高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第一０八九號九十原 告 信福營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○
楊譜諺 律師被 告 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處興達施
工處代 表 人 乙○○訴訟代理人 何俊墩 律師
李美慧 律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十五年十月二十日訴字第0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告承攬被告辦理之「興達灰塘興建室內煤場工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方於民國（下同）九十一年二月一日簽訂工程採購承攬契約，嗣因工程進度嚴重落後，被告認原告施工不力，遲誤工程進度達百分之三二．七七九，且原告無故全面停工，因認符合政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，乃於九十三年七月二十三日以Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函，通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告於九十三年七月三十日以系爭工程落後有非可歸責之事由，被告應辦理展延工期為由提出異議，經被告以九十三年八月九日Ｄ興施字第０九三０八０００一一一號函駁回。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
甲、原告聲明求為判決：
一、先位聲明：
（一）原審議判斷書（即公共工程委員會九十五年十月二十日訴字第0000000號申訴審議判斷）、異議決定（被告九十三年八月九日Ｄ興施字第０九三０八０００一一一號函）及原處分（被告九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函）均撤銷。
（二）被告應給付原告申訴所支出之必要費用新台幣（下同）三萬元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：
（一）請求確認原審議判斷書（即公共工程委員會九十五年十月二十日訴字第0000000號申訴審議判斷）、異議決定（被告九十三年八月九日Ｄ興施字第０九三０八０００一一一號函）及原處分（被告九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函）之行政處分為違法。
（二）被告應給付原告申訴所支出之必要費用三萬元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、程序事項：
（一）備位聲明部分：
１、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項及第三項定有明文。次按「原告有即受確認判決法律上利益者，對已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分為違法者，得提起確認之訴，固為行政訴訟法第六條第一項後段所明定。惟所謂違法行政處分，係指於作成行政處分時，即構成違法者為限。」最高行政法院九十二年度判字第一三二五號判決參照。
２、本件原告於九十五年十一月三十日提出起訴狀，請求撤銷原審議判斷、原異議處理結果以及原處分，嗣於鈞院審理過程中，原告分別遭被告於九十六年三月九日及第三人台東消防局於同年四月十日進行刊登政府採購公報，為期分別為一年（兩件各自性質不同，前者係合意終止契約，後者則係已完工使用，引用條文有誤）。而原告對於第三人台東消防局之政府採購公報，經提起行政訴訟後，雖遭駁回，惟目前業已引據正確法律規定及法理解釋提出上訴在案，則關於該部分之刊登政府採購公報之行政處分尚未確定，應不得作為本件判決之依據。且該案審理時第三人台東縣消防局訴訟代理人有故意以原告經被告已刊登於採購公報之事，加以引用抹黑而達目的，如本件再加以引用則對原告而言有失公允，影響權益甚鉅。
３、原告遭被告刊登政府採購公報，即將於九十七年三月八日期間屆滿，惟本件爭議為原告是否符合政府採購法第一百零一條第一項第十款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情節，此乃攸關原告是否有違約事由，並涉及兩造契約合意終止後權利義務之歸屬，此部分尚有台灣高雄地方法院九十四年度重訴字第二三六號（慶股）被告與合作金庫間給付履約保證金訴訟以及九十三年建字第六十四號（發股）被告與原告及合作金庫間請求返還預付款訴訟進行中，且原告因被告知刊登政府採購公報行為，導致原告公司之商譽、投標權益、其他工程款因此被扣及資金運轉以及員工生計均受影響，則原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
４、又原告遭被告刊登政府採購公報，即將於九十七年三月八日期間屆滿，乃該撤銷訴訟對於原告而言容有實益，即有轉換成確認違法訴訟之必要，而此部分乃屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應為法之所許。
