高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00933號原 告 甲○○○
乙○○丙○○訴訟代理人 蔡錫欽律師
李育任律師被 告 高雄縣政府代 表 人 丁○○縣長訴訟代理人 陳旻沂律師被 告 高雄縣仁武鄉公所代 表 人 戊○○鄉長訴訟代理人 洪幼珍律師上列當事人間因徵收補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告甲○○○、乙○○、丙○○與他人共有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（持分各為735305/0000000、857730/0000000、530980/0000000，下稱系爭土地），面積為149,625平方公尺，都市計畫編定為澄清湖特定區河川公共設施用地。原告主張因被告高雄縣政府整治仁武曹公圳改善工程，破壞系爭土地之排水系統，致無法耕作；另被告高雄縣仁武鄉公所（下稱仁武鄉公所）未辦理徵收，擅將系爭土地部分（約2分之1）闢為道路供公眾通行，原告顯有因公益而受特別犧牲，乃多次向被告陳情請求辦理徵收。惟被告仁武鄉公所以系爭土地屬河道用地，應由被告高雄縣政府依權責辦理徵收為由，否准原告之請求；而被告高雄縣政府則以系爭道路土地為市區道路，係屬被告仁武鄉公所權責，及系爭土地位於仁武鄉曹公圳改善工程（第5期）工程範圍之外，因財源拮据，目前尚無計畫徵收等為由，迄未辦理徵收。原告不服渠等不辦理徵收系爭土地或補償，為此提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：被告應共同給付原告甲○○○新台幣（下同）3,632,800元、原告乙○○6,053,789元、原告丙○○2,623,330元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
壹、原告主張：
一、原告等分別所共有系爭土地，地目為七等則田地，都市計畫編定為澄清湖特定區河川用地（公共設施用地），被告高雄縣政府因整治仁武鄉曹公圳改善工程，破壞系爭土地之排水系統，致無法耕作。又被告仁武鄉公所未事先辦理徵收，擅將系爭土地部分（約有2分之1，請求實地測量）闢為既成道路供公眾通行，已達十多年之久。原告曾多次向被告陳情，請求依法徵收或補償，然被告高雄縣政府以93年10月22日府水工字第0930210600號函復略以：「該筆土地位於本府水利局辦理之仁武鄉曹公圳改善工程（第五期）工程範圍之外，因本府財源拮据，目前尚無計畫徵收」及以93年11月22日府工土字第0930232564號函復略以：「系爭土地為市區道路通行使用，係屬仁武鄉公所權責」。被告仁武鄉公所則以94年
3 月1日仁鄉建字第0940030753號函謂：「系爭土地○○○區○○○道用地』，目前雖非排水工程整治範圍內，但河道用地應由縣政府依權責辦理徵收」云云，相互推卸責任，迄未辦理徵收。
二、原告乃利用縣長接見民眾時間向丁○○縣長陳情，請求依法辦理徵收或補償，於94年3月29日上午在被告高雄縣政府水利局邀集地主、被告仁武鄉公所、地政事務所等相關人員舉行協調會，作成決議結論如下：「仁武鄉公所於系爭土地開闢道路（含側溝），已明顯侵占私有地。請公所依規定查報澄清重劃區鄰近曹公圳旁佔用私有巷道違建，將現有侵占私有之道路回復原狀。（二）如公所對於處理違建有困難時，請依法辦理徵收（地主要求於94年6月30日前完成徵收）。
」有該次會議紀錄可按。惟被告仁武鄉公所嗣於94年7月20日以仁建字第0940010859號函復被告高雄縣政府略以：「若廢除排水溝將影響排水造成居民交通不便，且該筆土地係屬河道用地為鈞府管轄，故仍請鈞府辦理徵收為宜。」相互推諉至今仍未解決。
三、按都市計畫法第48條規定，依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法徵收或購買，其餘由該管政府或鄉鎮、縣轄市公所依：徵收、區段徵收、市地重劃取得。查系爭土地已依都市計畫編定為公共設施用地「河川區」，屬同法第42條第1項第1款之「河道」用地，被告高雄縣政府因曹公圳整治工程需用系爭土地，自應依上揭規定辦理徵收，並依土地法第233條規定，於公告期滿後15日內發給應補償之地價。且系爭土地因被告高雄縣政府整治曹公圳排水工程而造成積水，難於宣洩致無法使用，被告高雄縣政府竟藉詞財源拮据為由，拒絕辦徵收或補償，已有違上揭規定，灼然甚明。次按市區道路條例第10條規定：「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」，查被告仁武鄉公所為開闢聯外道路，將系爭土地部分作為供公眾通行之巷道，但卻未依法徵收補償，此有協調會議記錄及現場照片可證。按私有土地存有公共地役關係之原因，或因政府未經徵收即先行開闢為道路者，或編定公共設施保留地，或依都市計畫開闢聯外道路未辦徵收者，不一而足，致使土地所有權人對於其權利之行使受到限制，形成個人特別之犧牲，有關機關自應依法辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償，更應儘速發給，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償（司法院釋字第400號及第516號解釋意旨參照），各級政府機關不得拒絕給付。準此，系爭土地既經編定為河道用地，且因被告高雄縣政府整治曹公圳排水工程而遭阻塞，復遭被告仁武鄉公所私自開闢聯外道路供公眾通行，而被告等均為政府機關，體制上有上下隸屬關係，卻未遵行協調會議結論，依法辦理徵收或補償，猶相互推卸責任，原告自得依據行政訴訟法第8條第1項及第37條第1項第1款之規定，請求救濟。
四、請依法補償之理由：
