高雄高等行政法院判決
94年度訴更字第7號原 告 甲○○訴訟代理人 黃秋火 會計師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 乙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年五月二十三日台財訴字第０八九００六九一一六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決（九十一年度訴字第五三九號）後，經最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用（包含發回前上訴審訴訟費用）由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年十二月十九日將持有之盛漢投資股份有限公司（以下簡稱盛漢公司）股票二八、八００股，以每股新台幣（下同）二、五００元為代價，讓售予由原告本人、配偶黃呂基敏及子女（長子黃啟彰、長女黃淑貞、次女黃淑芬）共同組成之黃福記投資有限公司（以下簡稱黃福記公司）。案經被告初查以上開交易係原告假藉法人名義遂行實質贈與子女財產為目的之脫法行為，乃按持股比例計算該三名子女未實際給付之價款六五、四五八、八０二元，認定係原告與子女間之贈與總額，據以核課贈與稅二四、
七四二、九二五元，原告不服，申經復查結果，除因贈與總額計算方式未妥，而追減贈與總額一、七０八、八０二元外，其餘部分仍予維持；原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第五三九號判決訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷，嗣經被告提起上訴，乃由最高行政法院九十四年度判字第一六九號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、被告指本件涉嫌以不相當之代價讓與財產之認定，核屬誤解事實：
(一)本件緣於個案調查之烏龍選案標準，加以被告漫以臆測羅織虛偽課稅事實，以達違法徵課之目的：按原告之所以被列個案調查，源於被調查時之二年度財產比較增加約三、一八三萬元。惟該等財產增加係源於投資之盛漢公司及光陽工業公司之無償配股，本無異常現象。被告於發現原告財產之增加並無異常現象，僅因個案調查之烏龍選案標準，本應即予結案。奈被告竟以臆測羅織虛偽課稅事實，以達違法徵課之目的，實與政府提倡「確保依法行政，保障人民權益，提高行政效率，增進人民對行政之信賴」之政策背道而馳。
(二)原告出售系爭盛漢公司二八、八００股，每股作價二、五００元予黃福記公司，核與時價相當，並無「以顯著不相當代價讓與財產」之情事：本件系爭盛漢公司股票，於成交時（八十六年十二月十九日），依財政部台財稅字第七九０二０一八三三號函釋規定，將轉投資按時價重估計算，應為每股
二、五八四．五八元，且被告於八十九年十月二十日財高國稅法字第八九０五四四六一號答辯書暨財政部九十一年五月二十三日台財訴字第０八九００六九一一六號訴願決定書亦均指稱「系爭贈與金額為六三、六八０、０四０元（即每股
二、三五八．五二元），非僅與訴願人自行估算之每股二、
五八四．五八元相當，亦與復查決定贈與總額六三、七五０、０００元相若．．．。」在案。是以，系爭盛漢公司股票成交價每股二、五００元，核與其時價相當，既為兩造所共認，自無「以顯著不相當之代價讓與財產」之情事。
(三)被告主張「出售價款之差額六八、０００、０００元，黃福記公司實際未付款，只以股東往來科目列帳。」云云：然此爭議，原告已於八十八年三月十六日提出補充說明及相關文據供被告查核。況且被告稽核科於八十八年四月八日覆核報告書亦述明審二科核定指出「六八、０００、０００元皆由甲○○借給公司，再由公司作支付甲○○股票價金之流程」；而該科覆核意見三亦述明「本件甲○○與黃福記投資公司買賣盛漢投資公司股票，有支付價金流程，黃福記公司向甲○○借款皆帳列股東往來貸方」在案，足證前揭六八、００
０、０００元確已由黃福記公司實際支付在案，至於黃福記公司向原告借款以資挹注，則屬另一法律行為，兩者不得混淆。本件原告出售盛漢公司股票予黃福記公司，業已完成支付價金之流程，縱因黃福記公司資金不足而由原告貸予黃福記公司，亦僅生其對原告之股東往來是否能如數償付問題而已，且原告迄無免除該等債權之意思表示，自非屬贈與行為。