（二）關於聲明第二項部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第七條定有明文。本件原告因被告之違法行政處分，導致需提起申訴程序因而額外支出三萬元，則依前揭法文規定，原告自得請求被告給付之。
二、實體部分：
（一）系爭合約係兩造合意終止，並非被告單方通知終止合約，被告不得依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，要求將原告刊登政府採購公報：
１、按系爭契約第二十三條第二項規定：「如乙方（按即原告）有下列各款之一事實發生時，甲方（按即被告），得以書面通知乙方終止契約．．．」經查，兩造於九十三年十一月二日召開系爭工程履約協調會前，無其他終止契約之意思表示，協調會並無言及兩造有系爭契約第二十三條第二項規定終止契約之各款事實而終止系爭契約，且被告從未書面通知原告以系爭契約第二十三條第二項規定終止契約。系爭工程契約係於九十三年十一月二日參與「興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議」時，經協商後，兩造合意終止。又系爭工程契約既於九十三年十一月二日合意終止，被告即無由於嗣後以存證信函對已終止之契約再為終止之意思表示。
２、系爭工程契約之終止，係因營造工程物料價格異常上漲，被告因經濟部不同意，故無法同意公共工程委員會之調解建議給予原告補償，雙方為免工程懸宕，而召開會議同意終止系爭契約，遂由被告於九十三年十月二十二日以Ｄ興施字第０九三一００六００九號函通知原告開會，參與「興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議」，而被告於系爭契約之鋼筋物價調整款仲裁程序中，亦承認就系爭契約係雙方合意終止。
３、九十三年十一月二日召開當時，被告指派會議主持人表示，本工程因不可歸責於雙方之不利因素，致工程進度有所落後，為免工程繼續懸宕，建議雙方終止契約並完成工地之清點、結算，以利後續工程之發包，並詢問原告法定代理人是否同意，經原告法定代理人同意後，雙方遂達成終止契約之合意（此有偕同原告出席之預付款保證銀行即合作金庫之出席人員可證），故本件契約之終止係經雙方基於和諧，免於爭訟耗時費力，當事人遂為合意終止，而非由原告單獨行使終止權。
４、又被告九十三年十一月二日召開協調會議記錄所載，主席報告內容略以：「２．本工程於九十一年四月十八日開工，施工期間自九十二年初起適逢國內營造工程原物料價格異常上漲．．．，原告所遭遇之困難台電非常了解．．．」，並作成協調會議紀錄之第六項：討論、決議事項：「
１．本次會議主要係宣布終止契約及討論後續之清理與清點，結算。２．信福營造有限公司所提鋼筋價格調整及工期爭議問題已進入仲裁程序處理中。．．．４．終止契約後凡是原告已完成而尚未估驗部分，若是符合契約付款項目，請自行提出證明文件及將來配合公正第三人進行現場清點、丈量、工程數量計算，以維護自身權益。．．．」並於九十四年二月一日召開系爭工程終止契約後，有關工地清點協調會議，雙方共識委託公正第三人負責清點結算工作，是本件倘係屬片面終止契約，被告即可不補償原告之損失，即無依約辦理清點、結算估驗計價之後續行為。
５、而由前揭會議紀錄之第六項：討論、決議事項載明「．．．係宣布終止契約及討論後續之清理與清點、結算事宜」云云。足見雙方於會議中達成終止契約，並討論後續清理與清點結算，本件乃依據兩造合約第二十三條第一項方有清理與清點、結算之規定，而被告主張終止依據之第二十三條第二、三項則無此規定，故非依照系爭契約第二十三條第二項終止。
６、況被告隨後亦召開「工地清點協調事宜會議」及辦理「驗收」等結算事宜，進行後續清點結算會議及驗收作業，皆與系爭契約第二十三條第二項、第三項不相符，足認本件係依據兩造合約第二十三條第一項，進行合意終止。
７、再者，終止系爭契約係雙方合意行使終止權。終止權乃形成權，一經行使即歸消滅，契約關係亦消滅，無再行使之可能。是以，縱使原告符合系爭契約第二十三條第二項規定終止契約之各款契約終止事由（原告仍否認之），被告亦不能於契約終止後，再主張其他終止權或解除權，蓋終止之意思表示不得撤銷（參照民法第二百六十三條、第二百五十八條第三項）。系爭契約既已合意終止，被告即不可臨訟，忽而主張係依系爭契約第二十三條第二項規定終止契約，又或主張係依系爭契約第二十三條第二項規定單方終止合約。
（二）就仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號判斷書予以說明：
１、被告於該仲裁程序中，一再主張兩造係合意終止合約，而前開仲裁判斷書中並援引被告之主張載有：「（一）系爭契約已終止，不生所謂「延長工期」云云之問題。系爭契約業經雙方合意終止，既無『繼續施工』可言，更無所謂『延長工期』云云之問題。」足見系爭契約乃經兩造合意終止，不容被告恣意翻異其說詞，此參兩造之工程採購承攬契約第二十三條規定，系爭工程九十四年九月二十八日工程驗收記錄。
