高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00808號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師
鍾美馨律師鄭瑞崙律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 丙○○ 局長訴訟代理人 張弘文
黃進院劉進文上列當事人間因違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國94年8月12日高市府法一字第0940039579號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告為高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓（即寧靜海大樓）之住戶，原告以其多次向被告陳情訴外人即同大樓住戶劉麗娟（住戶門牌：高雄市○○區○○路○○○號4樓）及陳盈方（住戶門○○○區○○○路○○○巷○號4樓）前自民國（下同）86年6月30日以後即在各該4樓建築物搭設違章建築，亟待拆除。案雖經被告違章建築處理大隊於91年10月間，以91年10月29 日高市工違民字第1262、1263號行政處分書認定系爭建物為實質違建，然被告迄未執行拆除。嗣被告於94年3月17日以高市工維隊一字第0940000393號函復寧靜海大樓管理委員會，略以：「．．說明三、今該2戶屋主於94年1月25日檢附切結書向本大隊陳情稱違建係85年6月30日以前建造，並經貴管理委員會及里長證明，該2戶屋主為加強佐證又於94年3月8日檢送85年4月11日該社區管理委員會召開第4次會議時任主席（翁榮信）證明之切結書。四、綜合以上資料，本案露台增建之違建將依據本府執行違章建築取締措施計畫辦理，至於該違建違反公寓大廈管理條例，請貴管理委員會逕依公寓大廈管理條例相關規定辦理。」等語，原告認為被告上開函文形同准許緩拆上開違建，損害原告之權利，乃對之提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應立即拆除陳盈方所有坐落高雄市○○區○○○路○○○巷○號4樓及劉麗娟所有○○○區○○路○○○號4樓之違章建築（下稱系爭違建）。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）緣系爭違建係自85年6月30日後增建之鋼筋水泥結構違章建築。該違建不僅造成樓下住戶漏水，並侵害原告所有房○○○區○○○路○○○巷○號5樓）之隱私權，亦對大樓主結構造成危險。再者，上開屋主任意增建違建物，又疏於保持管理整頓，以致影響環境衛生，造成周遭住戶生活品質下降，違建戶違法事實至為明顯，然未見主管機關主動查報拆除，任令違法狀態繼續而侵害他人權益；經附近住戶陳情、抗議後，雖由被告以91年10月29日高市工違民字第1262、1263號行政處分書將系爭違建認定為實質違建，然迄今仍未完成拆除工作，違法事實及侵害他人權益情形猶在。本項事實經原告於93年底繼續陳情後，被告於93年12月14日以高市工違隊一字第0930034783號函謂系爭違建「因故」未能拆除，請原告及管委會另行辦理。甚且，被告竟於94年3月17日以高市工違隊一字第0940000393號函指稱系爭違建經屋主切結及里長、管委會等證明，係於85年6月30日以前建造，將依據高雄市政府執行違章建築取締措施計畫辦理，形同緩拆系爭違建。
（二）查系爭違建既由被告早於91年間即以行政處分書認定為實質違建，依據違章建築處理辦法第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」之規定，被告依法應即刻拆除，不得辦理緩拆或免拆，被告對此已無裁量餘地。惟被告藉故違建戶、管委會人員未至現場，無法拆除；復遲延至93年12月間通知違建戶陳盈方、劉麗娟，限其於
94 年1月底前自行拆除；嗣被告為迴護違建戶，竟根據錯誤事實，又於94年3月17日作成高市工違隊一字第0940000393號處分書，違法准許緩拆，在在顯示被告怠於執行職務。又被告認為系爭違建仍可分期緩拆，亦漠視建築法規保護原告及其他民眾之意旨，顯與司法院釋字第469號解釋意旨抵觸。尤其，前開被告94年3月17日作成之新處分，顯然變更先前91年10月認定系爭建物為違建應予即刻拆除之處分，故應命被告即刻辦理拆除系爭違建，以維原告及其他住戶生命、財產安全。爰依行政訴訟法第4條及第8條規定合併提起本件訴訟。
二、被告主張之理由：