(四)被告指摘「原告與黃福記公司之借貸與買賣價款之支付，其資金之流程不過以資金流程之外觀形式以遂行不相當對價讓與財產之目的，實際上並無該行為之存在」云云：按原告出售系爭盛漢公司股權予黃福記公司，既經雙方就交易價格合意並完成價金之支付，則其價金支付之資金流程不論其「法律行為外觀形式」或「實質上經濟事實關係」均屬一致，自無發生被告所稱濫用法律上形成（形式）情事之可能。況且，原告與黃福記公司並無可能具有親屬關係，則原告將資金貸予黃福記公司，自無遺產及贈與稅法第五條第六款但書視同贈與之適用餘地。再者，此項貸予黃福記公司之資金，該公司均帳列股東往來貸方，為被告所查核確認，且該項股東往來為原告之債權亦為被告所認。原告亦曾詢問被告查審人員，若原告亡故，繼承人應否列報該項債權為遺產核課遺產稅？經獲答覆「該項債權自應全數列為遺產申報課稅」。此由原告配偶黃呂基敏遺產稅核定，印證被告亦確如此作為。此項應收債權（即股東往來）既具財產價值，則被告前揭「原告與黃福記公司之借貸與買賣價金之支付，係以外觀形式遂行不相當對價讓與財產之目的，實際上並無該行為之存在」之指摘，殊屬無稽。
二、被告指摘原告以不相當代價讓與財產，自應由被告舉證以實其說，否則即與證據法則相違，自無可採：按稅捐機關應依證據認定事實，適用稅法而為稅捐之核課，是租稅法律主義之必然現象與要件。本件被告指摘原告出售盛漢公司股票予黃福記公司，係以「不相當之代價讓與財產」，自應由被告就「以不相當之代價讓與財產」之積極事證負舉證責任，再由原告就其有無「繳納贈與稅」之消極事實提出反證，苟無本證之存在，即不生反證之舉證責任問題。況且，認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，不能以單純論理而為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷，故採用證據，以為認定事實之基礎，除法令另有特別規定外，必須證據自身之成立，足可對於訟爭事實可以收完全證明之效用，始能認為有效力之證據。本件被告對系爭股票交易，並無直接證據可資證明原告確以不相當之代價讓與該財產，依改制前行政法院六十一年判字第七十號判例意旨「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」系爭股票交易縱因黃福記公司無足夠資金而向原告融通資金，被告亦不得因此臆測羅織，認定係原告將該等股票以不相當之代價讓與。
三、被告對本件核課之事實認定及適用法規，反覆更正及不同之主張，核係以公權力不法侵害人民權益之恣意違法行政，顯違禁反言原則，洵無可採：按被告核定本件，初認「視同贈與」之課徵標的為盛漢公司「股票」，復查決定又改稱因誤繕而更正為對黃福記公司之「應收債權」，迨原告依遺產及贈與稅法第三十條第二項規定申請抵繳時，又稱「黃福記公司」為「虛擬公司」，而主張「應收債權之債務人為原告之子女，則其同時為贈與標的，法律性質實為債務之免除」（該等抵繳案尚在行政爭訟中），現被告復主張本件係「以不相當之代價讓與財產」。類此，被告顯係以公權力不法侵害人民財產權之恣意違法行政，實已構成違法得撤銷之事由。基於尊重訴訟上誠實信用原則及避免紛爭之反覆發生，被告於本件系爭課徵標的或適用法規一再反覆變更，顯違禁反言原則。
四、本件被告縱認本件涉有「以不相當代價讓與財產」之嫌，惟與原處分所認「二親等以內親屬間財產交易」之稅捐核課事實及構成要件不符，依行政訴訟原處分主義，自應先行撤銷原處分（即原處分及復查決定均撤銷），再另案依法核課，始為正辦，並無逕以更正重核方式變更核課事實及適用法規之餘地：按行政處分的更正，係指行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之（行政程序法第一百零一條第一項參照）。相對而言，行政處分的撤銷，則係指行政機關將已生效的違法行政處分予以廢棄，使其失去效力之謂（行政程序法第一百十八條前段參照）。按行政處分若有瑕疵，除有無效原因外（行政程序法第一百十一條），通常僅能於行政爭訟中予以變更，或由行政機關本於職權予以撤銷。至於因行政處分有顯然錯誤，而得由行政機關逕予更正，旨在確保法的明確性，並兼有程序經濟的考量，屬於一種例外情形，故行政處分的更正，應從嚴解釋，以免有害法的安定性，並損及人民的權益。