高雄高等行政法院簡易判決
95年度簡字第00277號原 告 甲○○被 告 高雄縣美濃鎮公所代 表 人 乙○○ ○○上列當事人間因涉訟輔助事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年6月20日95公審決字第0177號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、緣原告現職為高雄市監理處會計室主任，前於民國（下同）86年間擔任被告主計室主任任內，因監辦規劃被告垃圾委託民營機構清運廢棄物案（下稱清運廢棄物案），涉嫌違反貪污治罪條例，經台灣高雄地方法院檢察署（下簡稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以90年度訴字第1508號刑事案，於94年9月15日判決原告無罪，復經高雄地檢署檢察官提起上訴，刻由台灣高等法院高雄分院審理中。原告遂於94年10月27日，依公務人員因公涉訟輔助辦法（下稱輔助辦法）規定，向被告申請因公涉訟輔助費用新台幣（下同）6萬元，經被告以95年3月7日美鎮人字第0950002078號函知原告略以，俟高等法院判決確定後再申請延聘律師費用等語，予以否准。原告不服，提起復審，經遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴意旨略以：⑴輔助辦法第5條規定之意旨乃指公務人員依法執行職務而涉訟，其服務機關即應為其延聘律師，藉以保護該公務人員之權益，故有關公務人員因公涉訟，其服務機關即負有為其延聘律師之義務，而該公務人員依法可選擇是否接受或是自行延聘認為適當之律師並檢具事證向所屬服務機關申請核發費用。服務機關對此義務並無選擇之餘地，而係依法應主動為此項延聘律師之作為或被動在該公務人員提出申請時依法發給費用。⑵次按同辦法第8條規定及行政院主計處86年9月8日台(86)處會一字第08570號函之意旨均認，公務人員之服務機關對於公務員因公涉訟應主動為其延聘律師，或由該公務人員自行延聘律師並檢具證明申請核發費用；至於已取得該費用之後，公務人員如因故意或重大過失在訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內始有費用返還之適用情形，否則如皆須於裁判確定後始可申請該有關延聘律師之費用，則上開規定豈非形同具文，其對公務員之保障亦將流於形式，而無實質意義。⑶原處分違反公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）90年7月9日公字第9003731號函所稱「依法執行職務」係指合法（令）執行職務而言，至於是否依法（令）執行職務，則應由服務機關本於權責從形式上先作初步認定，與檢察機關之起訴或法院之判決結果無必然之關係，判斷結果如係依法（令）執行職務，即應給予相關涉訟輔助。又所謂合法執行職務，包括依法律、法規或其他合法有效命令等以執行其職務者均屬之，此亦經保訓會90年10月17日公保字第9005872號函釋在案。則被告並無確切之違法客觀事證，即依主觀認知，遽以原告有不法圖利罪嫌經高雄地檢署起訴及檢察官上訴在案，顯有重大過失為唯一理由，拒絕原告申請，除與上開函釋之意旨不符外，亦有裁量濫用之虞。⑷主計人員監辦「議價」時，「並不負責審核廠商資格」，僅審視機關辦理「議價是否符合法令規定程序」，為目前國內行政機關主（會）計人員所為之標準模式。如行政院主計處中部辦公室90年4月25日台90實室二字第01472號函釋示「有關台端請釋示政府採購法實施前，會計人員監標時，應否對廠商資格予以審查案，查會計法及內部審核處理準則等有關財物審核，均規定會計人員執行內部審核時，為財物處理程序之審核，亦即會計人員在監辦採購時，僅係負責監視該項招標之程序是否依照規定進行，至廠商資格審查則由主辦單位負責。」至所謂「程序性之審核」係指主（會）計人員在監辦審核採購時，僅係負責監視該項招標之程序是否依規定進行。經查本件議價時是由當時業務承辦人林峻毅負責審核廠商資格，林員並未於審查廠商資格時提出「廠商資格不合」之審核意見，原告即無從知悉廠商資格不合之情事。