高雄高等行政法院簡易判決
95年度簡字第416號原 告 甲○○被 告 臺南市政府代 表 人 乙○○○○上列當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服內政部中華民國95年11月3日台內訴字第0950159696號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告係台南市○○路○段○○○號家庭理髮店之負責人，民國（下同）95年6月22日22時30分許，經台南市警察局第三分局於原告上開營業場所內，查獲非視覺障礙者林年英為男客從事按摩工作，該分局乃以95年6月27日南市警三行字第09543012000號函檢送現場檢查紀錄表及調查筆錄，請被告依法裁處。嗣被告依身心障礙者保護法第37條第1項及第65 條第2項規定，以95年7月7日南市社助字第09500567090號函，處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴意旨略謂：（一）查訴願決定駁回原告訴願之理由略以:原告因妨害風化案件被法院判決有罪及因違反身心障礙者保護法被罰鍰，因妨害風化行為並非身心障礙者保護法之所問，原處分機關依法僅就原告提供營業場所供非視覺障礙者林年英為男客從事按摩，而予裁罰，故本案屬數行為分別違反身心障礙者保護法及刑法，原告訴願並無理由。惟查，身心障礙者保護法第37條第l項雖規定，非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。然原告開設之家庭理髮並未有按摩之行為，雖林年英小姐於警察詢問之際，為規避刑事妨害風化之責任，而稱伊係幫男客按摩，然實際上就是從事性交易，並無所謂按摩;且依視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第4條規定，所謂按摩，包括:輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技，性交並未在前述規範之按摩種類之中，被告卻因此依身心障礙者保護法第37條第1項之規定課予原告罰鍰，其認定事實顯然有誤，因此所為之行政處分當然亦屬違法。（二）又查，原告雖在台南市○○路○段○○○號一樓懸掛「家庭理髮」招牌，然實際上並無從事理髮或美容按摩等商業行為，而係容留婦女與他人為性交易，已如前述，因此，原告容留林年英在台南市○○路○段○○○號一樓從事性交易乙事，雖林年英於警詢筆錄有不同說辭，惟經台灣台南地方法院認定為本事件屬於妨害風化罪責，此一部分，懇請鈞院惠向臺灣台南地方法院調閱該院95年度訴字第1025號全部卷證資料，以茲證明刑事判決認定之事件與被告認定之事件為同一案件。（三）末按，行政罰法第26條第1項規定:「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」原告既已因此受到刑事處罰，實不得再科以原告行政上之處罰，且行政處分之內容，與事實不相符合，已違反法律規定而侵害原告之權利云云，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。被告則以：
（一）按身心障礙者保護法第37條第1項規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業。但醫護人員以按摩適用之法令，為病患治療者，不在此限。」及同法第65條規定：「違反第37條第1項者，處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。」另視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第4條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技等。」（二）經查現場蒐證照片，該店於門外懸掛「家庭理髮」招牌，1樓擺放理髮相關器具，2樓擺放按摩床具等相關用具，主觀上有經營理髮及按摩意圖。而於卷證中，由臺南市警察局第三分局安順派出所製作調查筆錄部分內容而觀，原告簽認：「林年英是由我僱請．．．。我從95年6月21 日下午僱請她，我原僱請她來理髮及按摩的。」受僱用人林年英亦於調查筆錄中簽認：「按摩之價金1小時為1千元整．．
．，而所得之價金與負責人（即原告）比例均分。」原告確有僱用林年英從事按摩行為，並向顧客收取價金之對價關係，據此認有相當事證足認原告違反身心障礙者保護法第37條之規定。（三）原告雖抗辯僅從事妨礙風化行為，且與違法按摩同屬一行為，主張應依行政罰法第26條第1項規定：
「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」辦理。惟原告所觸犯身心障礙者保護法第37條之規定，係處罰原告「經營」及僱用非視覺障礙者「從事」按摩業行為，為刑法妨害風化外之另一獨立行為，因之本件並無刑罰優先原則之適用等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回原告之訴。
三、按「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。‧‧‧」「違反第37條第1項者，處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。」身心障礙者保護法第37條第1項前段、第65條第1項及第2項分別定有明文。次按「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技等。」「從事按摩業者，應具備下列條件：1、依本法領有身心障礙手冊之視覺障礙者。2、經按摩技術士技能檢定合格。3、領有主管機關核發之按摩技術士執業許可證。」視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第4條、第5條亦分別定有明文。