２、前開工程驗收記錄之前言中載明：「本條契約終止內容涵蓋三種不同之情況（如附件一－情況甲、情況乙及其他情況三種），由於甲乙兩造對於契約終止原因之見解不同，故本次驗收時乃就情況甲、情況乙之不同辦理結果，分別記錄如第貳條及第參條。」觀之前開工程驗收記錄第貳條及第參條之說明可知，系爭契約倘係依據第二十三條第二項終止者，則不論工期逾期與否，終止全部契約時應將全部款項充作違約金，由甲方沒收；惟系爭工程實際上並委託公正第三人（高雄市建築師公會及台灣省土木技師公會）辦理工程清點，倘被告係依據第二十三條第二項終止者，即無於工程驗收記錄中，分項載明不同狀況之結算結果，而被告亦無依約辦理清點、結算估驗計價之後續行為之必要。
３、就仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁事件第三次詢問會筆錄予以說明：
（１）被告於該仲裁程序中，一再主張兩造係合意終止合約，而除前開仲裁判斷書中並援引被告之訴狀主張載有：「（一）系爭契約已終止，不生所謂『延長工期』云云之問題。系爭契約業經雙方合意終止，既無『繼續施工』可言，更無所謂『延長工期』云云之問題。」等情，於仲裁程序中，仲裁人再次詢問被告是否系合意終止云云，被告當時亦肯認回答「是」等語，且迄至該仲裁事件結束以前，被告對於前所提出之訴狀以及第三次詢問會筆錄載明兩造係合意終止等節，均無表示異議，足見系爭合約係兩造合意終止乙節，至為灼然。
（２）而於九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁事件進行時，原告委請之楊文山律師亦認同被告委任之沈永宏律師之「合意終止」陳述，僅是表示合意終止與該仲裁案沒有關係，足見兩造對於合意終止之事實，毫無爭議。況系爭合約究竟係合意終止或片面終止，攸關兩造權益甚大，此部分乃客觀事實，被告在書狀提出前必然有充分溝通與瞭解，絕不可能無中生有或誤解，實不容被告嗣後翻異其說詞。
４、被告雖稱其九十三年十一月二日以會議形式單方面通知終止契約，而與會人即承攬人原告及保證人合作金庫銀行前金分行並未當場聲明異議與事實不符云云：
（１）系爭工程契約係於九十三年十一月二日雙方皆參與「興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議」，為被告所肯認，既為履約協調會議並作成紀錄，則有雙方合意之意思，非為被告所稱單方面通知終止契約之意，因此會議結論既為雙方合意終止，原告自無再聲明異議之必要。
（２）另被告九十六年五月十日答辯（四）狀第二項中，被告主張（一）「．．．而單方通知原告即申訴廠商原告負責人甲○○女士及其保證人合作金庫銀行於九十三年十一月二日前來台電開會，當面告知終止合約，並依承攬契約第二十三條第三項約定辦理工地清點及結算。」其中「並依承攬契約第二十三條第三項約定」係被告故意在此訴狀中植入之文句，當日會議進行中或會議紀錄，並無此段文字，被告在訴狀中，企圖誤導鈞庭之判決，實令人遺憾。
５、本件系爭工程契約係屬兩造合意終止，兩造之終止屬契約第二十三條第一項「因政策變更或特殊情形需中止工作」之情形，原告自無可歸責之處。依據公共工程委員會政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析第九十二頁所示「若屬雙方合意解約，則由於雙方可能基於和諧，不願據理力爭而同意解約，故並不該當本條規定之要件」，足見本件並不適用政府採購法第一百零一條之規定，被告自不得將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報處理。
（三）原審議判斷書就系爭合約係兩造合意終止，或被告單方通知終止合約乙節，未加以認定。又原審議判斷書所認定原告之遲延日數，係以九十六年七月底為計算末日，無視本件原處分作成認定進度落後之事實基準日為九十三年六月底等情，此其違誤之二。且原審議判斷僅依據被告提出由其委請之高雄市建築師公會結算書作為認定原告實際施作進度之依據，無視原告於該程序中已強調該結算書內容與事實不符，以及本件已由台灣高雄地方法院另委請超然公正第三人台灣省土木技師公會作成鑑定報告書等節，此其違誤之三。原審議判斷僅依據被告之主張，將系爭工程頂蓋部分進度一併計入預定總進度，無視系爭工程頂蓋部分僅通知「開始設計」然尚未通知開工之事實，此其違誤之四。再者，原審議判斷對於關於總預定進度之修正部分，僅依據仲裁協會九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷結果，將原總預定進度數值百分之九０．九二九五修正為百分之九０．００六（實際上修正日數僅有五十四日），無視前開仲裁判斷分別展延第六期工期共計七十天、展延第七期工期共計七十天、第五期工期九十四．五天，以及被告所分別同意展延之工期部分，導致誤判原告之落後進度為百分之二八．五七六，此其違誤之五。況依公共工程委員會九十六年四月十六日工程企字第０九六００一五一二八０號函示意旨：．．．對於不良廠商刊登政府採購公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符，而原審議機關無視於系爭工程之遲延尚有諸多因素，諸如：鋼筋材料巨幅上漲及砂石短缺因素、被告違法剋扣第二十五期之工程估驗款導致協力廠商怯步等不可完全歸責於原告之事由，此其違誤之六。原審議判斷書有關申訴廠商更換分包商，自九十二年五月三十日至九十三年十一月二日終止契約止，長達十七個月，不把握時機積極配合進行更換分包商程序，與事實不符，顯有錯誤，無視申訴廠商積極更換頂蓋分包商ＥＴＡ公司及Ａｄａｍ公司手續之努力。又更換頂蓋分包商依據契約規定須經被告同意，其更換分包商核准同意權在被告，被告在未同意更換分包商之前，申訴廠商及頂蓋分包商亦同時進行重作風洞試驗及設計工作，被告亦參予於英國之風洞試驗，非審議判斷書所載長達十七個月，不把握時機積極配合進行更換分包商程序，此其違誤之七。
