高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第八八九號民國原 告 緯山國際有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十四年八月十九日台財訴字第０九四００二七四一一０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未依規定申請營業登記，涉嫌於民國（下同）八十九年三月十六日至同年八月六日間，銷售啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物予張瑞泰，銷售額合計新臺幣 (下同）一、九０四、七六二元，逃漏營業稅九五、二三八元，違反行為時營業稅法(以下簡稱營業稅法)第二十八條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，經人向臺南縣稅捐稽徵處檢舉，該處乃通報所屬新化分處辦理，嗣因營業稅業務自九十二年一月一日起由被告收回自徵，經被告查證屬實，除追繳所漏稅款九五、二三八元外，並依稅捐稽徵法第四十四條、營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定，採擇一從重處罰，按所漏稅額處三倍之罰鍰二八五、七００元 (計至百元止) 。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序及所具書狀聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由略謂：原告未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序及所具書狀陳述如下：
（一）緯山農牧股份有限公司（下稱緯山農牧公司）八十五年十月二十一日奉准解散登記、同年十月二十一日向臺南縣政府申請營業註銷登記、臺灣臺南地方法院八十六年十月二十八日准予備查「清算完結」、臺南縣政府八十八年十一月三日准予歇業登記；緯山農牧公司法人消滅後，所有員工由通益國際有限公司（下稱通益公司）繼續僱用。後甲○○因（緯山）之名號響亮，仍欲以（緯山）之名設立公司，嗣有原告之設立，先予敘明。
（二）營業稅法第三條第一項規定：將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。營業稅法施行細則第五條規定：本法第三條第一項所稱取得代價，包括收取價金、…。民法第三百四十五條規定：稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立。然依最高法院十九年上字第四五三號判例：「契約應以當事人立約當時之真意為準，而其真意何在，又應以過去事實及其他證據資料為斷定之基礎，不能拘泥文字至失真意。」
（三）本件爭點之一，為八十九年三月四日簽訂之「買賣合約書」買賣雙方之真正當事人為誰？
１、 依緯山農牧公司及通益公司多次為農民擬具融資申請書
之經驗，通益公司實際負責人甲○○完全知悉行政院農業委員會（以下簡稱農委會）所訂「農業發展基金農機貸款實施要點」之內容，該要點十、擔保方式: 略以「借款人無法履行債務時，應由國外進口商出具承諾書，按耐用年限與使用年數比率合理折價無條件收回並將該款逕付貸款機構收回貸款本息」；依論理法則，承諾人必為籠養自動化設備承攬人，且依農民融資實務，融資申請書必須檢附承攬人所開立之統一發票，上揭規定張瑞泰亦應予知悉。
２、 八十九年三月四日簽訂之「買賣合約書」，買方張瑞泰
應已知悉實際賣方為何公司，由嗣後通益公司之發貨傳票張瑞泰曾簽章確認；代擬之融資計畫草案 (內含承諾書及買賣合約書)事先送交張瑞泰；經農委會審查通過之融資計畫案內附通益公司之統一發票，張瑞泰曾親自簽章呈送；且嗣後獲中國農民銀行仁德分行融資撥款等，張瑞泰未曾提出異議，此皆可證買方張瑞泰知悉認可賣方為通益公司。
３ 、八十八年底洽商買賣時，原告已申請營業登記，惟未獲
准許使用統一發票及緯山農牧公司已解散登記清算完結之情況下，通益公司實際負責人甲○○非常瞭解賣方必為通益公司；而買方張瑞泰如前項２、所述亦知悉認可賣方為通益公司。故系爭設備買賣雙方當事人部分實已臻明確，職是，八十九年三月四日簽訂之「買賣合約書」買賣雙方之真正當事人應為通益公司與張瑞泰。
（四）本件爭點之二，張瑞泰所委作興建之自動化設備究為何人所承攬？
１、 依「買賣合約書」附表一買賣標的物共有七項，包括德
國SPECH蛋雞籠養設備二排四層三十五段一棟、電扇三六吋含遙控五台、散裝桶一個及填充系統四０米、省電燈泡一百個、集蛋總帶德國SPECH約二十米 (二棟份)、巡雞台車三台 (不含軌道)、二百粒小型洗蛋機一台，成交價三、二００、０００元 (另加通風系統一棟三八
