高雄高等行政法院裁定
94年度訴字第873號原 告 甲○○被 告 陸軍軍官學校代 表 人 乙○○ 校長上列當事人間因有關懲戒事務事件，原告不服國防部中華民國94年2月23日94年決字第018號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」亦為訴願法第77條第8款所明定。
二、本件原告為被告軍訓部體育組上校組長，於民國（下同）92年5月12日被告實施內部管理檢查時，在原告之寢室查獲危險物品十字弓，乃以92年12月4日新領字第0920008069號令核定原告記過2次之懲處。原告不服，提起訴願，經訴願決定不予受理，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟，主張略以：被告以原告攜帶十字弓危險物品並依據國軍軍紀維護實施規定第5章軍紀一般規定編號5002號第3點（27）其他有損軍譽情節重大者所列舉之無正當理由攜帶危險物品，而予記過2次處分。然該十字弓既係原告合法持有、有供比賽用之正當理由且已分解分開保管，被告指為危險物品，並無根據。況即使於被告校區內持有合法十字弓，又何來有損軍譽情節重大情事？又即使該十字弓為危險物品，然原告既有合法持有之證明及供比賽之正當理由，自有阻卻違法之事由，更無所謂有損軍譽情節重大情事，應在不罰之列。再據被告訂頒內部管理「安全檢查」實施規定第10點查獲處理中第2點關於查獲「違規」物品經判明無不良意圖，向當事人說明處理情形，取得同意書，並由單位製發保單交予當事人，得集中保管，並配合持有人休假時，交還簽具切結，並攜離營區。原告既為合法持有十字弓者，即令在被告校內放置該物有「違規」情事者，然原告並無不良意圖，被告自可得原告同意後集中保管，於休假時攜出營區。惟被告未遵其所頒上開規定行事，卻引用不該當之規定予以原告記過2次處分，顯然不當。又根據「九十三年度國軍上校以上至中將軍職轉任文職職系專長輔導」規定，現任上校軍官，考試舉行前最近5年考績須在1年甲上，4年甲等以上，最近5年內因個人品德不良而遭申誡以上處分不得荐訓。原告遭到不當行政處分，至為灼然，甚至因受行政處分而不得以上校軍階參訓，自有影響原告服公職之權利，自得就所受不當懲戒處分提起訴願，以資救濟。為此，請求撤銷訴願決定及原處分等語。
三、經查，原告主張之上開事實，固據提出人民或團體收藏刀械許可證影本、國軍軍紀維護實施規定第5章影本、被告內部管理「安全檢查」實施規定影本、九十三年度國軍上校以上至中將軍職轉任文職職系專長輔導影本等為憑。惟按「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。‧‧‧。至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。」「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，‧‧‧。」分別為司法院釋字第243號及第430號解釋所闡明。足認軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，而其所受之處分須足以影響其軍人身分之存續，損及服公職之權利，方得對之提起行政救濟，若僅是記過之懲戒處分，即不在得提起行政救濟程序之範疇，是被告92年12月4日新領字第0920008069號令核定原告記過2次之處分，揆諸前揭說明，自不得對之提起行政救濟。訴願決定以原告係對非屬訴願救濟範圍內之事項，提起訴願，決定不予受理，於法並無不合，原告復對之提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，應以裁定駁回。又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張及陳述，自無庸再予審論，併予說明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 涂瓔純