另查行為時（下同）機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（於88年6月2日廢止，下稱稽察條例）亦無規定主（會）計人員尚須審查廠商資格。且依前開行政院主計處中部辦公室函釋亦略以：主（會）計人員不負責審查廠商資格等語。⑸依機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條規定，監辦人員會同監辦採購，係指監視機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合政府採購法規定之程序，不包括涉及廠商資格等實質或技術事項之審查。雖本件發生時間所依循法規為「稽察條例」，然依當時「稽察條例」及相關之主計法規觀之，俱未要求監標人員須審查廠商資格，此點已獲行政院主計處中部辦公室函釋在案；再者，法律體系解釋須一致性，於今日採購法令監辦部分已臻於完備之時，監辦採購人員尚且僅有程序審查之權利，本件發生於政府採購法制定前，不可驟然要求監辦人員須負有實質審查廠商資格之義務。⑹至檢察官上訴書所稱：「‧‧‧並當場(指議價當時)與鈺泰公司簽立已刪過草案第6條規定之合約書。」乙節，查議價當場原告並未與鈺泰公司簽立刪除原契約草案第6條規定之合約書，另為何刪除合約書第6條，原告毫無所悉。而依各機關之行政程序，簽立各項契約均係由承辦人員簽陳機關首長核定後用印。⑺另上訴書所載「‧‧‧嗣會簽時又故意不指出所立合約書第6條與已審核過之合約書草案不合。」乙節，其顯與事實不符，依行政院主計處69年12月29日台處孝五字第10402號函修正「內部審核處理準則」第22條第5項、第6條第6項及第21條規定固明定採購案於辦理公告招標、比價或議價前主辦單位會簽主（會）計單位，惟會計單位應審核之事項亦僅包括該準則第22條第6項規定事項，並未涵蓋契約文件比對乙項，甚或同準則第21條更進而指明契約草案經會計人員事前審核者，正式合約不再由會計人員簽章。又行政院主計處94年9月15日處會三字第0930005807號函之說明亦指出，會計人員審核投標須知及契約草案時，應就內部審核有關之事項，亦即涉及財務收支之執行加以審核，例如審核契約金額是否在預算範圍內及給付條件與資金籌措是否相配合、保證(固)金之收付條件是否定明，違約罰款及損害賠償之計算是否明確等。又行政院主計處台(61)處孝五字第6655號令函釋亦略以「‧‧‧旨在控制收支俾於事前為確實負責之審核，如核無不合可於機關留存之契約底稿簽章毋庸在正式契約副署。」綜上法令見解，均已明定主計人員就「合約草案」及「合約書」用印會簽時應審核之範圍，並不包含須審查廠商資格，且依現行規定，有關契約書之正式簽定，亦無須會計人員審核。故本件會簽主計室與廠商簽約用印之時，原告依法令規定僅核對每噸之金額是否與決標價相符，並無違法失職之處，上訴書提及故意不指出與合約草案不合之處，僅屬主觀臆測之詞。⑻原告監辦「垃圾委外清運處理」議價案，係依據稽察條例第5條之規定，且原告並非垃圾委外之主辦業務單位人員，亦無參與發包或執行垃圾清運業務之行為，僅以主計人員身分，於本案會簽及監標過程中擔任程序監督之角色，且依相關法令規定善盡主計人員應盡之義務。再就歷次簽陳中，原告所加註意見為「擬請在預算範圍內，依稽察條例招商辦理。」「所需經費請業務單位覓妥財源後，再依規定請代表會同意墊付案，並依稽察條例招商辦理」「擬請在預算範圍內依規定程序辦理」等語，均秉持會計專業並善盡幕僚單位職責，且未有逾越權限或濫用批核、會簽公文之情事。又依本案當時法令規範，主（會）計人員僅就採購案件之財物面有審核之職責，針對契約條款亦僅就財物面進行形式審核，故原告確已依法善盡職責，並無任何廢弛職務、失職之處。⑼本案經費由縣府補助約600萬元，依稽查條例第6條辦理公告招標，但經二次公告招標，卻無廠商領（投）標，而改依第11、36條辦理，又依審計部80年1月30日台審部伍字第8002016號函略以，依稽察條例第36條規定「一定金額」調整為5千萬元。自80年2月1日起實施。基於本案金額約600萬元，未達上開一定金額，故無須報請上級主管機關或審計機關之同意。本件所有過程全部依內部審核處理準則第4條有關財物審核處理程序之審核，完全依相關規定辦理。