０、０００元)。按其設備性質無法個別計價，必須組裝、試俥驗收 (蛋從集蛋總帶抱至集蛋室)付清尾款後才算交易完成，故應屬工程承攬，非屬商品買賣。
２、 復按本件工程承攬除主要設備係由通益公司國外進口直
接拖往現場拆櫃外，其他設備可在國內採購或使用庫存貨；嗣由通益公司僱臨時工組裝，通益公司工程技師陳順發負責監工，並聘請德國技師來臺現場指導施工，此等可證系爭設備由通益公司負責施工。
（五）原告在此工程洽商、簽約、施工、驗收期間，尚未經被告核准使用發票，亦未曾進口系爭工程主要設備，更尚未僱用工程監工技師，如何為張瑞泰完成承攬業務！如被告認定係由原告承攬該項業務，則原告豈不為一虛設行號營業人，向虛設行號營業人補徵營業稅及罰鍰豈不違法。
（六）系爭工程承攬業務，被告認定應由通益公司開立發票予原告，再由原告開立發票予委作人張瑞泰，如通益公司直接開立發票予張瑞泰，此即俗稱之通益公司跳開發票，原告漏進漏銷；惟其必備要件①系爭工程承攬業務由原告實際施作 (包括向通益公司購料付款、自行支付組裝工人薪資)、②向委作人請領工程款時，同時請通益公司開立工程款同額之發票予委作人、③購料款與工程款之發票差額，原告須貼補通益公司；惟查事實上原告並無能力承攬系爭工程，當然無須開立發票。
（七）通益公司與原告實際負責人均為甲○○，所經營之農牧設備工程業務，務必經現場勘查、設計繪圖後，向國外下訂、進口、安裝，二家公司均可獨自進口。因系爭銷售貨物為工程承作，依經驗法則，既可各自進口主要設備，原告就無須向通益公司進料加以施工，再以通益公司之發票開立予張瑞泰，以圖逃漏營業稅；甚且原告代表人甲○○向通益公司實際負責人甲○○進料之約定，為民法第一百零六條之規定所禁止。
（八）綜上，張瑞泰依農委會八十六年六月二十八日所訂「農業發展基金農機貸款實施要點」呈送「農業發展基金農業自動化設備個案貸款申請書」（含附件）予農委會審查准予融資，上揭實施要點第五項（一）之規定：「必須用於購置農漁全新自動化設備…，其廠牌以農委會正式核定者為限；第十項擔保規定略以：如由國外進口者，應由代理商出具承諾書，故政府規定融資標的必須要「全新」、且遇有本息未依約償還時，必須要由代理商擔保贖回標的物。系爭自動化設備主要部分由通益公司辦理進口、與張瑞泰簽定買賣合約書、為張瑞泰不能履行債務時承諾擔保購回、為張瑞泰進行工程施作、遞申請案時檢附通益公司發票等，業經農委會審查通過、相關單位會勘完成、張瑞泰並獲銀行撥款，真正交易當事人至為明確，故被告納稅主體之認定與事實不符，實有所違誤。再就民事訴訟卷附之買賣合約書審究之: 買賣合約書為印刷之制式合約，封面標明「原告」、「通瑋牧業有限公司」，地址「臺南縣○○鄉○○村○○○街○○○號」；內頁出賣人甲方卻將「通益公司」與「原告」並列，雖蓋有原告章（刻章誤為緯山國際有公司限），卻未標明公司統一編號，交易當事人不明確。被告依此認定實際交易相對人為原告與張瑞泰，其與訂貨、貨到簽收、承作及融資計畫之送審、核定、發票、核貸之事實不符，被告對納稅主體之真意恣意認定顯屬違法（最高法院十九年上字第四五三號判例著有明文）。又財政部訴願決定援引臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事判決事實一、（二）所載，略以「本件籠養系統由通益公司自德國進口，通益公司為進出口貿易公司，再將籠養系統交上訴人 (即原告)在國內販賣…」，作出『足證原告確有向通益公司購進系爭籠養系統，再出售予張君之事實』之訴願決定。惟查系爭籠養系統主機架規格為二排四層三十五段，拆解 (方便裝櫃)後淨重達一六、二二六公斤，貨到現場尚須組裝，並加裝週邊設備，為一工程承攬性質，絕非單純之「商品」買賣。被告既認定為商品之購進，其積極證據，包括「買賣契約」、「物之所有權移轉」、「價金支付」卻均未有確切證據，故依課稅舉證原則（最高行政法院三十九年判字第二號判例著有明文），原告既無購進之事實，便無銷售貨物之事實，被告僅憑一紙重大瑕疵之「買賣合約書」即予補徵本稅及罰鍰，其行政處分顯有違法。
（九）依財政部八十六年五月七日台財稅第000000000號函規定：同一營業負責人在同一地址申請設立二個以上相同業務之營業登記案件，應不再予限制；惟查，原告以甲○○為負責人八十八年七月二十九日在臺南縣○○鄉○○○街○○○號奉經濟部准設立登記後，即向臺南縣政府申請營利事業登記獲准，卻因當時「通益公司」於八十八年十月二十五日○○○鄉○○街七一之十八號遷址至臺南縣○○鄉○○○街○○○號二樓營業，與原告同址營業。原主管機關臺南縣稅捐稽徵處新化分處仍以（1）「通益公司」與原告同一地址、同一營業負責人、相同業務（2）「通益汽車股份有限公司」擅歇等由，否准原告營業登記使用發票；最終被迫原告營業地址登記為臺南縣○○鄉○○○街○○○號一樓，「通益公司」營業地址登記為臺南縣○○鄉○○○街○○○號二樓，並更改負責人為謝清杉，折衝近一年（八十九年十月九日）始獲准原告營業登記使用發票。