（一）查原告向被告檢舉其鄰房涉及違章建築二起，經被告對各該鄰房所有人作成違章建築拆除處分，遞原告以被告未積極拆除系爭違建，乃請求被告貫徹執行上揭行政處分內容，稽其爭訟核心，無非要求被告依其請求貫徹實施行政執行，核此標的內容顯非行政處分或人民依法申請之案件，且原告就此亦無請求權存在。按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分．．．，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，．．．經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生．．．行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」原告前開請求事項蓋不在行政爭訟法規救濟範圍內，原告對之提起爭訟殊有未洽。退一步言之，即便因被告之不作為，終致生原告之損害，而被告應負國家賠償責任，仍應由其依國家賠償法規定，向普通法院起訴主張權利。
（二）又原告檢舉後，被告曾多次通知系爭違建所有人配合拆除，惟違建所有人皆不配合，被告委實難以進入執行。嗣系爭違建所有人於94年1月25日檢附切結書提出陳情，謂系爭違建係於85年6月30日以前建造，並取具社區管理委員會及當地里長證明為憑，因此，被告乃依高雄市政府執行違章建築取締措施規定，將系爭違建列入既存違章建築，分年分期籌措財源編列預算送市議會審議完成法定預算措施程序後，辦理拆除（本措施規定並未改變依建築法規所作成違章建築處分之效力，僅係依行政機關現有能力，考量經費、人力、機具調派情形，及違章建築案件之輕重緩急等因素，第次執行拆除工作之裁量基準）。另審酌原告指謫系爭違建係85年6月30日之後建造，僅舉鄰居彭月秀（住有光路116號）1人為證，權衡之下，其較不足採信。
從而，被告所為暫不予拆除之裁量，自無違失之處。
（三）再者，原告主張系爭違建未執行拆除，造成其房屋牆壁龜裂，嚴重影響其隱私權及對大樓主結構造成危險。然查該大樓係於83年建造完成，歷經88年921大地震後，造成大樓大部份房屋牆壁龜裂（該社區大樓管理委員會主委於訴願審議委員會當場陳述意見所言），則原告房屋之龜裂尚非系爭違建未執行拆除所致，且實際上該社區大樓住戶多正常居住使用如昔，無任何具體情事顯示因系爭違建之存在，造成原告房屋或大樓之危險，原告亦未積極舉證系爭違建與其所生損害間有何相當因果關係。徵諸司法院釋字第469號解釋理由書：「．．．國家賠償法第二條第二項規定．．．該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。．．．該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償．．．。」足知公務員怠於執行職務形態略有二端，一為人民依法規規定有請求權，經其請求而因故意或過失不作為。二為法規範之目的在保障人民生命、身體及財產等法益，該法益受到明顯迫切之危險，又此侵害之排除適為法規範之目的，而猶因故意或過失不作為。衡觀本件所繫爭端，無非原告要求被告貫徹執行系爭違建之拆除執行，然違章建築之拆除既非人民申請案件，人民對之又無請求權，且實際上也缺乏任何具體事證顯示，因系爭違建之存在造成原告之迫切危險或損害，從而本件被告難謂有怠於執行職務之情形。
理 由
一、原告於起訴狀送達被告後行言詞辯論時，於請求撤銷訴願決定及原處分外，追加提起一般給付訴訟，併請求被告立即拆除系爭違建；經核原告所提起之撤銷訴訟及一般給付訴訟，二者訴訟資料共通，並無礙訴訟之終結，本院認原告有關一般給付訴訟之追加係屬適當，應予准許，合先說明。
二、按行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付訴訟需請求人有請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付之公法上請求權存在；至人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而依司法院釋字第469號解釋理由意旨，自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量減縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。是若無行政處分存在，即不得據以提起訴願及行政訴訟。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願或行政訴訟，最高行政法院著有44年判字第18號、62年裁字第41號判例可稽。