（四）系爭工程頂蓋部分，被告有無通知開工？系爭工程頂蓋部分之預定進度是否應一併記入總預定進度？
１、系爭工程頂蓋部分（即第九期、第十期、第十一期及第十二期），被告雖有通知「開始設計」，然尚未通知開工，故尚未起算工期。是頂蓋部分於業主通知開工日前之施工進度應為「０」，從而，被告即不得片面主張系爭工程頂蓋部分進度有何落後情事。是以，計算系爭工程之總預定進度時，因頂蓋部分尚未開工，尚未起算工期，實不容將頂蓋工程之預定進度一併記入「總預定進度」，進而依此主張原告系爭工程之工期有進度大幅落後，並達到刊登政府採購公報之條件。從而，本件被告頂蓋工程部分尚未通知開工，因此該第九至十二期頂蓋工程預定進度百分之一
三．一五四應予修正扣除。
２、兩造承攬契約附件「施工說明書」第四章「一般說明」第四頁第二項「頂蓋部分」施工頂蓋規範書一五七一－ＳＳ－００五Ｖｏｌｕｍｅ Ⅰ＆Ⅱ要求限期提出，相關設計圖說需先經業主審核及認可方可繼續後續製作安裝，而本件設計圖說尚在送審中，惟因被告沒有通知開工，故尚無法計算工期。
（五）又依據原告於九十三年四月十八日列表之（頂蓋部分）預定進度表及分月進度表記載：
１、九十一年四月十八日至九十一年八月十五日風洞試驗完成，佔全部工程權重百分比合計百分之０．五一七。九十一年八月十五日至九十二年一月九日頂蓋設計完成，佔全部工程權重百分比合計百分之一．二七七。以上風洞試驗及頂蓋設計之預定進度合計百分之一．七九四（計算式百分之０．五一七＋百分之一．二七七＝百分之一．七九四）。
２、依九十三年八月五日列印之預定進度表頂蓋設計實際進度百分之一．二九九，則本件被告僅通知頂蓋工程「開始設計」，而該設計部分之進度，應僅落後百分之０．四九五（計算式百分之一．七九四－百分之一．二九九＝百分之
０．四九四）。
３、再者，依據工程慣例，進行工程開工時，業主應先通知承商何時開工，再由承商檢具「工程開工報告單」（見原證三八）表示開工，以資慎重。惟頂蓋工程迄今被告均未通知原告開工，足見尚不得起算工期。
４、依系爭契約中施工說明書第四章一般說明第五頁所載：「九－一二期工程預定間隔一．五個月開工，實際以甲方開工通知單為準」，足見該九至十二期之工期，應自業主通知開工後，始得計算，是於業主通知開工日前之施工進度應為「０」。
５、又雖工程進度表載明九十二年十二月十五日、九十三年三月三日、九十三年四月二十八日及九十三年六月十七日分別通知開工，本件業主尚未依系爭進度表所載期日通知開工，則該七期之工程進度自無從起算，則系爭進度表即應往後延展修正至業主通知之日起算。
６、就被告九十一年五月二十四日Ｄ興施企字第0000－00000號函說明：系爭工程所提出之工程進度表（包含九十三年三月二十二日之頂蓋預定進度表），均係處於等候被告通知之狀態，一經被告通知開工日後即刻修正，此觀諸前揭函文之說明：「一、旨述進度表係依規範要求提出，供本處工程管理參考，實際進度本處仍將依貴公司環牆完成時程調整頂蓋開工時間，請依環牆進度適時調整頂蓋部分之製作進度。二、頂蓋工程若與其他工程相互干擾經本處協調施工順序後，旨述進度表亦可重作調整。」等語，足見頂蓋工程進度表仍應視開工時間、實際施工狀況，再行審究系爭進度表可否因展延因素予以修正。
７、就台灣高雄地方法院九十二年度訴字第二七二七號九十三年五月七日言詞辯論期日筆錄予以說明：原告施作之頂蓋工程設計進度已進入Ｃ版，經招標機關監造單位核定「除註記外，其餘核可」及Ｄ版「已經可以製造」階段，該設計部分不分工期，至於頂蓋目前尚未安裝，尚未通知安裝，故尚未起算工期，此有業主承辦人員范中興於九十三年五月七日台灣高雄地方法院九十二年度訴字第二七二七號函到庭證述綦詳。
８、就系爭工程九十四年九月二十八日工程驗收記錄（見原證二十九）予以說明：前開工程驗收記錄第貳條三、載明：「二．第九～第十三期尚未通知開工」等語，足證本件頂蓋工程尚未通知開工，尚未起算工期。
（六）被告聲復審計部查核九十三年度財務收支審查通知事項辦理情形。被告於前開聲復書之「聲復理由或辦理情形」欄位中，載明：「契約終止前第一～八期已開工，第九～第十三期尚未開工」等語，足證本件頂蓋工程尚未通知開工，故尚未起算工期。肆、關於本件工程之預定施工進度為何？實際施作進度為何？原告施作系爭工程之進度是否已達遲延百分之十？
（七）本件公共工程委員會採購申訴審議判斷書略以關於「假日及休息日」是否應計工期之爭議，曾向本會申請調解，並將本會建議「假日及休息日」免計工期調解成立在案（調九二０四七九）。再者，本件工程至九十三年七月底為止，依申訴廠商九十三年三月二十二日版修正之施工進度表（下稱系爭進度表）所載，其預定總進度原為百分之九０．九二九。嗣依仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷，略以第五期不計逾期天數，第六期及第七期各同意因鋼料物價上漲，砂石短缺各延展七十天（註：因鋼料上漲、砂石短缺各延展七十天）。修正本件工程預定進度為百分之九０．００六，惟九十三年七月底為止申訴廠商只完成百分之六一．四三，工期進度落後達百分之二八．五七六，其中土建部分為二、四、六、七、八期，均未完工，頂蓋部分，尚未完成設計，因認本件工期進度仍然嚴重落後，說明如下：