因上揭理由，致當時以甲○○為負責人營業已久之通益公司（擔任期間七十八年一月二十四日起至八十八年十月二十四日），逼不得已於八十八年十月二十五日辦理公司負責人變更登記，以謝清杉代替原負責人甲○○為名義負責人（該員任名義負責人期間四處臨時打工），並未支薪執行職務。由於被告非法拖延原告營業登記領用發票之時程，致使原告代表人甲○○未取得發票使用之時，勢必要以有發票可使用之通益公司對外營業，這對於經營數十年之生意人，依「論理」及「經驗」法則是無庸置疑者。故八十八年底與張瑞泰洽談此項生意時，原告已確知無發票可供使用，以供將來開立發票供張瑞泰辦理農機貸款；原告關於本事件自始至終即無故意不辦營業登記而開始營業以漏開發票逃漏營業稅之意圖。
（十）本件依委作人付款情況，與包工包料工程之承攬同，被告九十四年十月二十八日所提答辯書仍未論明；如不予論明則：
１、依營業稅法所規定「營業人開立銷售憑證時限表」規定，包作業應依工程約定每期應收工程款時為限 (開立統一發票)。按系爭工程承攬 (含通風系統)折價後總價應為三、
五００、０００元，開立統一發票時點應為簽約收受定金六四０、０００元、第二期農銀開發基金 (撥款)付百分之六十、一、九二０、０００元、試俥完成收受六四
０、０００元、通風系統八十九年三月十四日收受三００、０００元，第一棟工程承援總價三、 五００、０００元與原行政處分課稅標的總價二、０００、０００元(以上均含稅)不符；更與被告八十九年度營利事業所得稅核定漏報營業收入二、八五０、０００ (含稅)元不符，有違行政程序法第五條內容明確原則。
２、設如原告承攬系爭工程，必須具備「直接原料」、「直接人工」、「製造雜費」成本三大要素，然本件主要成本「直接原料」 (進口零組件)，未自行辦理進口，亦未向通益公司進貨；又依民法第一百零六條規定，原告代表人甲○○向通益公司實際代表人甲○○進貨契約自始無效，原告並無向通益公司購進「直接原料」以供施工；換言之，原告並未承攬系爭工程，暫且不論是否辦理營業登記，既無「直接原料」可供施工，當然就無營業行為；復原告向通益公司進貨之證據亦附闕如被告認定原告漏開發票，毫無事實依據。
３、本件所收通益公司張瑞泰支票工程款，是委由原告農民銀行仁德分行兌收無誤，惟當時是因通益公司掛名董事長謝清杉因未支薪，積欠中央健康保險局南區分局健保費，致公司遭移送台南行政執行處執行，因心生恐懼銀行帳戶金額被執行扣押，故該等支票委由原告農民銀行仁德分行代收（可視為通益公司資金之借出），並非原告真正承攬工程，而將所收工程支票存入原告農民銀行仁德分行。
二、被告答辯理由略為：
壹、本稅部分：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」及「本法稱固定營業場所，指經營銷售貨物或勞務事業之固定場所，包括總機構、管理處、分公司、事務所、工廠、保養廠、工作廠、機房、倉棧、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及其他類似之場所。」分別為營業稅法第一條、第二條第一款、第二十八條前段、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第三項及同法施行細則第四條所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段所規定。
（二）查，原告於八十八年七月二十九日業經經濟部核准設立，惟遲至八十九年八月十八日始申請營業登記，登記營業項目為未分類其他農產水產品批發及家禽批發，合先陳明。次查，原告於八十九年三月四日與張瑞泰訂約出售啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物，約定於八十九年六月十五日前交貨，總價金三、二００、０００元，另出售通風系統一套，價金三八０、０００元（實際收付三００、０００元），合計三、五００、０００元，雙方並約定應於八十九年三月十六日收付訂金六四０、０００元，六月三十日收付分期款五六０、０００元及五００、０００元，八月六日收付分期款三００、０００元（以上屬原告申請營業登記前之收付款項），九月六日收付分期款五００、０００元，十一月十日收付分期款四五０、０００元及三五０、０００元，合計三、三００、０００元，另尾款二００、０００元俟乾燥系統到貨後付清。另於八十九年十二月十九日再次由張瑞泰訂購啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物，約定於九十年三月十五日至三月三十日前交貨，總價金三、八五０、０００元，付款方式為第一次訂金一、０００、０００元，第二次到貨一、五００、０００元，第三次組裝完成
