高雄高等行政法院簡易判決
九十五年度簡字第二三號原 告 甲○○被 告 雲林縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國九十四年十二月五日台內訴字第０九四０００六八九一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、緣被告以原告未經申請許可，於民國（下同）九十三年四月間擅自於雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），在私有土地埋葬屍體或骨骸，經被告所屬北港鎮公所稽查報請被告查處，案經被告審理結果，認原告已違反殯葬管理條例第二十二條第一項規定，依同條例第五十六條第一項規定，以九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０一號函檢送九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０二號處分書，處新台幣（下同）三萬元之罰鍰，並限原告於九十日內改善，自行遷移至合法公墓或骨灰（骸）存放設施。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴意旨略謂：（一）原告與他人共有坐落於雲林縣○○鎮○○段○○○○號之土地，地目本屬「墓」係為墳墓用地，被告未經土地所有權人同意，擅為分割四三二地號為四三二地號地目「田」及四三二之一地號地目「墓」，造成原告使用土地之限制，惟原告並不知情。被告據此認為原告於農牧用地上埋葬屍體，違反殯葬管理條例第二十二條第一項規定，處以罰鍰及限期改善，鈞院應查明分割前後有無通知原告，若末通知，該處分應即有違法不當之處。（二）原處分書以原告違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定而為處罰，然按前揭殯葬管理條例第二十二條第一項規定之內容，係為「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」原告為緬懷先人，設置外型像墓園之造景，實際上原告之祖先屍體、骨骸或骨灰並未埋葬於該造景內，此經原告及被告民政局承辦人員丙○○等人於九十五年一月六日至系爭土地開挖會勘，證實並無屍體、骨骸等物，有相片及被告所屬民政局承辦人丙○○作成會議紀錄一紙可稽。是處分書所指之墳墓，並非世俗所稱之墳墓。原告既無埋葬屍體，亦無重新撿（洗）骨再葬之情形，原告並無違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定，自不得依同條例第五十六條之規定處以罰鍰並限期改善，故被告認原告違反殯葬管理條例第二十二條第一項規定，依據同條例第五十六條處以原告三萬元罰鍰及限期改善之處分，即有違法之處。又原告為緬懷先人所設置此座外型像墓園之造景，墓碑上自有刻誌先人之姓名，但除姓名外，原告加上「觀」字以區別一般墳墓，惟此不足以認定原告即有違反殯葬管理條理第二十二條第一項之規定。惟被告於答辯書中陳稱，其曾請求雲林縣北港鎮戶政事務所查證原告設置外型似墓碑上所刻誌之先人「洪吳惜」及「洪抙」等二人之戶籍資料，經查證係為原告之先祖，從而認定原告之行為違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定，實過於率斷。此外，於開挖會勘同日，原告已經回復土地原狀，故被告命限期改善之處分已經消滅，併予敘明。（三）另按殯葬管理條例第一條規定之立法目的「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」本條例之目的為管理實質上之殯葬行為，禁止私人濫葬屍體骨骸，以達成符合環保、殯葬服務業創新升級、提供優質服務、兼顧個人尊嚴及公眾利益之目的，原告並無實質上之殯葬行為，僅設置外型像墓園之造景，作為緬懷先人之用，並無濫葬屍體骨骸等遺物，即無違反殯葬管理條例之立法目的。從而，被告於答辯書中陳稱原告之行為「違反殯葬管理條例第二十二條第一項之立法目的及殯葬管理條例之立法基本規範，應有誤會。從而，原告設置外型像墓園之造景，並無違反殯葬管理條例第二十二條第一項及該條例之立法目的，原處分及訴願決定即有違法不當之處，乃聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，以保原告之權益云云。