高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第九八八號原 告 甲○○訴訟代理人 寅○○原 告 乙○○上原告二人訴訟代理人 鄭瑞崙 律師
張宗琦 律師上 一 人複 代理 人 邱揚勝 律師
參 加 人 丙○○○
丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 王啟澧 鄉長訴訟代理人 卯○○
嚴庚辰 律師陳國瑞 律師上列當事人間因有關土地事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣坐落嘉義縣水上鄉鄉八五五地號土地（下稱系爭土地），係原告甲○○、乙○○與訴外人黃澄源等三人於民國（下同）五十七年九月間共同集資購買，應有部分各三分之一，黃澄源於九十二年間死亡，由子女即參加人丙○○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○等七人共同繼承其應有部分。嗣於九十二年間訴外人東展開發建設有限公司（下稱東展公司）在坐落同段八五六地號土地上興建房屋，向被告申請核發建造執照，經被告審核無誤後，於九十二年三月四日核發玖貳嘉水鄉建執字第０三六至０四三號建造執照予東展公司在案。原告認系爭土地為私有巷道，被告以系爭土地為現有巷道，並據以指定建築線，其認定有誤，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：⑴確認原告所共有系爭土地上，不存在公用地役法律關係。
⑵被告應清除系爭土地上之道路鋪設，回復原狀後，返還於原告。
⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）七十一萬三千二百五十七
元，及自九十二年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）先位聲明部分：⑴查原告等人所有系爭土地，係因自己及後代子孫通行鄰地
便利，並免紛爭起見，於五十七年九月間由原告甲○○與其他同屬「袋地」情形之所有權人原告乙○○、訴外人黃澄源（九十二年歿，由子女丙○○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○等七人共同繼承）共同集資購買；質言之，原告為取得系爭土地，係為特定目的以買賣支付對價方式取得，非無償取得。詎料，九十二年間原告等發現同段相鄰八五六地號土地有動工建屋跡象，多方查詢始知被告竟於九十二年三月四日，以系爭土地為現有既成道路指定建築線，核發玖貳嘉水鄉建執字第０三六－０四三號建築執照予訴外人東展公司，此項建造執照核發，實係以系爭土地為現有既成道路，指定建築線為基礎而核發。然原告取得系爭土地原因與給付對價事實已見前述，且「建築基地與建築線應相連接」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築法第四十二條、第四十八條第一項、第二項定有明文。復按，「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道；二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」台灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第二款亦有明文。是被告核發訴外人建築執照結果，實亦附帶有確認系爭土地為具公用地役關係負擔之效果。
⑵為此，原告提起本件消極確認訴訟，並無不合程序之事。
雖原告前曾於鈞院提起九十三年度訴字第四四一號、九十三年度訴字第一七七號案件，惟該二案件在爭執建築執照核發而形成建築法上法律關係，與系爭土地上是否存在公用地役法律關係純屬二事。且原告並未怠於提起撤銷訴訟以為救濟，僅係法律上見解不同，誤用法院所不採之救濟途徑，並因誤認建築執照、使用執照法律關係，而遭駁回判決。既然該二判決中並未審查系爭土地是否有公用地役關係存在，原告提起本件訴訟，即無行政訴訟法第六條第三項確認訴訟補充性規定適用問題。凡此程序事項，合先敘明。
⑶然查，被告從未正式公告系爭土地為既成道路或巷道，復
未由權利人出具公眾通行同意書或自願捐獻系爭土地予嘉義縣水上鄉公所，故被告指定建築線行為，當係認定系爭土地之上已有公用地役權負擔，從而核發第三人東展公司建築執照。惟私有土地上是否有公用地役權之認定，司法院釋字第四００號解釋已論述甚詳，解釋理由書指出既成道路成立公用地役關係，須有為不特定公眾通行所必要，非僅為通行之便利、省時；通行之初所有權人無阻止、抗爭情事；經歷年代久遠未曾中斷，一般人不復記憶等要件。此項見解，並為行政法院所採，認為：「若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路」，此有鈞院九十年度訴字第一八二九號判決、台中高等行政法院九十年度訴字第一二０九號判決可查。