一、一００、０００元及第四次尾款二五０、０００元。嗣張瑞泰以其配偶程蘭設於臺南縣歸仁鄉農會（以下簡稱歸仁鄉農會）之支票存款帳戶，於八十九年三月十六日、七月四日、七月四日及八月七日分別開立支票號碼FA0000000、金額六四０、０００元，FA0000000、金額五六０、０００元，FA0000000、金額五０
０、０００元及FA0000000、金額三００、０００元，合計二、０００、０００元之支票四紙交付原告（以上屬原告於八十九年八月十八日辦理營業登記前之收付款項，均含稅），另於八十九年九月六日、九十年一月八日、一月三十日、五月十六日及五月三十日分別開立支票號碼FA0000000、金額五００、０００元，FA0000000、金額一、０００、０００元，FA000000
0、金額三五０、０００元，FA0000000、金額一、二六九、０００元及FA0000000、金額九０四、０００元，合計四、０二三、０００元之支票五紙交付原告（以上屬原告於八十九年八月十八日辦理營業登記後之收付款項，均含稅），分別存入原告設於中國農民銀行仁德分行（以下簡稱農銀仁德分行）000-00-00000-0號存款帳戶及李春美（原告代表人之配偶）設於歸仁鄉農會00-0000000號存款帳戶，有買賣合約書、訂購單、張瑞泰九十一年十月二十一日及九十四年三月十五日說明書、歸仁鄉農會九十一年五月三日九一歸農信字第九一九號及九十二年八月二十七日九二歸農信字第０一九九一號函暨農銀仁德分行九十一年五月二十二日（九一）農仁（營）字第０一六四號函等影本可稽，顯見原告未依規定申請營業登記，即擅自銷貨，且辦理營業登記後，又未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅，原核乃按上開原告辦理營業登記前收受之款項二、０００、０００元，依修正營業稅法實施注意事項第三點第一目：「營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅…銷售額＝定價÷（一＋徵收率）」規定，核算其未依規定申請營業登記之漏報銷售額一、九０四、七六二元【二、０
００、０００元÷（一+五%）】，致逃漏營業稅九五、二三八元。原核定依首揭規定，核定補徵營業稅九五、二三八元，並無不合。
（三）至原告稱本件係通益公司與張瑞泰之交易等情乙節，經查原告於九十年十月十七日以永康大灣郵局三０支局第八二號存證信函，通知張君交付積欠之尾款二００, ０００元。另依臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事判決事實一、(二)所載：「被上訴人張瑞泰於八九年三月間向上訴人（原告）購買德國啄木鳥蛋雞籠養設備二棟並含安裝週邊設備，上訴人已將該二棟養雞設備安裝完成，被上訴人雖已先行支付部分貨款，惟尚有第一棟養雞設備貨款二００, ０００元…未獲被上訴人付款…本件籠養系統由通益公司自德國進口，通益公司為進出口貿易公司，再將籠養系統交上訴人在國內販賣，有關銷貨之統一發票由通益公司開發」，及理由三、（六）所載：「查依據上訴人所提出之買賣契約資料，本件僅有第一棟籠養系統買賣合約書內有附註稅金外加等文字而已，第二棟籠養系統之訂購單上則全無類此之記載，已難認兩造業已約定本件買賣皆應由被上訴人負擔營業稅。況依上訴人所提發票兩張觀之，上訴人與該發票上所載營業人為通益公司顯屬不同之法人主體，於稅法上顯屬不同之納稅主體，既然納稅主體不同，本件營業稅並非由上訴人所支出，上訴人豈可持其他營業主體所開立之發票請求被上訴人給付本件營業稅金？」足證原告確有向通益公司購進系爭籠養系統，再出售予張瑞泰之事實，並確認本件之納稅主體應為原告，而非通益公司。又上開判決業經確定在案，有臺灣高等法院臺南分院九十四年六月二日九四南分院敬民春字第０六七七０號函影本可稽，被告依上開確定判決，核定補徵營業稅九五、二三八元，揆諸最高行政法院七十二年判字第三三六號判例：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」意旨及財政部六十一年二月二十五日台財稅第三一六九八號：「根據行政法院三十二年判字第十八號判例『司法機關所為之確定判決，其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項，而從其判決處理』之內涵，其所指之既判事項，乃指就特定之事實，已可依判決之主文或理由予以確定者而言。」函釋規定，並無不合，原告之主張，顯係卸責之詞，洵難採據。
貳、罰鍰部分：