被告答辯略謂：（一）被告為確保原告之權益及踐行正當法律程序，於九十四年五月十九日以府民業字第０九四九一０一二七九號函通知原告於一個月內陳述意見，原告乃於九十四年六月二十二日提出陳述書，略以系爭土地為造景並無死人屍體與骨骸。被告為期審慎及保障原告之權益，又於九十四年六月二十二日函請內政部釋示，嗣經內政部九十四年七月四日台內民字第０九四０００五八八五號函釋，略以「．．．請被告本諸權責查明事實，依規定核處。」被告即依被告所屬北港鎮公所實地查勘結果，作為處分認定之基準，乃以九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０一號函附處分書，處原告三萬元之罰鍰，並責令原告於九十日內改善。又原告於九十三年四月三十日已違反殯葬管理條例第二十二條之規定，且原告未將墳墓遷移或起掘夷平恢復原狀之前，其違法行為仍然繼續，且行政處分於九十四年八月九日送達原告，惟原告亦未繳納罰鍰及限期內改善。且原告以本件已進入行政爭訟為由拒絕繳納與改正，被告分別於九十四年九月二十日、同年十月二十五日及同年十二月十九日行文向原告催繳及限期內改正，惟原告卻置之不理，迄今尚未繳納罰鍰。至原告應改正之事項，係原告於提起訴願被駁回後，於九十五年一月二日向被告陳情始開挖。（二）按「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」「違反第二十二條第一項規定者，除處新台幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」分別為殯葬管理條例第二十二條第一項及第五十六條第一項所明定。又內政部九十三年十一月二日台內民字第０九三００六五二七一號函，略以「．．．墳墓『修繕』係指就原有墳墓形式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新撿（洗）骨再葬者。若有實際重新撿（洗）骨再葬之情形者，自屬違反本條例第二十二條第一項後段『骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理』之規定，得依本條例第五十六條規定處罰之。．．．所敘修建祖墳之情節，如有逾越上開修繕之範圍，而實際重新撿（洗）骨再葬或起掘（取出）再葬之情形者；自得依殯葬管理條例第五十六條規定處罰之．．．」又按「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施、休閒農場相關設施、公用事業設施、營建剩餘土石方資源堆置場、廢棄物資源回收貯存場、汽車運輸業停車場（站）、客（貨）運站與其附屬設施、社會福利事業設施、幼稚園、加油（氣）站、運動場館設施、第二十九條之一及第三十條所規定者，不在此限．．．」為都市計畫法台灣施行細則第二十九條所明定；另非都市土地使用管制規則第六條第一項前段規定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用。本件原告未依法申請許可，擅自於原告與他人共有之雲林縣○○鎮○○段○○○○號（使用編定：為特定農業區、農牧用地）之土地上營設墳墓乙座，面積約三六．三四平方公尺，經被告所屬北港鎮公所查報在卷，此有被告所屬北港鎮公所填報之違反殯葬管理條例殯葬設施設置、經營管理案件處理查報表、照片及土地登記謄本等影本附卷可稽。又特定農業區農牧用地，並不容許使用為公墓用地，原告在非公墓用地營設墳墓，是已違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定。被告為確保原告之權益及正當法律程序之踐行，已於九十四年五月十九日以府民業字第０九四九一０一二七九號函請原告於一個月內陳述意見。被告為期審慎及保障原告之權益，爰於九十四年六月二十二日函請內政部釋示，復經內政部九十四年七月四日台內民字第０九四０００五八八五號函釋，略以「．．．請被告本諸權責查明事實，依規定核處。」，從而被告依據被告所屬北港鎮公所查報之事實資料，作為處分之依據（按被告所屬北港鎮公所查報確為墳墓，營設時間為九十三年四月三十日），為慎重起見與保障原告權益，被告又請雲林縣北港鎮戶政事務所查證原告營設之墳墓墓碑所刻誌之先人洪吳惜、洪抙等二人之戶籍資料，經查證結果，上揭先人洪吳惜、洪抙二人係為原告之先祖。洪吳惜、洪抙等二人前後分別於六十二年及六十八年過世。是原告設置墳墓之行為，自屬違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定，被告依殯葬管理條例第五十六條第一項規定，處予原告三萬元罰鍰，同時責令原告應於九十日內改善，程序並無不當亦無不法，認事用法並無違誤。