１、本件申訴審議判斷書所憑藉之工期依據有誤：本件業主係以九十三年八月九日Ｄ興施字第０九三０八０００一一一號函說明二、（三）以截至九十三年六月底，累計預定進度百分之八九．四七五，累計實際進度為百分之六一．四三，累計進度落後為百分之二八．０四，據為提報不良廠商之理由，惟原判斷書卻以九十三年七月之累計進度百分之九０．九二九為判斷依據，顯係有誤。
２、本件施工進度於履約過程亦已展延修正，原判斷書以未修正之系爭進度表據以判斷，顯然有誤：
（１）系爭進度表可依履約過程產生之延展因素予以修正：本件工程包含土建與頂蓋二大部分，並分十三期分段施工，各段工程均自甲方通知開工日起算工期，施工說明，而土建部分共分為一至八期，頂蓋部分為九至十二期。履約過程中因遭遇多次工期展延事由，致履約期限有所展延，因而總預定進度表自開工後已多次修正，以符實際工程進度。此外，原告於九十三年三月二十二日修訂之系爭進度表係依據公共工程委員會調解書（000000號）辦理修正；＃３、＃４ＤＯＭＥ頂蓋部分已函由台灣士敏公司先行施作；＃一、＃２ＤＯＭＥ頂蓋部分將另行函文通知（詳見原證一０施工總預定進度表《九十三年三月二十二日版》之備註），足證系爭進度表仍可因依據履約過程所產生之展延因素予以修正。
（２）系爭進度表自九十三年三月二十二日修訂後，已因下列因素修正：
①第二期工程：
第二期工程被告核可展延天數為二十七．七天（見原證二十九），加上休息例假日十二天，合計展延工期三十九．
七天，展延工期進度百分比為百分之０．七九四。
②第四期工程：
第四期工程被告核可展延天數為二十八．七天，加上休息例假日十二天，合計展延工期四十．七，展延工期進度百分比為百分之０．八一四。
③第五期工程：
第五期工程因業主不當扣款九十四．五０天，自原預定完工日期九十二年十二月二十九日展延至九十三年四月十二日完工，第五期總工期應為六百二十八天（即九十一年七月二十二日開工至九十三年四月十二日完工），第五期施工進度百分比為百分之一二．二０五，每天進度百分比為百分之０．０一九（百分之一二．二０五÷六三一＝百分之０．０一九），所以預定進度應修正扣除為百分之一．七九六（每天進度百分比百分之０．０一九×展延工期九
十四．五天＝百分之一．七九六。④第六期工程：
系爭工程工期之計算，扣除九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷之第六期展延工期七十天，另經公共工程委員會調解成立，假日及休息日免計工期，期間於前述免計工期之日出工亦不算入工期（見原證十一）。此外，扣除被告核准展延二十九天以及該期間應休息例假日十三天（依行事曆求得），因此第六期工程展延工期應為一百四十一天【（仲裁判斷展延七十天+應休息例假日二十九天）+（被告核准展延二十九天＋應休息例假日十三天）】，自原定完工日期九十三年六月八日展延至九十三年十月二十七日完工，第六期總工期應為四五六天（即九十二年八月十一日開工至九十三年十月二十七日預定完工），第六期施工進度百分比為百分之七．００八，每天進度百分比為百分之０．０一六（百分之七．００八÷四五六＝百分之０．０一五），故預定進度應修正扣除為百分之二．一一五（每天進度百分比為百分之０．０一五×展延工期一百四十一天＝百分之二．一一五）。
⑤第七期工程：
系爭工程工期之計算，扣除九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷之第六期展延工期七十天，另經公共工程委員會調解成立，假日及休息日免計工期，期間於前述免計工期之日出工亦不算入工期。是以，第七期工程展延工期應為一００．七（仲裁判斷展延七十天＋該休息例假日二十八天＋核可展延工期二．七天），自原定完工日期九十三年三月四日展延至九十三年六月十日完工，第七期總工期應為六百三十六天（即九十一年九月十六日開工至九十三年六月十三日預定完工），第七期施工進度百分比為百分之
一二．四四一，每天進度百分比為百分之０．０二０（百分之一二．四四一÷六三六＝百分之０．０二０），所以預定進度應修正扣除為百分之一．九六（每天進度百分比
０．０二０×展延工期一００．七天＝百分之二．０一四）。
⑥第八期工程：
第八期工程被告核可展延天數為十二．六天，加上休息例假日六天，合計展延工期十八．六天，展延工期進度百分比為百分之０．三九一。
⑦第九期、第十期、第十一期及第十二期頂蓋工程：
依系爭契約中施工說明書第四章一般說明第五頁所載：「九－十二期工程預定間隔一．五個月開工，實際以甲方開工通知單為準」，足見該九至十二期之工期，應自業主通知開工後，始得計算，是於業主通知開工日前之施工進度應為「０」，換言之，九十三年三月二十二日之預定進度表是等候通知之狀態，一經招標機關通知開工日後即刻修正，另視實際施工狀況，再行審究系爭進度表可否因展延因素予以修正。又本件業主尚未依系爭進度表所載期日即九十二年十二月十五日、九十三年三月三日、九十三年四月二十八日及九十三年六月十七日分別通知開工（業主迄未通知開工），則該四期之工程進度自無從起算，則系爭進度表即應往後延展修正至業主通知之日起算。況原告施作之頂蓋工程設計進度已進入Ｃ版，經招標機關監造單位核定「除註記外，其餘核可」及Ｄ版「已經可以製造」階段，該設計部分不分工期，至於頂蓋目前尚未安裝，尚未通知安裝，故尚未起算工期，此有業主承辦人員范中興於台灣高雄地方法院九十二年度訴字第二七二七號九十三年五月七日到庭證述綦詳，因此該第九至十二期頂蓋工程預定進度百分之一三．一五四應予修正扣除。