四、本件原告於台南市○○路○段○○○號經營家庭理髮，95年6 月22日22時30分許，台南市警察局第三分局於上址，查獲原告僱用非視覺障礙者林年英為男客從事按摩，該分局乃以95年
6 月27日南市警3行字第09543012000號函檢送現場檢查紀錄表及調查筆錄，請被告依法裁處。嗣被告依身心障礙者保護法第37條第1項及第65條第2項規定，以95年7月7日南市社助字第09500567090號函處原告3萬元罰鍰等情，業經兩造分別陳明在卷，且有臺南市警察局第3分局95年6月27日南市警3行字第09543012000號函檢送現場檢查紀錄表、調查筆錄、刑事案件報告書、現場蒐證相片及被告95年7月7日南市社助字第09500567090號函附於原處分卷可稽，洵堪認定。
五、原告雖以前揭情詞資為抗辯。惟查：
（一）本件原告於台南市○○路○段○○○號經營家庭理髮，95年6月22日22時30分許，台南市警察局第三分局於上址，查獲原告僱用非視覺障礙者林年英為男客從事按摩，該分局乃以95年6月27日南市警三行字第09543012000號函檢送現場檢查紀錄表及調查筆錄(按受僱人林年英於調查筆錄中自承為男客人從事按摩，1小時收費1,000元，並與老闆五五分帳)，請被告依法裁處。被告審認原告前曾因同一違規事由，經該府93年8月24日南市社助字第09313023020號函處原告2萬元罰鍰在案，而該府所定「臺南市政府辦理違反身心障礙者保護法第三十七條事件統一裁罰基準」營業場所之負責人第2次處罰3萬元罰鍰。遂依身心障礙者保護法第37條第1項及第65條第2項規定，以95年7月7日南市社助字第09500567090號函，處原告3萬元罰鍰，揆諸首揭法令規定，原處分並無違誤。
（二）經查，觀諸現場蒐證相片，該店於門外懸掛「家庭理髮」招牌，1樓擺放理髮相關器具，2樓擺放按摩床具等相關用具等情，此有現場蒐證相片附於原處分卷可參，足見原告主觀上有經營理髮及按摩意圖。次查，原告於95年5月23日在臺南市警察局第三分局安順派出所調查筆錄陳稱：「（警方所查獲之小姐「林年英」替客人「陳松」服務，請問是否由你所僱請？本次交易是否由你介紹？從何時僱請？僱請她做何事？）「林年英」是由我僱請，今日的是由我介紹「林年英」予客人「陳松」服務。我從95年6月21日下午僱請她，我原僱請她來理髮及按摩的。」「（請問店內小姐為客人按摩服務1次，你抽取多少錢？）小姐每1小時向客人收取1千元，我則向小姐收取5百元，做為使用房間費用。」「（你每日約媒介幾個客人進行按摩圖利）我每日平均媒介1位客人進行按摩圖利。」等語，核與受雇人林年英於95年6月23日在臺南市警察局第三分局「安順派出所調查筆錄證稱：「（你於房間內時是否正欲為客人做全套（性）服務？）是正欲為客人作按摩服務。」「（你替客人按摩服務收費與老闆（即原告）如何抽頭？妳實得多少？）按摩服務1小時1千元與老闆皆抽頭5百元，餘所得皆由我本人所得」「（妳做按摩服務是否老闆授意（知情）？）做按摩服務是老闆授意。」等證，及男客陳
松於95年6月22日在臺南市警察局第三分局安順派出所調查筆錄證稱：「（警方在該店2樓房間內查獲你和何人同處一室？在房內做何事？）我當時在房內與服務小姐（即林年英）從事按摩。」「（你召小姐從事油壓按摩如何計費？時間如何計算？）小姐說每小時1千元。」「（小姐當時按摩你何部位？）我當時躺在床上，小姐按摩我手部。」「（小姐是何人介紹替你服務？）是老闆（即原告）。」等語相符，此有各該調查筆錄附於原處卷可稽。顯見原告確有僱用林年英從事按摩行為，並向顧客收取價金之對價關係，據此有相當事證，足認原告違反身心障礙者保護法第37條之規定。是原告主張：其雖在上開處所懸掛「家庭理髮」招牌，然實際上並無從事理髮或美容按摩等商業行為，而係容留婦女與他人為性交易云云，不足採信。
（三）又原告主張：其實際上並無從事理髮或美容按摩等商業行為，而係容留婦女與他人為性交易，因此一行為，原告已經臺灣臺南地方法院95年度訴字第1025號判決有案，原告既已因此受到刑事處罰，依行政罰法第26條第1項規定，不得再對原告科以行政上之處罰云云。然按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之」行政罰法第25條定有明文。經查，本件原告因容留女子與他人為性交之行為，而觸犯妨害風化案件，經台灣台南地方法院以95年度訴字第1025號宣示判決筆錄，判處原告有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元，折算1日。緩刑3年確定在案，業經本院依職權調閱台灣台南地方法院95年度訴字第1025號刑事卷全卷查明屬實；又本件原告因違反身心障礙者保護法第37條之規定，被告依法僅就原告提供營業場所供非視覺障礙者林年英為男客從事按摩，且屬連續違反身心障礙者保護法規定之行為，而予裁罰，顯見原告此部分之行為，實為刑法妨害風化外之另一獨立行為。故本件屬數行為分別違反身心障礙者保護法及刑法，揆諸前揭明文，自得單就違反身心障礙者保護法部分予以裁罰，本件並無刑罰優先原則之適用。足見原告此部分之主張，亦不採信。
六、綜上所述，原告之主張並不可採，故被告以原告違反身心障礙者保護法第37條第1項前段「非視覺障礙者不得從事按摩業」之規定，乃依同法第65條第2項規定，裁處原告3萬元罰鍰，自屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件屬簡易事件，故不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 12 日
第二庭 法 官 許 麗 華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 3 月 12 日
書記官 李 昱附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。