（三）至原告訴稱系爭土地被分割未通知原告，未經原告同意云云。然查，系爭土地不得供墳墓使用，原告前揭主張與是否得設置殯葬設施無涉，且該原告新營設之墳墓面積達三六．三四平方公尺，已超過殯葬管理條例第二十三條第一項所規定，每一墓基面積不得超過八平方公尺。（四）又原告訴稱其為緬懷先人，設置外型像墓園之造景，但實際上原告之祖先屍體、骨骸或骨灰並未埋葬於該造景內，並於九十五年一月六日會同相關人員開挖結果，墳內並無屍體、骨骸等物云云。查非都市土地使用管制規則第六條第一項前段規定，非都市土地劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用，原告於系爭土地營設墳墓即已違反都市計畫法臺灣省施行細則第二十九條與非都市土地使用管制規則第六條之規定，亦即原告違反非都市土地之使用。原告所營設之墳墓面積達三六‧三四平方公尺，且墓碑所刻誌的亡生者洪吳惜、洪抙等二人，係原告之先祖，分別於六十二年及六十八年過世。按殯葬管理條例其立法目的係在於以人文為中心，且顧及環境保護並永續經營及生態保育，使殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，此為殯葬管理條例第一條所明定。且墳墓營設須在公墓內為之，此亦可由殯葬管理條例第二十二條及第二十三條之規定得知。從而，原告擅自於私有土地營設墳墓，即有違反殯葬管理條例第一條、第二十二條及第二十三條之規定。原告訴稱其以墳墓為造景，實違社會一般通念，從經驗法則而言，並不符合一般經驗法則，亦與民間習俗相背，原告所為指摘，不足採信。原告所營設之墳墓不論其外觀，抑或其造型與墓碑的篆文皆與一般墳墓無異，並無二致，且原告所祭設之墓碑係其先祖，雖經開挖無骨骸或骨灰之存在，惟原告所營設者係墳墓，殆無疑義，且原告於起訴狀事實與理由所述已回復土地原狀，為原告自認。殯葬管理條例第二十二條第一項雖規定埋葬屍體應於公墓內為之，骨骸起掘後應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理，惟從殯葬管理條例第一條、第二十二條與第二十三條規定觀之，該條例之立法基本規範係在於禁止墳墓之濫設，以利於土地有效的利用，及減少土地資源的耗損，同時促使環境保護與生態保育，並防杜不明原因死亡之屍體遭收葬，危害社會秩序及妨害刑事偵查，及保障公眾利益。從而，原告新營設墳墓經開挖後雖無骨骸或骨灰，惟原告之行為實已違反殯葬管理條例第二十二條第一項之立法目的及殯葬管理條例之立法基本規範，本件原告之主張，不足採信，原告之訴為無理由，乃聲明求為判決駁回原告之訴等語。
三、按「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」「違反第二十二條第一項規定者，除處新台幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」分別為殯葬管理條例第一條第一項、第二十二條第一項及第五十六條第一項所明定。
四、本件原告未經許可於九十三年四月間擅自於雲林縣○○鎮○○段○○○○號，特定農業區農牧用地上開挖整地設置外觀形式墳墓乙座，經被告所屬北港鎮公所報請被告審查屬實，因認原告已違反殯葬管理條例第二十二條第一項規定，依同條例第五十六條第一項規定，裁處原告三萬元之罰鍰，並限原告應於九十日內改善，自行遷移至合法公墓或骨灰（骸）存放設施等情，有被告所屬北港鄉（鎮、市）違法殯葬管理條例設施設置、經營管理案件處理查報表、被告九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０一號函檢附之九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０二號處分書、土地登記謄本影本及地籍圖謄本等附於原處分卷可稽，上開事實固堪認定。惟查：
