竟未按被告核准圖說施工及逾越巷道建築，則原告有故意違反被告前開核准之行為甚明，自無比例原則、信賴保護原則及公益原則之適用。故原告此部分之主張，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張均無足採。被告以原告所有系爭房屋，臨和風巷部分之巷道現況寬度與被告所屬建設局都市計畫課八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准工程圖說不符（房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三‧八九公尺，不足四‧一五公尺），未依被告核准建築線指示成果圖及建造執照圖說施工，違反建築法第三十九條及屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第四款之規定，而否准原告建造執照變更設計之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分並請求被告應作成核發變更設計之建造執照之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結困不生影響，爰不再遂一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十二 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十二 日
書記官 涂瓔純