三、本件原告以其係高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓（即寧靜海大樓）之住戶；原告多次向被告陳情訴外人即同大樓住戶劉麗娟（住戶門牌：高雄市○○區○○路○○○號4樓）及陳盈方（住戶門○○○區○○○路○○○巷○號4樓）前自86年6月30日以後即在各該4樓建築物搭設系爭違建，亟待拆除。案雖經被告違章建築處理大隊於91年10月間，以91年10月29日高市工違民字第1262、1263號行政處分書認定系爭建物為實質違建，然迄未執行拆除。嗣被告於94年3月17日以高市工維隊一字第0940000393號函復寧靜海大樓管理委員會，略以：「．．說明三、今該2戶屋主於94年1月25日檢附切結書向本大隊陳情稱違建係85年6月30日以前建造，並經貴管理委員會及里長證明，該2戶屋主為加強佐證又於94年3月8日檢送85年4月11日該社區管理委員會召開第4次會議時任主席（翁榮信）證明之切結書。四、綜合以上資料，本案露台增建之違建將依據本府執行違章建築取締措施計畫辦理，至於該違建違反公寓大廈管理條例，請貴管理委員會逕依公寓大廈管理條例相關規定辦理。」等情，有各該函文附訴願卷及原處分卷可稽，自堪認定。
四、關於原告依據行政訴訟法第8條請求部分：按違章建築處理辦法係依建築法授權訂定；建築法之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，建築法第1條定有明文；由此觀之，建築法主要係為公共利益而立法，並非以保護鄰近居民為目的。而建築法第97條之2所授權訂定之違章建築處理辦法，觀其內容更係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權。故自建築法之立法目的及違章建築處理辦法規定之內容觀之，可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之權責，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並非要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利（最高行政法院94年度裁字第1738 號裁定、94年度裁字第1925號裁定、94年度裁字第2247號裁定參照）。原告雖稱系爭違章建築除造成樓下住戶漏水外，並影響原告隱私權以及環境衛生及品質等語（見本院94年12月22日準備程序筆錄），惟查，系爭違章建築係發生於00年以前，為原告所不爭，足見該違章建築至少已存在8年之久，而原告並未說明系爭違章建築之存在已達明顯、急迫且不堪忍受危險之程度，即難認有具體之事證足認系爭違建對原告有急迫不堪之危險存在，是系爭違章建築應何時拆除，被告之裁量即無減縮至零之情況，被告對其應於何時執行拆除具有裁量權，原告並無訴請被告執行拆除系爭違章建築之請求權存在。至違章建築處理辦法第6條雖規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」然對照其母法即建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」及同辦法第3條第1項及第5條前段：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」可知，違章建築處理辦法第6條核係規範行政機關處理違章建築之程序，非在規定主管機關應依陳情或檢舉、以陳情人與被陳情人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，亦非在賦予人民有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利，原告訴稱系爭建物既屬違章建築，依違章建築處理辦法第6條規定即應即刻拆除，被告並無裁量餘地，原告自有請求被告執行拆除之權利云云，並非可取。
五、關於被告依據行政訴訟法第4條請求部分：經查，被告94年3月17日高市工維隊一字第0940000393號函復寧靜海大樓管理委員會謂系爭違建將依據被告執行違章建築取締措施計畫辦理等語，核其性質無非被告將其要如何拆除系爭違建之執行計畫通知訴外人即寧靜海大樓管理委員會而已，其並未變更原先認定系爭建物為違章建築之效力，對原告而言，原告既無請求被告拆除系爭違建之公法上權利存在，則系爭違建應於何時拆除，即難認對原告之權利或法律上利益有所影響，故上開函文並未對原告之權利或法律上利益發生具體之法律效果，自非行政處分。揆諸前揭說明，原告即不得對之提起行政爭訟，訴願決定不予受理，並無不合。原告復對之提起撤銷訴訟，於法不合，爰不另為裁定，併同於本判決駁回之。
六、綜上所述，原告並無請求被告執行拆除系爭違建之請求權存在，原告依行政訴訟法第8條規定請求被告應立即拆除系爭違建，為無理由，應予駁回。又被告94年3月17日高市工維隊一字第0940000393號函，對原告而言，並非行政處分，原告不得對之提起行政爭訟，訴願決定不予受理，並無不合。原告復對之提起撤銷訴訟，於法不合，爰不另為裁定，併同本判決駁回之。
據上論結，原告之訴為一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
書記官 楊曜嘉