（一）基於損失補償請求權：司法院釋字第400號解釋意旨已有揭：「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收前或價購前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成個人特別犧牲，自應享受相當補償之權利」重視強調：公權力之行為當形成人民財產之特別犧牲時，即應給予相當之損失補償。查系爭土地已編定為河川用地，被告高雄縣政府為解決曹公圳沿線長久水患問題，已規劃分六期完成，縱未將土地納入徵收範圍，但既因整治工程，開挖致使私有土地無法使用造成損失，與被告等之行政行為有直接相當因果關係，依法自應予以合理補償。按特別犧牲係德國法上準徵收侵害及類似徵收侵害之概念，其意涵係指：個別人民財產價值之權利因合法公權利之行為，致附帶遭受較一般人更多犧牲，使其財產價值之權利喪失或嚴重限制而言，其目的在於當然銜接損失補償之法律效果。查系爭土地因政府開挖結果，造成地勢低漥，已限制不得建築亦不得耕作，且已供公眾通行造成特別犧牲與損失補償相互依存，被告等自不得拒絕給付。又按政府機關對私有土地未經依法徵收，遽予加舖柏油路面，以供公眾通行，致造成土地所有人損失，自得依土地法第224條、第222條第1款規定報請行政院核准徵收，並發給補償費，行政法院著有72年度判字第216號判決可稽。查系爭土地現已由被告仁武鄉公加舖柏油闢為聯外道路供公眾通行，被告等自應依法報請徵收並補償。
（二）基於公用地役關係，應予依法補償：按既成道路符合一定要件，而成立公用地役關係者，其所有權人雖因國家機關未辦理徵收而仍保有所有權，惟其對土地既無從自由使用收益，則其所受限制之程度與權利遭受剝奪，實無兩致，故既成道路存在有公役關係，已形成因公益而特別犧牲，自應由國家予以補償，在效果上無異於公用徵收。系爭土地都市計畫編定為河道用地，被告高雄縣政府以經費拮拒為由未辦理徵收，被告仁武鄉公所竟然開闢為聯外道路而舖設柏油路面供公眾通行已達10多年，故早已形成公用地役關係，依上揭法理被告等自應依內政部台內地字第35537號函示辦理收購或徵收。
五、末按「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告現值為準，必要時得加成補償之。」都市計畫法第49條定有明文（慣例加4成補償）。原告基於徵收補償及損失補償等理由，請求被告等依法辦理徵收補償，於法有據，縱被告等經費困難，亦應參酌行政院發布之84內營字第8480485號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以和解方式分年補償，以維原告財產上利益。
貳、被告主張：
一、被告高雄縣政府部分：
（一）按都市計劃法第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」次按土地徵收條例第1條第2項、第3項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」又按土地徵收條例第3條規定：
「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：‧‧‧」因此，經都市計畫指定之公共設施用地，係於有興辦公用事業之需時，始得在必要範圍內依法徵法，並非一經指定為公共設施用地，即應予以徵收。
（二）查系爭土地雖經都市計畫指定為公共設施用地，但被告辦理曹公圳排水（澄觀橋至仁雄橋段）第5期改善工程，並未需用系爭土地，亦即系爭土地位於工程範圍之外，尚無使用之必要，自無法予以徵收，原告請求應予徵收，尚屬無據。次查系爭土地位置高度，係高於曹公圳改善工程，並無致使系爭土地經年積水之情形，且此亦與上述「徵收」之規定無涉，從而原告此部分之主張，亦無可採。至於系爭土地供作道路使用，並非被告所設置使用，自與被告無關，原告亦不得據此請求被告徵收。又縱認被告有應予徵收之義務，惟仍應依土地徵收條例踐行徵收程序之後，始有依該條例第30條規定補償地價之義務，今系爭土地既未辦理徵收（更遑論已完成徵收），則原告逕請求給付補償地價，依法亦屬未合。
二、被告仁武鄉公所部分：
（一）按土地徵條例第14條規定，徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。而所謂中央主管機關係指內政部，各地方政府○○○區○○道路用地並無准否徵收之權責，亦無從基於人民之請求而作為應否徵收之處分，故原告請求被告辦理徵收系爭土地並發給補償費，於法自有未合。
（二）次按土地徵收條例第8條規定：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。二、徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者。前項申請，應以書面為之。於補償費發給完竣前，得以書面撤回之。一併徵收之土地或建築改良物殘餘部分，應以現金補償之。」查原告之主張並不符合上述規定之情形，亦不符合土地徵收條例第58條之規定，故原告並無任何請求被告徵收系爭土地之公法上請求權，自不得請求被告徵收系爭土地及發給補償費。
（三）至原告主張「被告仁武鄉公所為開闢聯外道路，而將系爭土地部分作為供公眾通行之巷道」等語，被告予以否認，被告並未在系爭土地上開闢道路，該筆土地上之道路部分為原地主與建商合建預留之通道，由建商鋪設柏油路面使用，且原告亦自認該道路使用已達十多年，參酌原告所提出之照片上亦標明「坐落系爭土地闢為『既成道路』顯然原告早已知悉該道路為「既成道路」，且原告訴訟代理人亦自承此既成道路已經很多年了，不清楚何時始供公眾通行，足證該道路應為既成道路，故被告基於公共地役權之關係，於道路旁施作排水溝改善排水並無不當。況被告之財源有○○○鄉○○○道路土地甚多，依目前之財源，實難辦理徵收。