至復審決定所引被告涉及之刑事判決內容，僅係法官於陳述事實時，採用假設性之論述推論，而非即為認定原告確有行政疏失。又依司法院釋字第287號解釋意旨，本案不論係稽察條例第5條，或為內部審核處理準則，皆僅明定主計人員應審查之項目，惟應審查之程度卻未明文，然如就其應審查之內容「權利義務是否詳細列明、於其罰鍰是否訂定、契約所載條款與一般習慣上應有之規定是否相符、付款條件、交貨期限」等觀之，主計人員所應負責之審查應僅係形式審查部分，對此原告亦曾以書面請求行政院主計處作成90年4月25日台90實室二字第01472號函，該函示內容亦指明主計人員在政府採購法實施前，依會計法及內部審查處理準則規定僅負監視招標程序是否依照規定進行。該前述行政院主計處90年函釋，即係在闡明採購法實施前主計人員在採購案件中應負責之事項及原則，對於原告自有適用之餘地。又後續有關機關包括行政院主計處及行政院公共工程委員會共同發布之「機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法」第4條除清楚定明監辦之範圍外更近一步指明不包括實質審查。⑽原告行為時任被告主計室主計主任，屬主計人員，並非審計機關審計人員，自不得依審計法相關規定執行職務，僅得依「會計法」「內部審核處理準則」「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」等相關法令執行歲計、會計及統計事項等法定工作，否則即屬逾越權責、違背法令。被告所引審計法59條相關規定，容屬謬誤云云，並求為判決復審決定及原處分均撤銷，被告應發給延聘律師之費用6萬元。
三、被告則以：⑴依「審計法施行細則」「稽察條例」等相關規定，會計人員在監辦採購時，雖無需對廠商資格進行實質審查，惟仍就採購單位有無對廠商資格予以審查，為程序性之審核。亦即對該項業務之相關作業得隨時稽察，惟原告在監辦本件清運廢棄物案件過程中，有可得注意而未注意之過失，其僅依書面做形式上審查，未善盡監督之責，顯有重大疏失，遭檢察官以不法圖利廠商貪污案件提起公訴，故無法採認原告係依法執行職務。⑵被告係以是否符合因公執行職務、依法執行職務及非違法及重大過失等3項標準進行審查，乃函知原告俟高等法院判決確定後再申請延聘律師費用，意指經不起訴處分確定、經緩起訴處分確定或經裁判確定，認無民事或刑事責任者，得重行申請涉訟輔助等語置辯，並求為判決原告之訴駁回。
四、按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，所著重者，在於人民就其依法申請案最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補件或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟，而自權利保護必要之要件來看，此際人民所應提起之訴訟類型應屬課予義務訴訟，本件原告於行政訴訟起訴狀聲明請求被告對原告提供訴訟輔助，發給延聘律師費用，核其訴訟類型應係課予義務訴訟，合先敘明。
五、次按「公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。前項情形，其涉訟係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。公務人員因公涉訟輔助辦法，由考試院會同行政院定之。」「本法第二十二條第一項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」分別為公務人員保障法第22條及輔助辦法第3條所規定。則依上開規定，公務人員因公涉訟之輔助係以依法令執行職務為前提，如非依法令執行職務，自不得給予輔助。
六、上揭第一項所載事實，有被告否准申請函文、高雄地院檢察署90年度偵字第4334、4335、4336、5561號起訴書、94年度上字第970號檢察官上訴書、高雄地院90年度訴字第1508號判決書、原告申請書、律師費用支出收據等影本附卷可稽，復為兩造所不爭，堪認屬實。