（一）被告前揭九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０二號處分書記載違規事實為「未經許可於私有土地埋葬屍體或骨骸」，違規法令為「違反殯葬管理條例第二十二條第一項」規定，處分依據則為「殯葬管理條例第五十六條第一項」規定。惟觀諸首揭殯葬管理條例第二十二條第一項係明定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」是其要件僅規範屍體之埋葬處所及骨骸之處理，並未含括私自設置空墓之行為。本件原告雖在與訴外人共有雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地上擅自設置外觀形式墳墓乙座，有前揭被告所屬北港鄉（鎮、市）違反殯葬管理條例設施設置、經營管理案件處理查報表所附墳墓照片可稽。然原告與被告所屬民政局職員丙○○及林育民等人於九十五年一月六日至系爭土地現場會勘，作成會議紀錄略以「現場以怪手開挖，目視面積為約十平方公尺，深度約一．五公尺確實無骨骸、無屍體棺木。後以旁邊土壤回填，已回復原狀。」此有「雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地私自設墳墓乙座，受處分人提出現場會勘紀錄簽到簿及會勘紀錄」影本及現場會勘照片附卷可稽，兩造會同開挖時系爭墳墓內並無屍體或骨骸等遺物，難逕認原告有被告處分書所載「未經許可於私有土地埋葬屍體或骨骸」之違章事實。
且按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」「按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。所謂證據，自以積極而洽當，且對應證事實確能證明者始足當之，自非僅憑消極之迂迴證明，可以推定事實之真偽。」復為最高行政法院三十九年判字第二號判例、六十年判字第七十號判例及七十一年度判字第四六一號判決足資參照。而科處罰鍰屬於侵益處分，其要件事實應由主管機關負客觀之舉證責任。本件被告僅能證明原告有設置空墳行為，然未能舉證證明原告有埋葬屍體或骨骸之情形，則其處分書逕記載該違章事實，即有可議。再者，前揭殯葬管理條例第二十二條第一項既僅處罰未於公墓內埋葬屍體、骨骸起掘後應存放於骨灰（骸）存放設施或火化等行為，原告雖有未經許可私自設置墳墓之情形，然既無證據證明該墳墓內有屍體或骨骸等遺物，自與殯葬管理條例第二十二條第一項之要件不符，故被告該處分書以原告違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定而作成處分，即有違誤。
（二）被告另抗辯依非都市土地使用管制規則第六條第一項前段規定，非都市土地劃定使用分區並編定使用地類別，所有人應依其容許使用項目及許可使用細目，使用非都市土地，因認原告設置墳墓，已違反都市計畫法台灣省施行細則第二十九條與非都市土地使用管制規則第六條第一項前段之規定云云。經查，系爭土地之土地登記謄本之使用分區登記為「特定農業區」，使用地類別登記為「農牧用地」，有系爭土地登記謄本附卷可稽，系爭土地固為特定農業區農牧用地之土地，原告未經許可私自於農業區土地上設置墳墓乙座，確違反相關規定，惟被告原處分並非以原告違反都市計畫法台灣省施行細則第二十九條及非都市土地管制規則第六條第一項之規定作為處罰依據，故被告執此抗辯，洵無可採。又殯葬管理條例第二十二條第一項並非處罰違反土地使用規定之設置墳墓行為，業如前述，則縱原告違法設置墳墓已違反相關土地使用管制規定，而有處罰之必要，尚非殯葬管理條例第二十二條所能涵蓋，是被告以原告違反非都市土地之使用規定，抗辯原告已違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定，即無可採。
五、綜上所述，被告九十四年八月五日府民業字第０九四九一０二０六０二號處分書以原告違反殯葬管理條例第二十二條第一項之規定，依同條例第五十六條第一項作成處分，容有未洽；訴願決定予以維持，同有可議。原告起訴執此指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，以符法制。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本件判決基礎，即無逐一論述之必要，附此敘明。另本件為簡易訴訟案件，爰不經言詞辯論為之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第二百三十六條、第二百三十三條第一項，第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日
第一庭法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日
書記官 洪美智附註:
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。