理 由
一、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第13條、第14條及第15條所明定。是國家基於公共事業之需要或興辦公共利益目的事業或實施國家經濟政策，本於公權力作用所為之土地徵收案件，土地徵收條例之規定即應較土地法相關規定優先適用；而依上述土地徵收條例規定，有關土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即「內政部」，至各地方政府就道路用地則無准否徵收之權責，故其亦無從就人民所為徵收之請求作成准否徵收之處分。
二、本件原告甲○○○、乙○○、丙○○為系爭土地共有人；而系爭土地依都市計畫編定為澄清湖特定區河川公共設施用地。原告主張因被告高雄縣政府整治仁武鄉曹公圳改善工程，破壞系爭土地之排水系統，致無法耕作；另被告仁武鄉公所未辦理徵收，擅將系爭土地部分（約2分之1）闢為道路供公眾通行，原告顯有因公益而受特別犧牲，乃多次向被告陳情請求辦理徵收。惟被告仁武鄉公所以系爭土地屬河道用地，應由高雄縣政府依權責辦理徵收為由，否准原告之請求；被告高雄縣政府則以系爭道路土地為市區道路，係屬仁武鄉公所權責，及系爭土地位於仁武鄉曹公圳改善工程（第5期）工程範圍之外，因財源拮据，目前尚無計畫徵收等為由，迄未辦理徵收等情，分別為兩造所自陳，並有土地所有權狀影本、被告高雄縣政府93年10月22日府水工字第0930210600號函、被告仁武鄉公所94年7月20日仁鄉建字第0940010859號函附卷可稽，自堪認定。原告提起本件訴訟係以：系爭土地既因曹公圳整治工程遭被告高雄縣開挖致系爭土地阻塞無法使用，復因系爭土地受都市計畫限制不得建築亦不得耕種，並因被告仁武鄉公所私自開闢道路供公眾使用形成公用地役關係，原告受有準徵收侵害及類似徵收侵害之特別犧牲，原告除得依司法院釋字第400號之意旨及公用地役關係請求被告等徵收補償外，並得依特別犧牲損失補償請求權，請求被告等給予補償等語，為其論據。
三、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部。次按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序。而土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。再者，需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，充其量應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響，核其性質並非公法上之請求權。又按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固訂有明文。而司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。原告主張人民依據該號解釋具有請求國家作成補償處分之請求權，實為誤解該號解釋意旨。況縱認原告有請求徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，本件系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，被告並無作成徵收處分之權利，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告提起一般給付訴訟請求被告給予徵收補償費，難謂有理由。又土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收土地並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；此觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、
20 、22等條之規定自明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告共同給予徵收補償，於法未合。
四、又特別犧牲事項是德國聯邦最高法院，透過裁判從該國早期之「普魯士一般國法序章」第74條、第75條所導出之理論，故德國之特別犧牲理論是有法之依據，而非單純之學理。而在我國除司法院釋字第400號、440號等解釋僅提起此一概念用語外，對何謂特別犧牲，以及應如何判斷損失是否已達特別犧牲等問題均未敘及，而我國行政實體法復無明定此思想。因此特別犧牲純係損失補償之構成要件，尚非屬法規，自無從依該概念直接導出損失補償請求權，原告此部分主張亦屬誤解。況系爭土地都市計畫經編定為河川用地，依原告主張該土地因被告高雄縣政府為整治曹公圳而為渠道開挖，復經被○○○鄉○○○○道路供公眾通行使用，自屬國家公權力機關有目的性侵害人民權利，核屬於「公用徵收」之概念範疇，是原告就系爭土地之權利如因此而受有損害，現應由有權機關依法作成徵收處分，並依徵收處分辦理補償金發放。原告尚非得單純基於特別犧牲法理，請求損失補償（最高行政法院92年度判字第1257號判決、95年度判字第436號判決參考），併此說明。
五、綜上所述原告本於司法院釋字第400號解釋意旨、公用地役關係請求徵收補償及依特別犧牲請求損失補償，均不可採。從而原告請求被告應共同給付原告如訴之聲明所示之補償費及利息，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 詹日賢法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 楊曜嘉