就本件而言，原處分係以「二親等以內親屬間財產交易」為由課徵贈與稅，惟既經鈞院及最高行政法院判決確認原告之子女並未從系爭股票交易獲取個人財產上之利益，自難比擬為其享有贈與利益之經濟事實，而有「實質課稅原則」之餘地。被告將「視同贈與」之法律效果適用於系爭交易事實，顯違「租稅法律主義」，而認定被告核課處分於法即有違誤在案。故被告縱改稱本件有「以不相當代價讓與財產」之嫌，惟其核課事實之法定要件及適用法條（前者為遺產及贈與稅法第五條第六款，後者則為同法條第二款）截然不同，自無法理採更正重核方式逕行變更原處分課稅請求權之餘地，否則即屬「突襲性」之違法。況且，參酌民事訴訟法訴之變更暨行政訴訟法第一百十一條相關規定及維護人民法定權益，亦不得變更原處分之課稅事實及適用法規（即訴之基礎或訴因）；再者，依據行政訴訟應採原處分主義之理論，自應將原處分（而非僅復查決定）撤銷，以保障納稅人之權益。綜上，被告縱認本件有「以不相當代價讓與財產」之嫌，亦應將本件先行撤銷（即將原處分及復查決定均撤銷；而非僅撤銷復查決定），再另案依法核課，始為正辦。
五、縱如被告主張「原告與黃福記公司之借貸與買賣價款之支付，其資金之流程不過以資金流程之外觀形式以遂行不相當對價讓與財產之目的，實際上並無該行為之存在」，並認定本件涉嫌以「不相當代價讓與財產」將系爭盛漢公司股票出售予黃福記公司，僅取得現金三、七八四、０００元（連同代扣證交稅二一六、０００元，亦僅四、０００、０００元代價而已），而有贈與之情事（原告不同意此主張）。惟「未上市或上櫃之股份有限公司股票．．．應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之」為遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所明定。本件被告既認定贈與標的為盛漢公司股票（權），則應依前揭規定以贈與日該公司之淨值估定之。此項計算原則亦經被告稽核科覆核意見二【贈與金額：以股權為贈與標的，因盛漢公司係未上市或上櫃公司，依遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定，應以贈與日該公司之資產淨值估定之】述明在案。準此，交易日（即八十六年十二月九日）盛漢公司帳列股東權益為六四、八五
一、九五０元，除以發行股數一一０、０００股（每股面額
一、０００元），得每股淨值為五八九．五六元。再乘以成交股數二八、八００股，總值為一六、九七九、三二八元，扣除上列四、０００、０００元價金後，其差價亦僅為一二、九七九、三二八元。再者，被告既主張「原告系爭交易之資金借貸與價款之支付，實際上並無該行為之存在」，則被告亦無理由採認其成交價格每股二、五００元，作為核計贈與總額之基礎，否則，即有「割裂適用法律」之情事，自屬與法相違。
六、按本件最高行政法院雖認同原審法院之事實認定、法律見解與判決。惟對事實部分則認有再行調查之必要，爰略以「原告出售盛漢公司股票總價七二、０００、０００元，其中六
八、０００、０００元黃福記公司係以股東往來科目列帳。此部分之價金，若實際上係免除債務之金額，或係以顯著不相當之代價，讓與財產之差額，則屬原處分機關對於事實與法律間之涵攝錯誤，僅應撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），責由原處分機關另為適法之處分」為其判決意旨，發回鈞院更審。被告既已另行主張本件原告涉有「以顯著不相當之代價讓與財產」之嫌（對此，原告之駁述已如前述），惟與被告原處分所認定之事實（二親等以內親屬間財產之買賣）不同，其法條適用亦將更異（前者為遺產及贈與稅法第五條第二款，後者為同法第五條第六款），依行政訴訟法第二百十六條規定及司法院釋字第三六八號解釋意旨，暨行政訴訟原處分主義之理論，敬請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、黃福記公司係於八十四年九月十四日設立，登記資本額三、二００、０００元，其股東及投資額依序為原告及配偶呂黃基敏各一００、０００元，黃啟彰、黃淑貞、黃淑芬各一、
０００、０００元。又原告係盛漢公司之股東，其於八十五年間獲分配該公司資本公積轉增資股票二八、八００股，嗣於八十六年十二月十九日以每股二、五００元之價格讓售予黃福記公司，成交價格總計為七二、０００、０００元，於扣除證券交易稅二一六、０００元後，淨額為七一、七八四、０００元，而原告實際取自黃福記公司之售股價金僅三、