⑷系爭土地原告購買之初即以自己通行便利目的，不僅未有
供他人使用目的，於知曉被告核發訴外人東展公司建造執照，恣意認定系爭土地法律關係後，又即時以噴漆、張貼公告方式宣示所有權，顯見原告並無以系爭土地供公眾使用之意願。且經鈞院函詢嘉義縣稅捐稽徵處結果，原告亦未以系爭土地提供公共使用為由，辦理土地稅減免。益證原告提起本件消極確認訴訟，並無與先前行為矛盾之情。再附近又未有絕對必須使用系爭土地始得出入之居民，縱或有鄰人通行，亦為偶然通行或通行便利，且依系爭土地地形位置，類似民法上之袋地，與一般道路雙邊通行情形並不相同；質言之，通行人數屈指可數。是系爭土地顯然不符合前述成立公用地役法律關係法律之要件，鄰人或有通行需求，亦為民事法律之相鄰關係通行權並支付償金問題，與公法上成立公用地役關係尚屬有間。況查，系爭土地旁尚有農田水利會管理之編號七二八地號土地，其寬度與狀況適於當地公眾通行無礙，益見是否必須通行原告所有土地，以該地供公眾使用而犧牲原告財產權，即有疑義。
⑸被告於權利人未出具公眾通行同意書或自願捐獻土地予國
家，又不具備成立公用地法律關係之前提下，恣意認定系爭土地為既成道路，再逕行鋪設柏油、排水溝，實已侵害原告之所有權，此即為原告起訴請求於先位聲明第二項主張：「被告應清除上開土地上之道路鋪設，回復原狀後，返還於原告。」之理由。此外，若執系爭土地已經鋪設柏油、排水溝等設施於先，再以此作為已符合公眾通行之要件或證明，其所為之推論即有倒果為因之違誤。蓋土地是否有公用地役法律關係，應就個案事實認定。實務見解並曾指出：「況果允許被上訴人（台北縣土城市公所）所為，則其可不需以徵收補償方式，永久占用他人土地使用，且不支付任何費用，豈為天下事理之平。又闢建道路係政府職責所在，故土地法第二百八十條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。如依被上訴人所言，可假公用地役權之名鋪設道路，且所有權人有容忍義務，而此一容忍即永無休止，則土地法自毋須為此徵收規定。是政府使用私有土地，即應支付費用，乃天經地義，無待贅言。」故判決行政機關應清除道路設施，返還占有予土地所有人，與原告本件起訴意旨相類似，自有供參酌之價值。
⑹雖本件曾經三位證人到庭證述，惟證人癸○○已自承不知
道案卷中之陳情書內容與用途為何，另否認原告曾有噴漆、公告等情事，謂平時出入均「一定要走那條路」，均與事實有所出入，蓋除系爭土地旁已另有土地可供使用外，尤其系爭土地北邊方向更有連外道路可供通行，是其證詞是否可信，洵有可疑。而三位證人均為久居該地之人，與原告等均為熟識，瞭解地方狀況，豈可能不知原告花費購買土地之用意？若一般人非有排除他人宣示權利目的，又何必需花費購買一塊「供大家使用」之地？是證人所言，是否均得採信，顯有可資斟酌之處。
（二）備位聲明部分：⑴系爭土地原未由被告依法辦理徵收程序，卻逕自認定已然
存有公用地役負擔而獲致利益，對公權力機關此項違法侵益行為，即相當於實際上已為徵收行為，造成原告無法為完全使用收益權利結果。就此既成事實狀態，學理上已有主張公權力機關已不必再辦理徵收，得依類似徵收侵害直接請求給予補償。其補償金額，則可參酌平均地權條例第十條及都市計畫法第四十九條第一項，以土地公告現值加成為補償計價標準。計算式則為：原告系爭土地共二七二‧九三平方公尺，九十二年土地公告現值每平方公尺二千八百元，依前述標準計算，得主張之損害金額為七十一萬三千二百五十七元【2800×（1＋40﹪）×272‧93×2／3＝713,257】。
⑵次查，行政訴訟實務及司法院解釋（如司法院釋字第五一
五號解釋）已然接受公法爭議可類推適用民法不當得利法則。本件被告未有任何法律上依據，亦未曾支付任何對價，即將原告系爭土地認定為有公法上負擔，並恣意鋪設柏油並架設路燈等公用設施，使原告受有土地無法使用收益侵害，已然符合不當得利需有無法律上原因而受有財產變動，使他人受有損害之要件。是以，原告請求被告返還未支付之對價及闢建道路之利益，自屬於法有據，最高行政法院亦就不當得利請求曾為肯認見解，亦可為證。據上，原告爰基於公法上不當得利關係，請求被告給付如備位聲明所示之金額，以為土地無法使用收益之補償。
二、參加人等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。
三、被告答辯意旨略謂：