⑧綜上所述，系爭工程預定進度應修正為：扣除第二期百分
之０．七九四，第四期百分之０．八 一四，第六期百分之二．一一五，第七期百分之二．０一四，第五期百分之
一．七九六，第八期百分之０．三九一，以及第九期至第十二期頂蓋工程百分之一三．一五四，合計應扣除百分之
二四．五一四。因此，原九十三年六月底預定進度百分之
八九．四七五扣除百分之二四．五一四後，實際預定進度應為百分之六八．三九七。
（３）本件原判斷書就系爭進度表僅扣除第九六號仲裁判斷之第六期展延工期五十四天及台電核准展延工期二十九天加上八天應休息例假日之預定進度，據為判斷系爭工期之依據，顯與實際施工狀況不符，其所為之工程進度之計算顯然有誤。本件原判斷書認定系爭工程截至九十三年七月之累計進度為百分之九０．００六，無非係以業主所載：「至九十三年七月底為止，．．．本件工程最新應修正總預定進度為百分之九０．００六」之內容，為其認定依據。惟原判斷書所認定之百分之九０．００六總預定進度，僅依據業主之認定，除扣九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷之第六期展延工期五十四天及台電核准展延工期二十九天加上八天應休息例假日之預定進度，未依據九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷扣除第七期展延工期七０天及五期業主不當逾期扣款之工期九十四．五天以及未通知開工之第九期至第十二期頂蓋工程進度，顯屬有誤。
（４）關於原告施作系爭工程之實際進度：①本件原判斷書據為認定原告實際進度之依據，無非係以業
主提出之高雄市建築師公會九十四年七月三十一日之結算書為據，惟該結算書之正確性，原告於申訴審議過程中一再質疑，並告知行政院公共工程委員會本件業經台灣高雄地方法院另行裁定選派台灣省土木技師公會再為鑑定，故業主以前揭高雄市建築師公會之結算為據所做之原告實際進度之計算，其證明力應予保留等語，該委員會對此節竟不予理會，於九十五年二月十日召開第三次預審會議後，即未開會，迨至同年十月底作成系爭判斷書，是本件判斷書即無審究前揭台灣省土木技師公會於同年五月二日完成之鑑定結果。
②本件土建工程之實際進度：系爭工程經台灣省土木技師公
會鑑定結果，原告土建工程實際總累計進度佔土建部份為
０．八一三（百分之八一．三四）（計算式：七七六、０
九六、五五五÷九五四、一一一、六七八六七八＝０．八一三四），而本件工程包括土建及頂蓋工程，土建部分佔總工程百分之七七，土建部份經土木技師工會鑑定實際進度佔總工程應為百分之六二．六三二（０．八一三四×０．七七＝０．六二六三二）。是以，本件原告施作系爭工程實際進度為百分之六二．六三二。茲提出台灣省土木技師公會與高雄市建築師公會結算數量金額比較表乙份供參。
（５）原告施作系爭工程實際落後進度：系爭工程九十三年六月底之預定進度，經修正後為百分之
六八．三九七，已詳前述，而實際施作進度依據台灣省土木技師公會鑑定結果為百分之六二．六三二，則本件原告系爭工程之實際進度僅落後僅有百分之五．七六五（百分之六八．三九七－百分之六二．六三二＝百分之五．七六五）。是以，本件原告之實際進度落後僅百分之五．七六五，未達政府採購法第一百零一條第十款及本法施行細則一百十一條第一項「履約進度落後百分之十」之規定，原判斷書應為錯誤之判斷。
（八）本件不可歸責於原告部分：
１、本件因鋼筋暨營建材料價格暴漲，影響供應，此乃情事變更，非可完全歸責於原告：
（１）參諸業主於九十三年十一月二日召開協調會議紀錄（見原證五）以及九十四年二月一日召開系爭工程終止契約後，有關工地清點協調會議紀錄，則業主既以「九十二年初起適逢國內營造工程原物料價格異常上漲．．．，原告所遭遇之困難台電非常了解．．．」，足證本件工程進度落後非可完全歸責於原告。
（２）本件工程所需鋼筋數量及營建砂石料至為龐大，九二年初物料價格暴漲，原告於九十二年十月二十四日即向公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，經該會調解建議招標機關應補償原告，招標機關不同意，原告不得已向中華民國仲裁協會提起仲裁聲請，經該協會於九十四年八月十一日做出第九六號仲裁判斷，認為系爭工程有情事變更原則之適用，業主應給付原告二四、０四五、一三八元及利息，惟該項仲裁判斷金額業主迄未給付，原告因而承受相當資金壓力，本寄望於調解後紓解資金壓力，以利工程持續進展，惟業主迄今仍未給付，致相關協力廠商紛紛延緩進場施工，導致工程延後，核其原因，乃與鋼筋物料暴漲以及業主延誤給付補償有關，係非可完全歸責於原告至明。而該款項迄至九十六年四月四日業主方同意與合意終止後應返還之預付款相抵銷，惟對原告之損失業已造成。
２、又業主不當剋扣第五期工程逾期違約金，致原告資金周轉困難，無法順利派員施工：
（１）系爭工程於進行中，突遭業主不當剋扣第五期工程逾期違約金，原告於九十三年七月六日以信福台興字第0000000－000號函請業主儘速發放，以利工進（原證一八），並於同年七月二十六日信福台興字第0000000－000號函「第五期分項工程並未逾期九十四．五天，並請貴處儘速發九十三年六月份第二十五期工程款，以利工進，免誤工期。」（原證十九），嗣於同年八月十一日以信福台興字第0000000－000號函說明二：「因貴處無理由未核撥第二十五期工程估驗款，造成本公司無法順利派員施工，其責任不可歸究於本公司，請貴處速予解決，否則造成損失及影響工進本公司礙難負責。」（原證二十）九十三年九月三日信福台興字第0000000－000號函，略以「說明二、因貴處之前將本公司前二期工程款扣留，協力廠商恐權利受損，致不願進場繼續施作，．．．協力廠商請求貴處暫不扣工程款，如貴處同意，協力廠商同意七日內進場施工。」，惟業主對於原告之請求均置之不理。