七八四、０００元，則兩者間之差額為六八、０００、０００元，黃福記公司實際未付款，只以股東往來科目列帳。從而自原告手上交付移轉七二、０００、０００元盛漢公司股票予黃福記公司，黃福記公司受有價值七二、０００、０００元之股票，但原告實際上卻只從黃福記公司處取得三、七
八四、０００元之代價，則原告顯係以三、七八四、０００元之代價讓與價值七二、０００、０００元之股票，核屬遺產及贈與稅法第五條第二款規定以顯著不相當之代價讓與財產，其差額部分即六八、０００、０００元，應以贈與論而課徵贈與稅。
二、本件以六八、０００、０００元計算之贈與稅額為二六、０
一三、五二四元【（本年度前次贈與七九七、０四九元＋本次贈與六八、０００、０００元－免稅額一、０００、０００元）×０．五（稅率）－七、八八五、０００元（累進差額）＝二六、０一三、五二四元】，而原處分原核課二四、
七四二、九二五元，經復查決定減為二三、八八八、五二四元【（七九七、０四九元＋六三、七五０、０００元－一、
０００、０００元）×０．五－七、八八五、０００元＝二
三、八八八、五二四元】，從而原告本即應負擔之贈與稅額為二六、０一三、五二四元，經復查決定計課二三、八八八、五二四元之贈與稅，則原處分即復查決定雖因涵攝錯誤，但其核課之稅額尚少於原告應計課之稅額，則原處分及原復查決定並無違誤，請予維持。
三、原告雖主張多次借款予黃福記公司作為支付購買系爭股票價款證明，惟黃福記公司資本額不過為三、二００、０００元，其向外借款六八、０００、０００元，已達公司資本額之
二一．二五倍，又黃福記公司無任何支付予原告利息之證明，再者依公司法第五十九條規定，代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表，其借款行為是否真實而有效，已不無疑問，況公司負債大於資產數倍，早就應解散，焉有再向他人購買股票之必要。而黃福記公司於取得系爭七二、０００、０００元股票，於扣除證券交易稅二一六、０００元後淨額為七
一、七八四、０００元，除支付三、七八四、０００元外，其差額六八、０００、０００元並未實際付款，僅以股東往來科目列帳作為資金往來證明，此種超過資本額數倍之往來交易，依法本不得為之，參照公司法第一百八十五條重大營業事項都要經已發行股份總數三分之二以上股東出席股東會，出席股東表決權過半數同意之重大決議始得為之，本件卻未見黃福記公司有何依法決議之情形，從而原告與黃福記公司之借貸與買賣價款之支付，其資金流程不過係以資金流程之外觀形式以遂行以不相當對價讓與財產之目的，實際上並無該行為之存在。該公司虛偽製作原始交易及會計憑證，其行為已涉及違反商業會計法第七十一條第一款製作不實憑證罪嫌，欲追究之行為尚有不及，焉有容許再庭呈於法院主張之理。
四、原處分雖涵攝錯誤致行政處分有瑕疵而應予撤銷，惟本件涵攝錯誤尚非事實錯誤，而原處分之核課經復查決定而變更，歷來實務關於涵攝錯誤或部分事實錯誤皆僅撤銷至復查決定，此有最高行政法院就本件撤銷原判決之判決理由為據，此種法律上之見解，下級法院及行政機關即應受拘束，而不得為相反之認定，司法院釋字第三六八號解釋及行政訴法第二百十六條著有明文。撤銷原處分重為適法之處分，行政處分既無終局溯及既往失效之情形，公法之請求權仍在請求進行中，原處分機關自得就原處分予以重為適法之處分。而本件涵攝錯誤，就應納稅額重為處分之稅額尚多於原處分及復查決定之稅額，從而原處分之稅額仍在原告應納稅額之範圍內，自得由原處分機關就涵攝錯誤部分，重為處分以治癒瑕疵。更何況行政法院有依職權適用法律之職責，原處分若非事實有誤，行政法院只要在課稅事實範圍內，仍有正確適用法律之義務，並得為糾正原處分機關之判決而予以原處分機關重為適法處分之機會，或為情況判決，行政訴訟法第一百九十八條參照。從而本件最高行政法院判決應由原處分機關重為合法之處分，被告機關依該判決理由重為處分，治癒錯誤之涵攝，於法自無不合。
理 由
一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：．．．二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。．．．六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」分別為遺產及贈與稅法第三條第一項、第四條第一項及第五條第二款、第六款所明定。