（一）按行政訴訟法第六條第三項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」查，原告之所以訴請確認公用地役關係不存在，無非係因被告於九十二年三月四日核發訴外人東展公司之建築執照，該建築執照係指定系爭道路為建築線，則原告自應針對該建築執照提出撤銷訴訟，今卻提出確認訴訟顯違上開規定。再有甚者，原告曾向鈞院提出第三人撤銷訴訟，起訴主張被告將系爭土地認定為現有巷道指定建築線，准許核發土地使用執照給鄰地所有權人，係侵害原告所有權，主張應將「嘉義縣水上鄉公所玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０八七、０八八號使用執照」撤銷，理由係主張系爭土地為私有道路不具公用地役關係。經鈞院明查秋毫將原告之訴駁回，嗣鈞院上開判決業已確定，惟原告未經訴願駁回再向鈞院提出撤銷訴訟之程序，直接具狀訴請確認系爭土地不具公用地役關係，誠已違反行政訴訟法第六條第三項規定，請鈞院依法應予駁回。
（二）原告起訴確認系爭土地無公用地役關係，無非係主張系爭土地係原告與第三人共同出資購買，原告購買係為自己通行便利，未有供他人使用目的，周圍設有圍籬等語。
（三）按台灣省建築管理規則第四條及嘉義縣建築管理自治條例第四條規定：「所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。‧‧‧前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」再依最高法院五十八年台上字第七六號判例「有關構成公眾通行道路之要件如下：第一、應有民法第七百八十七條規定之必要通行權。第二、應有民法第八百五十一條、第八百五十二條之規定，因時效而取得通行之地役權。」且司法院釋字第四００號解釋「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷。」本件系爭巷道經被告依據現況調查後，經仔細審酌後認定業符合公眾通行要件，並具有公用關係之現有巷道，查系爭土地之前原係嘉義縣水上鄉內溪村仁安宮廟產，因附近居民對外通行之需要，及在五十七年間由附近居民向仁安宮購買上開土地充為道路使用，仁安宮為表示善意，僅收取二分之一購地費用，亦即仁安宮捐獻二分之一土地供附近居民通行，故系爭土地自始即係為供附近居民通行之用，且迄今已通行三十五年之久。鈞院九十五年十二月五日庭訊時，證人等均證稱系爭土地當初係「廟地」，足見被告所陳符合事實。
（四）系爭巷道包含系爭土地自五十二年起，存在數十年一直供鄰近住戶及鄰近農地農民等不特定公眾通行，迄今未曾中斷。於五十二年起即分割作為公眾通行道路使用（迄今仍編為遊憩用地即非特定公眾人員通行），再於五十七年受讓予原告及訴外人等人後仍繼續作為供公眾通行之道路型態並未變更，且嘉義縣水上鄉公所已納入基層公共建設範圍予以舖設柏油、排水溝，並依職權認定為現有巷道，應無違誤。證人等證稱系爭道路早在多年前已舖設柏油、排水溝，當初原告未加反對等語，參照最高行政法院六十一年判字第四三五號判例意旨，足見上開柏油、排水溝之鋪設行為，業已生公用地役關係。
（五）再依公益上之認定，系爭巷道如不認定為現有巷道，則該段八五六、八五三、八五一、八五四、八五０、八四九、
八五七、八五八、九六一、九六三、七二０、七二五、七
二一、七二六、七二四、七二二、七三０（現編為建築用地）、九六四、七一九、七二七、七二九、五六二、七一
八、七一七‧‧‧等地號土地（現編為農牧用地），均與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，有地籍圖及謄本及陳情書可稽，不僅建地無法申請建築、農地亦無法耕種收益，違反民法創設通行權之目的，無法使地盡其利，以增進社會經濟之公益。是被告依公益考量，於系爭道路認定為現有巷道並進而核發建築執照，應無疑義。
（六）另就原告公眾通行之爭議觀點論，估且不論巷道兩旁有兩戶或三戶以上等幾戶人家，僅就建築於該段七二０地號之建地，門牌號碼內溪村三二－一號之祥巽企業有限公司（下稱祥巽公司）之員工及進出車輛即構成「不特定之公眾通行所必要」之條件無疑義，證人等證實確有祥巽公司員工必須經由系爭道路對外通行。
（七）查系爭土地係於五十二年即分割為道路型態供公眾通行使用（有地籍圖及謄本可稽），並於五十七年受讓與原告無誤，然現況情形，系爭土地與公路八七七地號及八六０地號臨接處有約二十公尺長、寬約一至二‧五公尺不等為八六０地號之鄰人所占，並為原告當庭自承不諱。如依原告所述豈有買受作為通行之土地為鄰人所占有而不知之道理，且該系爭土地寬僅三公尺，卻為鄰人占有二‧五公尺，僅剩０‧五公尺寬，不知原告如何進出通行；是故，足以證明系爭土地是先形成道路型態後，經與附近通行之居民默示作為公眾通行後而再輾轉受讓於原告。此即符合民法第一百五十三條契約之成立，亦即默認系爭土地供公眾通行之用。
（八）系爭土地係呈現直角狀態，與同段七二八、八五二地號相連成為乙條道路，往後連接七二八地號土地，七二八地號土地左側係供門牌號碼內溪村三二－三、三二－一等號居民使用，七二八地號土地右側則係大筆農田，查姑不論系爭土地之巷道係有數戶居民，復且丑○○、黃耀南、黃順發、黃金山、癸○○、黃再福、黃其柭、子○○、呂明賢、陳惠美等二十八名多數居民及不特定之農民、路人，均係經由系爭土地對外通行道路，此觀諸附卷陳情書及地籍圖謄本可稽。上開陳情書係該村村長經陳情人丑○○等二十八名居民同意後所制作，應具證據能力。至於原告爭執系爭土地後面尚有其他土地可供居民對外通行云云，然查該等土地係田埂地，並不具一般道路通行之功能，自不得以此作為抗辯。