（一）按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。次按「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第四十五條前段及第五十一條第一款所規定。復按「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，依本函規定處理。… (三)納稅義務人觸犯營業稅法第四十五條或第四十六條，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」為財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函所釋示。另「稅目：加值型及非加值型營業稅。稅法條文：第五十一條…
一、未依規定申請營業登記而營業者。違章情形：一、經第一次查獲者。裁罰金額或倍數：按所漏稅額處三倍之罰鍰。」為財政部九十四年六月二日台財稅字第０九四０四五三九八九０號令修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」所訂定。
（二）原告未依規定申請營業登記，於八十九年三月十六日至八月六日間，銷售啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物予張瑞泰，銷售額合計一、九０四、七六二元，致逃漏營業稅九五、二三八元，如前所述，有買賣合約書、張瑞泰九十一年十月二十一日及九十四年三月十五日說明書、歸仁鄉農會九十一年五月三日九一歸農信字第九一九號函、農銀仁德分行九十一年五月二十二日（九一）農仁（營）字第０一六四號函，永康大灣郵局三０支局第八二號存證信函及臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事判決等影本可稽，違章事證足堪認定，原處分依前揭規定，按所漏稅額處三倍罰鍰二八五、七００元，並無違誤。
理 由
甲、程序部分：按「當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。」此有最高法院九十四年度台上字第一三００號判決可資參照。本件原告於九十五年三月二十四日具狀，以原告代表人出國洽公原定於九十五年三月底回國，因公需延遲至九十五年四月下旬回國為由，申請延展九十五年四月四日下午四時二十分之庭期。惟查，原告代表人因出國洽公不能於言詞辯論期日到場，並無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，揆諸前揭判決意旨，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。故本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、關於補徵營業稅部分：
一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…三、短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第四項所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段所規定。
二、本件原告未依規定申請營業登記，於八十九年三月十六日至同年八月六日間，銷售啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物予張瑞泰，銷售額合計一、九０四、七六二元，逃漏營業稅九五、二三八元，違反營業稅法第二十八條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，經人向臺南縣稅捐稽徵處檢舉，該處乃通報所屬新化分處辦理，嗣因營業稅業務自九十二年一月一日起由被告收回自徵，經被告查證屬實，除追繳稅款外，並依稅捐稽徵法第四十四條、營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定，採擇一從重處罰，按所漏稅額處三倍之罰鍰二八五、七００元 (計至百元止)等情，業經兩造陳明在卷，且有台南縣稅捐稽徵處受理電話檢舉漏稅案件處理表、被告九十三年度財營業字第七四０九三一０一二四八號處分書、被告九十四年四月二十日南區國稅法一字第０九四００九五０六七號復查決定書附於原處分卷可稽，堪予認定。
三、原告雖主張：張瑞泰設有興泰牧場，八十八年底為購置自動化養雞設備，乃與通益公司洽商買賣事宜，並由通益公司輔導張瑞泰以農民身分向農委會申請農業發展基金農機貸款，所需文件包括系爭籠養系統之報價單及簡介、設備配置圖、買賣合約書、訂購單、承諾書及統一發票等，均由通益公司所提供、簽訂、書具及開立，且洽商買賣時，原告尚未獲准使用統一發票，緯山農牧公司業經解散登記，是張瑞泰應可知悉其交易對象為通益公司；系爭蛋雞籠養設備依其性質須經組裝、試俥驗收後始完成交易，故屬工程承攬，而本件主要設備係由通益公司進口，僱用臨時工組裝及工程技師陳順發監工，益證實際承攬者為通益公司；被告僅依系爭買賣合約書出賣人甲方部分蓋用原告印章，並援引臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事判決，據以認定本件為原告與張瑞泰之交易，顯屬違法等語，資為爭議。