二、本件原告於八十六年十二月十九日將持有之盛漢公司股票二
八、八００股，以每股二、五００元為代價，讓售予由原告本人、配偶黃呂基敏及子女（長子黃啟彰、長女黃淑貞、次女黃淑芬）共同組成之黃福記公司；案經被告初查以上開交易係原告假藉法人名義遂行實質贈與子女財產為目的之脫法行為，乃按持股比例計算該三名子女未實際給付之價款六五、四五八、八０二元，認定係原告與子女間之贈與總額，據以核課贈與稅二四、七四二、九二五元，原告不服，申經復查結果，除因贈與總額計算方式未妥，而追減贈與總額一、七０八、八０二元外，其餘部分仍予維持等情，業據兩造分別陳明在卷，復有證券交易稅稅額繳款書及復查決定書等影本附原處分卷可稽。原告不服循序提起訴願及行政訴訟，經本院九十一年度訴字第五三九號判決訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。因被告不服提起上訴，經最高行政法院九十四年度判字第一六九號判決認：原告將盛漢公司股票賣予黃福記公司，黃福記公司為法人，並非自然人，其與原告即無可能具有親屬關係；而法人與股東復為不同權利主體，原告之子女黃啟彰、黃淑貞、黃淑芬等縱為黃福記公司股東，原告將系爭股票移轉予黃福記公司，仍不能視同移轉予其子女，被告認定系爭股票買賣行為，構成遺產及贈與稅法第五條第六款之規定，固有不合；然系爭股票買賣價金七二、
０００、０００元，扣除證券交易稅二一六、０００元後之淨額為七一、七八四、０００元，其間原告實際取自黃福記公司之售股價金僅三、七八四、０００元，其餘六八、００
０、０００元，黃福記公司並未實際付款，而係以股東往來科目列帳；此部分之價金，若實際上係免除債務之金額，或係以顯著不相當之代價，讓與財產之差額，則屬被告對事實與法律間之涵攝錯誤，僅應撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），責由被告另為適法之處分，而將原判決廢棄，發回本院更審，亦有上開判決正本等附卷足稽。故兩造於本件更審時之爭執乃變更為原告出售系爭股票給黃福記公司，是否構成遺產及贈與稅法第五條第二款以顯著不相當之代價，讓與財產，其差額部分，應以贈與論之情形。
三、經查，原告為黃福記公司負責人，該公司於八十四年十月四日設立登記，股本三、二００、０００元，原告及其配偶黃呂基敏各持有百分之三．一二五股份，其子女黃啟彰、黃淑貞、黃淑芬各持有百分之三一．二五股份，而該公司為一投資公司，其盈虧須視其所投資之公司獲利情形而定，且該公司至九十年一月一日止已累積虧損七九、一八五、二七八元等情，業據原告陳明在卷，復有黃福記公司章程、資產負債表等影本附本院卷可參。足見黃福記公司股本不大，投資獲利情形亦非良好，是該公司顯無能力於八十六年十二月十九日買受價格高達七二、０００、０００元之盛漢公司股票。又本件黃福記公司因無足夠之資金給付股款，遂由該公司將應付給原告之價款部分，扣除證券交易稅二一六、０００元後，餘額七一、七八四、０００元，列為該公司「應付帳款」科目；並自八十六年十二月二十三日起至八十七年一月十四日止，再由原告借款給黃福記公司，該公司再以其向原告所借之款項償還原告上開股款，並將借款金額列為「股東往來」科目。其間由黃福記公司自有資金給付之款項為三、七
八四、０００元，其餘六八、０００、０００元，係以向原告借款償還原告股款，而該公司會計科目就上開金額亦同時由「應付帳款」變更為「股東往來」乙節，亦有原告華南商銀活儲存摺、八十八年三月十六日補充說明書及出讓盛漢投資公司股票交易彙總表等影本附原處分卷為憑。又原告借款予黃福記公司，雙方並未約定利息，亦未約定還款時間，且迄今原告亦未曾向黃福記公司請求償還借款之事實，亦據原告陳明在卷。則由系爭股票之買賣及付款方式觀之，足見原告與黃福記公司就該股票實際買賣價格僅三、七八四、０００元，其餘價金部分，原告與黃福記公司係以分期付款，並利用黃福記公司向原告借款償還上開股款方式，將黃福記公司對原告之「應付帳款」變更為「股東往來」，實際黃福記公司並無償還該款項之意思，而原告亦無請求返還之意思，原告與黃福記公司顯係利用上開付款方式及變更公司會計科目，掩飾系爭股票之真正交易價格。