（九）九十五年十二月五日庭審時，證人等均證稱渠從小即通行系爭土地，已不復記憶多久‧‧‧系爭土地為對外通行必經之道路‧‧‧原告在購買系爭土地之前已在通行‧‧‧購買土地後原告並未阻止通行‧‧‧附近居民、農夫、公司員工及路人須通行系爭土地等語，已符合㈠公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事㈡須歷經之年代久遠而未曾中斷㈢通行之初未加阻止。再參以原告係於五十七年九月間即購得系爭土地，卻遲至九十餘年間方設置障礙物阻止通行，足見上開公用地役關係早已成立，原告事後之阻止行為並非究否成立之參考依據，渠之抗辯應不足憑採。
（十）原告不得逕請求補償費用：⑴按公共交通道路之土地不得私有；其已成私有者，得依法
徵收之，土地法第十四條第一項第五款及第二項固定有明文，惟既成道路內之私有土地應否辦理徵收補償？司法院釋字第四００號解釋曰「私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八０四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。‧‧‧」查因政府目前尚無徵收計畫，復未訂定確實可行之期限及逐年籌措財源，而被告為農業縣市，財政困難無法發行分期補償債券或採取使用者收費制度等，原告逕要求徵收欠缺徵收補償之法律依據，且與上揭司法院解釋相違。
⑵末按「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。
」、「本條例所稱主管機關，在中央為內政部；‧‧‧」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。
」為土地徵收條例第十四條、第二條、第十九條所明定。是被告並非徵收系爭土地或發放補償費之主管機關，故本件難謂被告具適格地位。
理 由
壹、程序部分：
一、本件參加人等經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第一項、第三項分別定有明文。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。又所謂確認法律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而未特別規定「存在或不存在」之文字（參見陳計男著行政訴訟法釋論第一八八頁）；且觀本條規定之立法理由，其於公法上法律關係「成立或不成立」文字下又特別註明包括「存在或不存在」，可知，本條關於「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟」。至所謂法律關係乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。而行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實行為均非法律關係之本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的（參照吳庚著「行政爭訟法論」第一二八頁，九十四年五月三版）。被告雖辯稱：本件原告之所以訴請確認公用地役關係不存在，無非係因被告於九十二年三月四日核發訴外人東展公司之建築執照，該建築執照係指定系爭道路為建築線，則原告自應針對該建築執照提出撤銷訴訟，而原告亦曾向鈞院提起撤銷訴訟，起訴主張被告將系爭土地認定為現有巷道指定建築線，准許核發土地使用執照給鄰地所有權人，係侵害原告所有權，請求應將「嘉義縣水上鄉公所玖貳嘉水鄉使執字第０八六、０八七、０八八號使用執照」撤銷，理由將係主張系爭土地為私有道路不具公用地役關係，業經鈞院將原告之訴駁回，原告今卻提出確認訴訟，顯違行政訴訟法第六條第三項規定等語。惟既成道路公用地役法律關係之成立，係因具有一定之事實及條件而成立，並非係因行政機關作成行政處分而形成，且原告甲○○所提請求撤銷被告前述核發予訴外人東展公司建造執照之訴，雖經本院以九十三年度訴字第一七七號裁定駁回，惟本院係以其訴不備要件，起訴不合法，從程序上以裁定駁回，另原告甲○○所提撤銷被告核發予訴外人東展公司前述建物使用執照之訴，固亦經本院以九十三年度訴字第四四一號判決駁回其訴，惟該判決並未對系爭土地是否為現有巷道存有公用地役法律關係而為論斷，此有本院上開裁定、判決影本附卷可稽，故原告是否曾對系爭土地之相關行政處分提起行政救濟，並不影響其得對本件系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性，是原告提起本件行政訴訟，程序上自屬合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、關於先位之訴部分：