四、經查，原告於八十八年七月二十九日業經經濟部核准設立，惟遲至八十九年八月十八日始申請營業登記，登記營業項目為未分類其他農產水產品批發及家禽批發，有原告公司設立登記事項卡及營業稅稅籍資料查詢作業表附於原處分卷可考。次查，原告於八十九年三月四日與張瑞泰訂約出售啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物，約定於八十九年六月十五日前交貨，總價金三、二００、０００元，另出售通風系統一套，價金三八０、０００元（實際收付三００、０００元），合計三、五００、０００元，雙方並約定應於八十九年三月十六日收付訂金六四０、０００元，六月三十日收付分期款五六０、０００元及五００、０００元，八月六日收付分期款三０
０、０００元（以上屬原告申請營業登記前之收付款項），九月六日收付分期款五００、０００元，十一月十日收付分期款四五０、０００元及三五０、０００元，合計三、三０
０、０００元，另尾款二００、０００元俟乾燥系統到貨後付清。另於八十九年十二月十九日再次由張瑞泰訂購啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物，約定於九十年三月十五日至三月三十日前交貨，總價金三、八五０、０００元，付款方式為第一次訂金一、０００、０００元，第二次到貨一、五００、０００元，第三次組裝完成一、一００、０００元及第四次尾款二五０、０００元。嗣張瑞泰以其配偶程蘭設於歸仁鄉農會之支票存款帳戶，於八十九年三月十六日、七月四日、七月四日及八月七日分別開立支票號碼FA0000000、金額六四０、０００元，FA0000000、金額五六０、０００元，FA0000000、金額五００、０００元及FA0000000、金額三００、０００元，合計二、０００、０００元之支票四紙交付原告（以上屬原告於八十九年八月十八日辦理營業登記前之收付款項，均含稅），另於八十九年九月六日、九十年一月八日、一月三十日、五月十六日及五月三十日分別開立支票號碼FA0000000、金額五
００、０００元，FA0000000、金額一、０００、０００元，FA0000000、金額三五０、０００元，FA0000000、金額一、二六九、０００元及FA0000
000、金額九０四、０００元，合計四、０二三、０００元之支票五紙交付原告（以上屬原告於八十九年八月十八日辦理營業登記後之收付款項，均含稅），分別存入原告設於農銀仁德分行000-00-00000-0號存款帳戶及李春美（原告代表人之配偶）設於歸仁鄉農會00-0000000號存款帳戶，此有原告與張瑞泰訂立之買賣合約書、訂購單、張瑞泰九十一年十月二十一日及九十四年三月十五日說明書、歸仁鄉農會九十一年五月三日九一歸農信字第九一九號及九十二年八月二十七日九二歸農信字第０一九九一號函暨農銀仁德分行九十一年五月二十二日（九一）農仁（營）字第０一六四號函等影本附於原處分卷可稽，顯見原告未依規定申請營業登記，即擅自銷貨，且辦理營業登記後，又未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅，被告乃按上開原告辦理營業登記前收受之款項二、０００、０００元，依修正營業稅法實施注意事項第三點第一目：「營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅…銷售額＝定價÷（一＋徵收率）」規定，核算其未依規定申請營業登記之漏報銷售額一、九０四、七六二元【二、０００、０００元÷（一+五%）】，致逃漏營業稅九五、二三八元。依首揭規定，核定補徵營業稅九五、二三八元，並無不合。
五、按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」最高行政法院七十二年判字第三三六號判例可資參照。原告雖主張：本件係通益公司與張瑞泰間之交易云云。經查，原告曾於九十年十月十七日以永康大灣郵局三０支局第八二號存證信函，通知張瑞泰交付積欠之尾款二００、０００元等情，此有該存證信函影本附於原處分卷可稽。次查，依臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事判決事實一、(二)所載：「被上訴人張瑞泰於八十九年三月間向上訴人（原告）購買德國啄木鳥蛋雞籠養設備二棟並含安裝週邊設備，上訴人已將該二棟養雞設備安裝完成，被上訴人雖已先行支付部分貨款，惟尚有第一棟養雞設備貨款二００、０００元、第二棟養雞設備貨款二五０、０００元…未獲被上訴人付款…本件籠養系統由通益公司自德國進口，通益公司為進出口貿易公司，再將籠養系統交上訴人在國內販賣，有關銷貨之統一發票由通益公司開發」，及理由三、（六）所載：「查依據上訴人所提出之買賣契約資料，本件僅有第一棟籠養系統買賣合約書內有附註稅金外加等文字而已，第二棟籠養系統之訂購單上則全無類此之記載，已難認兩造業已約定本件買賣皆應由被上訴人負擔營業稅。