四、按「財產之移轉，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅．．．二、以顯著不相當之代價，讓與財產，免除或承擔債務者，其差額部分。」又「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；．．．」而「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第五條第二款、第十條第一項及同法施行細則第二十九條第一項所明定；其中遺產及贈與稅法第五條規定之立法理由，乃在於防杜以本條所列各款方式逃避贈與稅，故仿日本立法例訂明視同贈與，是本條性質上乃一租稅規避之個別防杜條款，避免濫用私法所賦予契約自由原則，為不合常規之偏低買賣價格約定，實質上達到規避贈與稅卻完成贈與移轉之目的。而因未上市或未上櫃公司股票，於移轉日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難據以認定其客觀市場價值，故為執行遺產及贈與稅法第十條所定時價之必要，方有上述遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之規定（司法院釋字第五三六號解釋參照）。然因所謂視同贈與即係行為人並無贈與之行為，但以客觀構成要件之具備，對之核課贈與稅，加以時價之概念本質上即包含市場因素，而買賣之成交價格更常因買賣雙方個別之經濟情況而發生差異，故遺產及贈與稅法第五條第二款方規定須以「顯著不相當之代價」，讓與財產者，其差額部分始構成視同贈與；換言之，依前揭遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項規定，按該未上市、上櫃公司資產淨值所估定之價格，僅是一數據之參考，並非未達此估定之價格，即構成遺產及贈與稅法第五條第二款規定之視同贈與，尚須構成「顯著不相當之代價」之要件；而就此「顯著不相當之代價」之不確定法律概念之滿足，自須就股票之市場經濟因素，買賣雙方是否有故為贈與稅租稅規避之情況及買賣雙方是否存有特殊個人經濟事由等客觀因素綜合判斷之，始足以認定該轉讓之價格是否為「顯著不相當之代價」，而行政機關就是否構成「顯著不相當之代價」之不確定法律概念之認定結果，法院並應加以審查。
五、次按「遺產及贈與稅法第五條第二款規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」業經財政部六十七年七月二十八日台財稅字第三五０二六號函釋示在案；而財政部所屬各區國稅局為簡化此類型案件之作業程序亦分別訂有作業要點，訂一數據化之裁量基準以供所屬人員遵循。本件系爭股票實際交易價格為三、七八四、０００元，固與原告及黃福記公司所約定之交易價格七二、０００、０００元顯不相當，然上開約定價格既非實際交易價格，且按遺產及贈與稅法第十條第一項及同法施行細則第二十九條第一項規定，未上市或上櫃之股份有限公司股票之時價，應以贈與日該公司之資產淨值估定之。則系爭股票是否係以顯著不相當之代價讓與，自應以交易當時之公司資產淨值估定之價格為準。故被告主張以原告與黃福記公司所虛報之交易價格七二、０００、０００元作為遺產及贈與稅法第五條第二款規定以顯著不相當之代價讓與財產之計算標準，並以其差額部分即六八、０００、０００元，應以贈與論，並課徵贈與稅云云，於法即有未合。
六、綜上所述，本件被告原處分以系爭股票交易係原告假藉法人名義遂行實質贈與子女財產為目的之脫法行為，依遺產及贈與稅法第五條第六款規定，以贈與論，並予課徵贈與稅，既有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（復查決定）予以撤銷。又原告將系爭股票出售予黃福記公司其代價是否顯不相當，應以贈與日公司之資產淨值估定之，而原告與黃福記公司所約定之交易價格既非實際交易價格，被告主張應以上開約定交易價格，計算顯不相當之代價差額，課徵贈與稅，亦有未洽；本件是否構成遺產及贈與稅法第五條第二款之要件，自應由被告查明贈與日公司之資產淨值估定系爭股票時價及其不相當代價之差額後，另為適法之處分。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，爰不再逐一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
第一庭審判長法 官 陳光秀
法 官 詹日賢法 官 李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書記官 周良駿