（一）按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」有司法院釋字第四００號解釋理由書足參。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經最高行政法院四十五年判字第八號判例可資參照；可知，土地如供公眾通行，且土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成而成為既成道路，而有公用地役關係存在。
（二）經查，系爭土地係原告甲○○、乙○○與訴外人黃澄源於五十七年九月間共同集資購買，應有部分各三分之一，黃澄源於九十二年間死亡，由子女即參加人丙○○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○等七人共同繼承其應有部分，嗣原告於九十二年間發現，訴外人東展公司在坐落嘉義縣水上鄉鄉八五六地號土地上興建房屋，被告以原告所有系爭土地為現有巷道，並據以指定建築線，於九十二年三月四日核發玖貳嘉水鄉建執字第０三六至０四三號建造執照予東展公司等情，為兩造所不爭執，並有本院九十三年度訴字第一七七號裁定、九十三年度訴字第四四一號判決影本附卷可稽，堪以信實。
（三）本件兩造之爭點厥為系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係。然查，經本院傳喚居住在面臨或緊臨系爭土地之居民癸○○（住嘉義縣水上鄉內溪村內溪州三十三號）、丑○○（住嘉義縣水上鄉內溪村內溪州三十三號之一）及黃炳輝（住嘉義縣水上鄉內溪村內溪州三十二號之三）於九十六年一月九日到庭分別證稱：「我從懂事以來，就有該道路可以通行，原來並沒有這麼大條，至於該道路何時拓寬及鋪設柏油，我不記得了，後面農作的人及雙邊住戶都是使用該道路通行。水溝蓋是村長來做的，而蓋水溝之前，就已經有鋪設柏油了。‧‧‧後面農作的人也會經過該路。‧‧‧以前那是廟地，我們要出入都一定要走那條路，後來因為廟沒有錢，才會把土地賣掉。」、「我從小就走該條道路，至於通行多久，不記得了，鋪設柏油已經有超過二十年了，拓寬成目前的樣子，我記得已經好多年了；通行該道路的人，都是住在附近的人，還有後面農作的人也會走，而北邊係有田埂路。另外北邊也有一家祥巽輪椅工廠，他們也是要走該條路，該工廠成立大約有十年左右。」、「一、我們從小就在走那條道路，並沒有其他道路可以通到外面，鋪設柏油路係前四任村長所鋪設，大約二十幾年前，將原來的水利地蓋上水溝蓋子，道路拓寬也是有一、二十年了，大約是七十年左右；該道路最主要是我們這些住戶在通行，另外北邊的農地會有大型農作機械通行該道路，而輪椅工廠的人也都是走這條道路。二、我有看過原告在道路上面噴漆及告示不讓人通行，該條道路的來龍去脈只有我們的老長輩們知道而已，事實上直的那條道路是有八個人出資所購買，而有的人沒有去登記。」等語，查前述三位證人均係居住在面臨或緊臨系爭土地之居民，其等供述情節，核與本院勘驗結果相符，此有本院九十六年一月九日準備程序筆錄、九十五年十一月十三日勘驗筆錄、勘驗現場圖、現場相片十四幀等附於本院卷可憑。足見系爭土地原係廟產，早於原告等購買前，因屬供不特定之多數人通行所必要，而有供不特定人通行之事實，而該土地之所有權人於通行之初並無加以阻止，且經歷之年代久遠而未曾中斷，是揆諸上開說明，系爭土地符合司法院釋字第四００號解釋理由書所述既成道路成立公用地役關係之三要件，應屬既成道路而已成立公用地役關係無疑。次查，訴外人東展公司於九十四年間向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）訴請原告鄰地通行權事件，經嘉義地院於以九十四年度嘉簡字第一五二號民事判決，原告應容忍訴外人東展公司使用系爭土地，並於系爭土地內安設水、電、污水等管線，該判決於理由亦認定：「相對而言，八五五號土地（即本件系爭土地）實際上係供公眾通行使用之土地，八五五號土地下亦早已設有自來水幹管之情，業經本院會同兩造勘驗明確，致有勘驗筆附卷可查，且有現場照片在卷可參，．．．」等語，此有該判決附卷可按，而該判決業經確定等情，亦為原告所是認，更足認系爭土地確已存在公用地役關係屬實。是原告主張：系爭土地原告購買之初即以自己通行便利目的，不僅未有供他人使用目的，於知曉被告核發訴外人東展公司建造執照，恣意認定系爭土地法律關係後，又即時以噴漆、張貼公告方式宣示所有權，顯見原告並無以系爭地供公眾使用之意願，再附近又未有絕對必須使用系爭土地始得出入之居民，縱或有鄰人通行，亦為偶然通行或通行便利，且依系爭土地地形位置，類似民法上之袋地，與一般道路雙邊通行情形並不相同，通行人數屈指可數，是系爭土地顯然不符合前述成立公用地役法律關係法律之要件云云，應不可採。又系爭土地既如前述已成立公用地役法律關係，原告之所有權已受限制，是原告另訴請被告應清除系爭土地上之道路鋪設，回復原狀後，返還於原告乙節，亦屬無據。
