高雄高等行政法院裁定
94年度訴字第00809號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 丙○○ 局長訴訟代理人 張弘文
黃進院劉進文上列當事人間因違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國94年8月16日高市府法一字第0940040068號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴意旨略以：原告係高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓（即寧靜海大樓）之住戶；原告自民國（下同）93年12月6日起即向被告陳情訴外人即同大樓住戶劉麗娟（住戶門牌：高雄市○○區○○路○○○號4樓）及陳盈方（住戶門○○○區○○○路○○○巷○號4樓）前於86年6月30日以後即在各該4樓建築物搭設違章建築，亟待拆除。然被告除曾以93年12月14日以高市工維隊一字第0930034783號函知原告本件因故尚未結案外，仍怠於對上開違建加以查報拆除，已逾2個月法定期間；原告雖依訴願法第2條規定提起課予義務訴願，卻遭決定不受理。為此，提起本件訴訟請求判決：㈠高雄市政府94年8月16日高市府法一字第0940040068號訴願決定撤銷。㈡被告應依原告之申請，作成立即拆除訴外人陳盈方所有坐落高雄市○○區○○○路○○○巷○號4樓及劉麗娟所有○○○區○○路○○○號4樓，同大樓4樓之違章建築（下稱系爭違章建築）之行政處分。
二、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。又訴願法第2條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」及行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分之謂，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內，是若非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及課予義務之訴訟（最高行政法院94年度裁字第1925號裁定、94年度裁字第422號裁定參照）。
三、次按違章建築處理辦法係依建築法授權訂定；建築法之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，建築法第1條定有明文；由此觀之，建築法主要係為公共利益而立法，並非以保護鄰近居民為目的。而建築法第97條之2所授權訂定之違章建築處理辦法，觀其內容更係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權。故自建築法之立法目的及違章建築處理辦法規定之內容觀之，可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之權責，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並非要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利（最高行政法院94年度裁字第1738號裁定、94年度裁字第1925號裁定、94年度裁字第2247號裁定參照）。原告雖稱系爭違章建築除造成樓下住戶漏水外，並影響原告隱私權以及環境衛生及品質等語（見本院94年12月22日準備程序筆錄），惟查，系爭違章建築係發生於00年以前，為原告所不爭，足見該違章建築至少已存在8年之久，而原告並未說明系爭違章建築之存在已達明顯、急迫且不堪忍受危險之程度，即難認有具體情事足認系爭違章建築對原告有急切不堪之危險存在，是系爭違章建築應何時拆除，被告之裁量即無減縮至零之情況，被告對其應於何時執行拆除具有裁量權，原告並無訴請被告執行拆除系爭違章建築之請求權存在。至違章建築處理辦法第6條雖規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」然對照其母法即建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」及同辦法第3條第1項及第5條前段：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」可知，違章建築處理辦法第6條核係規範行政機關處理違章建築之程序，非在規定主管機關應依陳情或檢舉、以陳情人與被陳情人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，亦非在賦予人民有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利。原告之陳情，其作用僅在促被告注意執行其職務而已，並非屬行政訴訟法第5條所稱之「依法申請之案件」，且亦無應於法令所定期間內應作為而不作為，或對於原告依法申請之案件予以駁回之情事可言，遑論執行違章建築之拆除行為為事實行為，亦非行政處分。是以，本件原告依違章建築處理辦法第6條所為之陳情，縱令被告於認定系爭建物為違章建築後未即刻執行拆除，然其既非原告「依法申請之案件」，自不生所謂被告應於法令所定期間內應作為而不作為之問題，依前揭說明，原告提起課予義務訴願及課予義務訴訟即與訴願法第2條第2項及行政訴訟法第5條第1項規定之要件不符。訴願決定不予受理，並無不合，原告復提起本件行政訴訟，與課予義務訴訟之要件不合，爰以裁定駁回其起訴。又本件原告之訴既從程序上予以駁回，故兩造關於本件實體理由之爭執，本院即無再予論述之必要，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
書記官 楊曜嘉