（２）又前揭工程款給付爭議，經中華民國仲裁協會九十三年度仲聲信字第九六號仲裁判斷書業主應「返還第五期工程逾期違約金扣款新台幣玖佰肆拾伍萬元暨其利息」在案，足見業主不當扣款事實至為明確。
（３）而債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自受催告起，負遲延責任，民法第二百九十二條第二項定有明文。而本件原告因業主不當扣罰第五期工程逾期違約金，造成原告無法順利派員施工，原告於九十三年七月六日起即連續催促業主給付第二十五期工程估驗款，並告知原告並未逾期，無理由未核撥第二十五期工程估驗款，造成原告無法順利派員施工，其責任不可歸究於原告，否則造成損失及影響工進原告礙難負責等情，矧業主自九十四年八月十一日仲裁判斷做成後至今仍未返還不當扣款之第五期工程逾期違約金，則依前揭法文意旨，本件工程進度落後應非完全可歸責於原告。而該款項迄至九十六年四月四日業主方同意與合意終止後應返還之預付款相抵銷，惟對原告之損失業已造成。
３、再者，原告已盡最大履約誠意，進行更換頂蓋工程分包商，且提出新工法縮短工期之措施，茲述如下：
（１）查原告於履約期間，遭遇鋼筋及營建物料暴漲之前，一直努力進行本工程，並保持一定之優良工程品質，獲考核單位佳評，遭遇鋼筋及營建物料暴漲之後，仍戮力完成此一工程，並先行墊付損失支出高達九三、七一四、０七六元，雖經仲裁判斷獲得二四、０四五、一三八元之補償，但此補償金額無法反應原告實際之支出，經比較仍然是入不敷出虧損連連，這可由在業主與原告合意終止契約後另行於九十四年五月十三日重新公告招標其預算金額為新台幣柒億元整可資比較，確有難為原告之情事，並有可議之處，該補償金額業主迄今仍然未曾給付，原告遭遇如此重大衝擊，第一期、第三期及第五期工程仍然提前完工，已盡最大履約誠意。
（２）本件系爭工程於九十二年五月三十日提出頂蓋工程Ｄ版設計圖後，因原分包商ＲＡ公司未能依業主要求變更設計圖，原告不得以於九十二年九月一日以信函通知ＲＡ變更分包商，同時原告即向高雄地方法院訴請對分包商ＲＡ公司解除頂蓋工程分包契約，台灣高雄地方法院自九十二年十一月開庭至九十四年六月二十一日歷經十次開庭無法結案，其中一項重要原因係被告出庭作證人員之證言及公文證詞反覆、語意模糊，前後不一，此亦為業主所肯認。
（３）而在前揭訴訟期間，原告函請業主更換頂蓋分包商為ＥＴＡ公司（Ｅｌｅｃｔｒｉｃ Ｃｏｍｐａｎｙ Ｌ．Ｌ．
Ｃ下稱ＥＴＡ），隨即將ＥＴＡ之施工計畫書，ＧＡ圖及該公司簡介資料送至業主審核，以利後續工進之進行。又加速工程之進行，原告於九十三年八月三日以信福台興字第0000000－000號函要求業主同意ＥＴＡ及Ａｄａｍｓ之頂蓋工程人員來臺至現場工作，惟業主於九十三年八月九日以Ｄ興施字第０九三０八０００二九一號函通知：「該等工程人員是否協辦頂蓋工程，本處無法證實，．．．亦無法同意該等工作人員進入工地工作．．．」，原告只好將協辦頂蓋工作人員安頓在廠外工作。是以，原告自九十二年十一月起至九十三年十一月間，實著手進行頂蓋分包廠商程序作業，該手續作業繁複，頂蓋工程外商提出後又退回修正等情，足見業主稱原告全面停工云云，與事實不符。
（４）又查，九十三年八月五日原告以信福台興字第九三００三一０二三七號函提送重作風洞試驗報告書三份予業主核備，九十三年八月十日以信福台興字第00000000－000號函，更將重作風洞試驗數據ＣＤ片送呈業主，九十三年十月五日原告乃以信福台興字第九三００三九一二四七號函將風洞測試報告影本送呈吉興公司審核。另ＥＴＡ及Ａｄａｍｓ為求頂蓋工程風洞測試及規格、功能、效益、價格比較表，是否合乎業主要求，遂請求於九十三年十月八日與業主及吉興公司討論上述文件，ＥＴＡ及Ａｄａｍｓ及原告有關人員至吉興公司討論協調後即積極準備提出修正。惟正當準備作業時，業主與原告於九十三年十一月二日會議中，因鋼筋飆漲等不可抗力因素，影響工程進行雙方合意終止契約，因此本工程相關工作隨之停止作業。
（５）本件ＥＴＡ及Ａｄａｍｓ經原告選定為新頂蓋分包商後，為能使工作順利及縮短工作時程，即積極與業主召開「安裝工法可行性討論會」，其中頂蓋工程設計之施工法和原施工法不同，在地面組裝再以大吊車吊立組裝除不影響其他工種施工外，更會縮短工時及保障人員安全，其後經檢查原設計圖有瑕疵，是以再重作風洞試驗，以修改外型並證明新設計優於原設計，此尋求替代新分包商及重做風洞試驗，此部分工作經台灣省土木技師公會鑑定，支出高達
二六、八三六、六七三元及美金一０七萬一、０００元（見原證十六），足認在遭遇鋼筋及營建物料暴漲之際，原告已盡最大履約誠意完成此工程。
（６）況頂蓋工程之設計圖審查及審核新分包商資格，繫於業主之主觀認定，且本件乃在送審進行中，因該設計圖審查及審核新分包商資格之程序繁複費時，致進度持續落後，應不可完全歸責於原告：
①按「申訴廠商於開工後，即依契約所定第一階段履約期限
提出選線平面、橫斷面圖送審，雖因招標機關認資料不全無法審核，．．．惟自上述履約過程可知申訴廠商自契約簽訂後即積極履約，．．．尚難認落後進度係全然可歸責於申訴廠商」，公共工程委員會政府採購爭議處理事件案源及問題型分析第八九頁意見參照。