況依上訴人所提發票兩張觀之，上訴人與該發票上所載營業人為通益公司顯屬不同之法人主體，於稅法上顯屬不同之納稅主體，既然納稅主體不同，本件營業稅並非由上訴人所支出，上訴人豈可持其他營業主體所開立之發票請求被上訴人給付本件營業稅金？」等情，足證原告確有向通益公司購進系爭籠養系統，再出售予張瑞泰之事實，並確認本件之納稅主體應為原告，而非通益公司。又上開民事判決業經確定在案等情，業經本院依職權調閱臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事卷宗全卷查明屬實，並有該民事判決影本附於原處分卷可稽。故揆諸前揭判例意旨，被告依上開確定判決，核定補徵原告營業稅九五、二三八元，並無不合，足見原告此部分之主張，顯係卸責之詞，不足採信。
貳、違反營業稅法裁處罰鍰部分：
一、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」及「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」分別為營業稅法第五十一條第三款及同法施行細則第五十二條第二項第一款所規定。復按「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，依本函規定處理。…(二)營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照最高行政法院八十四年九月二十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」為財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函所釋示。又「稅目：加值型及非加值型營業稅。稅法條文：第五十一條…三、短報或漏報銷售額者。違章情形：二、銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報。裁罰金額或倍數：按所漏稅額處三倍之罰鍰。」為財政部九十四年六月二日台財稅字第０九四０四五三九八九０號令修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」所訂定。
二、經查，原告未依規定申請營業登記，於八十九年三月十六日至八月六日間，銷售啄木鳥蛋雞籠養設備等貨物予張瑞泰，銷售額合計一、九０四、七六二元，致逃漏營業稅九五、二三八元，如前所述，且有原告與張瑞泰訂立之買賣合約書、訂購單、張瑞泰九十一年十月二十一日及九十四年三月十五日說明書、歸仁鄉農會九十一年五月三日九一歸農信字第九一九號及九十二年八月二十七日九二歸農信字第０一九九一號函、農銀仁德分行九十一年五月二十二日（九一）農仁（營）字第０一六四號函、永康大灣郵局三０支局第八二號存證信函及臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一一一號民事判決等影本附於原處分卷可稽，違章事證足堪認定，被告依前揭規定，按所漏稅額處三倍罰鍰二八五、七００元（計至百元止），亦無違誤。
參、綜上所述，原告之主張均無可採。則被告以原告銷售貨物（勞務），未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅，致逃漏營業稅九五、二三八元，除核定補徵營業稅外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計二八五、七００元（計至百元止），其認事用法，尚無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，原告請求通知證人張瑞泰、陳順發及謝清彬到庭以資證明系爭工程承攬人為訴外人通益公司，及聲請向歸仁鄉農會及農銀仁德分行調閱張瑞泰「農業發展基金農業自動化設備個案貸款申請書」案卷及撥貸日期、款項、檢附之統一發票，以資證明系爭交易確為張瑞泰與通益公司乙節，及兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故不予傳訊及逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十八 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十八 日
書記官 藍亮仁