七、原告提起本件訴訟，係以依輔助辦法之規定，公務人員因公涉訟，其服務機關負有主動或被動因請求為其延聘律師之義務，服務機關對此義務並無選擇之餘地，且不得託詞待裁判確定後始核發律師費用，否則將使此制度流於形式；被告並無確切之違法客觀事證，僅主觀以原告有不法圖利罪嫌遭檢察官起訴，認顯有重大過失為唯一理由，有裁量濫用之虞；且主計人員監辦議價時，並不負責審核廠商資格，僅審視機關辦理議價是否符合法令規定程序，為目前國內行政機關主（會）計人員所為之標準模式，且依行為時之相關法令規定，皆僅明定主計人員應審查之項目，惟應審查之程度卻未明文，且就應審查項目之內容觀之，應僅係要求負形式審查責任，故並未要求監標人員須審核廠商資格，而本件議價時是由當時業務承辦人負責審核廠商資格，該業務人員審查時並未提出廠商資格不合之審核意見，原告自無從知悉廠商資格不合情事，自不得據此而認原告有過失；基於法律體系解釋一致性，於今日採購法令監辦部分已臻完備，監辦採購人員依法僅負程序審查之責，本件雖發生於政府採購法制定前，亦不得要求監辦人員須負有實質審查廠商資格之義務；且議價當時原告並未與鈺泰公司簽立刪除原契約草案第6條規定之合約書，該條款何以遭刪除，原告均無所悉；另依行政院主計室函釋意旨，會計人員審核投標須知及契約草案時，應就內部審核有關之事項，亦即涉及財務收支之執行加以審核，即明定主計人員就合約草案及合約書用印會簽時應審核之範圍，並不包含須審查廠商資格，且依現行規定，有關契約書之正式簽定，亦無須會計人員審核。故本件會簽主計室與廠商簽約用印之時，原告依法令規定僅核對每噸之金額是否與決標價相符，並無違法失職之處；行政院主計處90年4月25日台90實室二字第01472號函，亦指明主計人員在政府採購法實施前，依會計法及內部審查處理準則規定僅負監視招標程序是否依照規定進行及機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條更指明監辦範圍不包括實質審查；原告行為時任被告主計室主計主任，屬主計人員，並非審計機關審計人員，自不須依審計法相關規定執行職務，僅得依會計法、內部審核處理準則、稽察條例等相關法令執行歲計、會計及統計事項等法定工作，被告所引審計法第59條相關規定，容屬謬誤云云，茲為爭執。
八、惟查：
（一）依輔助辦法第3條規定，是否依法令執行職務，應由服務機關本於權責從形式上先作初步認定，與檢察機關之起訴理由或法院之判決結果無必然之關係。換言之，公務人員因公涉訟輔助，係以公務人員依法令執行職務為前提，而公務人員行政責任之有無，則係以是否違反公務人員相關法規為斷，二者判斷基準不同，亦非以刑事責任之有無為唯一準據，是以縱所涉刑責經刑事判決無罪確定，亦不得謂其已必然依法執行職務，而應以其執行職務有無違背公務人員相關法令規定為斷。則本件原告所涉貪污治罪條例之罪雖經高雄地院以90年度訴字第1508號刑事判決無罪，依上開說明，尚不得據以認定原告係依法令執行職務；況依上開刑事判決之判決理由係以因檢察官之起訴事實尚無法證明原告之行為合於貪污治罪條例第6條對於主管事務直接圖利罪之構成要件「明知違背法令」及「因而獲得利益」，自無法據以論斷原告成立上開罪名等由，尚難認原告之行為即不具行政上之疏失。
（二）又按，「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關派員監視；無上級主管機關者，由該機關長官指派高級人員監視之；其未達一定金額者，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。」「各機關實施內部審核，應由會計人員執行之。」「政府及其所屬機關內部審核之實施，除法令另有規定外，依本準則辦理之。」「各機關會計人員執行內部審核事項，應依照有關法令辦理，非因違法失職或重大過失，不負損害賠償責任。」「各機關執行內部審核人員，對於執行任務之有關法令、規章、制度、程序及其他資料應事先詳細研閱。」「公、民營廢棄物清除、處理機構經營廢棄物之貯存、清除或處理業務，應列明專業技術人員與貯存清除、處理之工具、方法、設備及場所，向地方主管機關申請核發許可證。但從事有害事業廢棄物之貯存、清除或處理者，地方主管機關應先報請中央主管機關核准，始得發給許可證。」