（四）綜上所述，系爭土地既已成立公用地役關係，而為既成道路，原告先位聲明求為判決確認原告所共有系爭土地上，不存在公用地役法律關係，並請求被告應清除上開土地上之道路鋪設，回復原狀後，返還於原告，為無理由，應予駁回。
二、關於備位之訴部分：
（一）原告雖主張：本件被告未有任何法律上依據，亦未曾支付任何對價，即將原告土地認定為有公法上負擔，並恣意鋪設柏油並架設路燈等公用設施，使原告受有土地無法使用收益侵害，已然符合不當得利需有無法律上原因而受有財產變動，使他人受有損害之要件。是以，原告請求被告返還未支付之對價及闢建道路之利益，自屬於法有據，爰依公法上不當得利關係，請求被告給付如備位聲明所示之金額，以為土地無法使用收益之補償云云。惟按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。又公法上爭議事件，固可類推適用民法不當得利法則。惟查，系爭土地既已成立公用地役關係，而為既成道路，是被告在系爭土地上鋪設柏油並架設路燈等公用設施，並非無法律上之原因，再者，使用系爭土地而受有利益者，概為通行系爭既成道路之公眾，並非被告，是被告亦非受有利益者，原告主張依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還未支付之對價及闢建道路之利益云云，殊無可取。
（二）次按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，『其所有權人對土地既已無從自由使用收益』，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第四００號解釋在案。次按「．．．主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。‧‧‧至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四００號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理‧‧‧。」亦為司法院釋字第四四０號解釋明確。惟查，觀諸前揭司法院釋字第四００號解釋亦載明：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，私有土地之既成道路因符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依規定辦理徵收給予補償，然亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指所有提供土地作為供公眾使用之公共設施之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此由該號解釋之理由書中敘明「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語自明。足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。經查，原告等所有系爭土地，現為既成道路，供公眾通行多年，已具有公用地役關係之事實，業如上述。是系爭土地之所有權現雖仍屬原告等所有，惟於公用地役關係發生後，揆諸前揭解釋意旨，其使用權及收益權之行使均受有限制，雖依前揭司法院釋字第四００號、第四四０號解釋意旨，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟於國家相關補償法律尚未制定通過前，原告逕依學理主張公法上不當得利關係而直接請求被告給予補償云云，即非有據。
（三）綜上所述，原告備位聲明請求被告應給付原告七十一萬三千二百五十七元，及自九十二年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦非有理，應予駁回。
三、又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再遂一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、第二百十八條、民事訴訟法第八十五條第一項前段、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 二十七 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 二十七 日
書記官 黃玉幸