分別為行為時稽查條例第5條、會計法第95條第1項、內部審核處理準則第1條、第7條、第8條及廢棄物清理法第20條所規定。本件原告於被告上開清理廢棄物案中擔任監辦議價之部分，此為原告所不爭，而所謂監辦議價，雖係指負責監視該招標之程序是否依照規定進行，惟如上開法條所規定，原告執行監辦議價時即係在執行內部審核事項，自應對於該項議價工程即委託民營清除機構清運廢棄物之相關法令如廢棄物清理法之規定詳細研閱並辦理，而依行為時廢棄物清理法第20條規定，從事處理廢棄物清理之處理者，應取得主管機關核發之許可證始得為之，則原告於監辦議價時就當時承辦人員審核廠商資格者，自有加以注意之義務，其未就廠商是否確實取得許可證加以查證，而在議價當時卻任由當時業務承辦人員林峻毅全權負責審核廠商資格之過程，僅以書面審查方式消極以林峻毅當時並未提出廠商資格不合之審核意見，而未就廠商是否確實取得許可證之事由加以確認，放任不合招標公告所定廠商資格者得標，故原告並非無從知悉廠商資格不合之情事，而係未加以聞問，則原告當時之監辦議價及審核合約書行為自難謂無過失，被告認定原告執行上開事務不符依法執行執務，否准原告就廢棄物清理案涉訟申請延聘律師之費用，依法尚非無據。
（三）又機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法係依政府採購法（於87年5月27日公布，並自公布後一年施行）第13條所授權訂定，而其第4條第2項雖規定：「前項會同監辦，不包括涉及廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等採購之實質或技術事項之審查。但監辦人員發現該等事項有違反法令情形者，仍得提出意見。」但因該辦法係於88年5月25日由行政院主計處(88)台處會三字第04260號令、行政院公共工程委員會(88)工程企字第8807144號令會同訂定發布，並自同年5月27日起施行，是以於原告處理系爭廢棄物清理案時，尚無從適用之。縱依原告提出之行政院主計處中部辦公室90年4月25日台九十實室二字第01472號函覆原告申請之說明中肯認會計人員於政府採購法實施前，在監辦採購時，僅係負責監視該項招標之程序是否依照規定進行，至廠商資格審查則由主辦單位負責云云。惟因輔助辦法第3條既規定公務人員是否「依法執行職務」係由服務機關予以認定，且行政院主計處中部辦公室亦非被告之上級機關，自無法以上開函文意旨拘束被告。則原告主張依政府採購法及機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法等相關規定及行政院主計處中部辦公室上開函文均肯認原告於監辦採購時，不須審查廠商資格云云，亦不可採。退步言之，縱認主會計人員於機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法公布前執行監辦採購時對於財政以外涉及廠商資格等實質或技術事項亦有審查之必要，實屬過苛，則被告亦於其95年3月7日美鎮人字第0950002078號處分書及答辯狀中同意，俟原告上開刑事案件於高等法院判決確定後，得再依輔助辦法第15條規定重行向被告申請涉訟輔助，亦已兼顧原告之權利，則原告仍予爭執，提起本件訴訟請求被告返還涉訟輔助費用，亦難謂有理由。
九、綜上所述，原告之主張並無可採。本件原告因辦理清理廢棄物案業務，涉嫌圖利罪嫌而發生之刑事訴訟案件，因其此涉及刑事訴訟之行為並非依法令執行職務，故被告否准原告就因此案支出之律師費用為涉訟輔助之請求，揆諸首揭規定，核屬有據，復審決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，並請求被告作成准予核發延聘律師費用6萬元之處分，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
第二庭法 官 江幸垠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 洪美智附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。