②經查，系爭採購特性本需透過數次修正送審始得確定詳細
內容，而是否通過各階段審查，繫於業主主觀認定即不免一再通知補正，且本件頂蓋工程設計進度已進入Ｃ版，經業主監造單位核定「除註記外，其餘核可」及Ｄ版「已經可以製造」階段，頂蓋設計並非無進度，且在頂蓋新分包商資格送審進行中，仍積極重做風洞試驗，提出以新工法縮短工期之措施。但該設計圖審查及審核新分包商資格之程序，業主監造單位吉興公司要求提出後續文件供審，此設計圖審查及審核新分包商資格程序，繫於業主之主觀認定，業主無法確定原告資料是否正確時，不免一再通知補正，尚難認落後進度係全然歸責於原告。
（７）原告於履約期間遭遇鋼筋及營建物料暴漲壓力，仍盡最大履約誠意完成本工程，第一期、第三期及第五期工程均提前完工，復因業主不當扣第五期工程逾期違約金，致九十三年七月以後，原告無法順利派員施工，該進度落後應非完全可歸責於原告。至於頂蓋工程，原告也積極尋求替代新分包商，提出新工法縮短工期，但該設計圖審查及審核新分包商資格之程序，業主監造單位吉興公司要求提出後續文件供審，此設計圖審查及審核新分包商資格程序，繫於業主之主觀認定，業主無法確定原告資料是否正確時，不免一再通知補正，尚難認落後進度係全然歸責於原告，是本件即非判斷書所稱，有何「不把握時機積極配合進行更換分包商程序，致進度持續嚴重落後，且致終止契約」之情形。
（８）本件原告本於誠信，已盡最大履約誠意努力完成本工程，履約期間遭遇鋼筋及營建物料暴漲，第一期、第三期及第五期工程仍然提前完工，並積極尋求替代新分包商，提出新工法縮短工期，又因業主不當扣第五期逾期違約金，致原告無法順利派員施工，復又原判斷書預定進度計算有誤，致原判斷書不察作出錯誤判斷；而縱認進度有落後，究其原因此乃情事變更事由所致，亦非可完全歸責於原告，原告絕非惡性不履約，若因而將原告刊登於政府採購公報，實有欠缺適當性。
４、再檢附本件原告遭刊登拒絕往來廠商名單之清單：
（１）九十三年十月二十二日，被告以Ｄ興施字第０九三一００六００九號函開會通知單，通知召開「履約協商會議」。
（２）九十三年十一月二日，兩造於履約協調會議中，達成合意終止系爭工程契約之共識。
（３）九十三年十一月四日被告雖來函表示依承攬契約第十八條及第二十三條自九十三年十一月二日起終止契約乙節，惟：
①系爭工程契約於九十三年十一月二日業已合意終止，已詳
前述，被告即無由於嗣後以被證五之存證信函對已終止之契約再為終止之意思表示。
②而被告九十三年十一月四日來函，顯然係為事後藉詞彌補、企圖推翻九十三年十一月二日兩造合意終止之共識。
（４）九十四年二月一日兩造至工地進行工地清點協調，有會議紀錄可憑。
（５）九十五年三月十日兩造針對仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁事件進行第三次詢問會，被告之訴訟代理人沈永宏律師於該仲裁程序中，一再主張兩造係合意終止合約，而當天到場之被告全體人員亦無任何異議，足證九十六年十一月二日確實為合意終止之事實。
（６）九十四年八月一日，仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號判斷書作成，判斷書中並援引被告之主張載有：「．．．系爭契約業經雙方合意終止，既無「『繼續施工』可言，更無所謂『延長工期』云云之問題。」且該判斷書判決送達被告後，被告從未表示異議，足見系爭契約乃經兩造合意終止，不容被告恣意翻異其說詞。
（７）九十四年九月二十八日兩造辦理系爭工程之工程驗收，由該記錄可知：
①若本件非合意終止，被告即無於工程驗收記錄中，「分項」載明不同狀況之結算結果之必要。
②況由前開工程驗收記錄第貳條及第參條之說明可知，系爭
契約倘係依據第二十三條第二項終止者，不論工期逾期與否，終止全部契約時應將全部款項充作違約金，由業主沒收，惟實際上，系爭工程並委託公正第三人（高雄市建築師公會及台灣省土木技師公會）辦理工程清點，清算原告應得之工程款項，此節即與與系爭合約第二十三條第二項片面終止之規定不符。
（８）九十六年四月四日，被告來函同意將仲裁判斷應給付原告之鋼筋調整款與原告應返還被告之預付款餘額「先行抵銷」，是倘兩造並非合意終止契約，被告尚得向原告請求違約金，即無同意將兩造債權債務進行抵銷之必要。
（９）本件系爭工程契約係屬兩造合意終止，依據公共工程委員會政府採購爭議處理事件案原及問題類型分析第九十二頁所示「若屬雙方合意解約，則由於雙方可能基於和諧，不願據理力爭而同意解約，故並不該當『本條』規定之要件」，而該說明並非針對「第一百零一條第一項第十二款」之解釋，乃針對『第一百零一條』之說明，足見本件並不適用政府採購法第一百零一條之規定，被告自不得將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報處理。
（九）本件系爭工程進度百分比之爭議如下：
１、兩造不爭執事項：（九十三年三月二十二日版修正之施工總預定進度表）
（１）截至九十三年六月三十日為止，總累計預定進度百分比為百分之八九．四七五（九十三年三月二十二日版修正之施工總預定進度表）。
（２）截至九十三年六月三十日為止，總累計土建工程預定進度百分比為百分之七六．三二一。
（３）截至九十三年六月三十日為止，總累計頂蓋工程預定進度百分比為百分之一三．一五四。
２、兩造爭執事項：
（１）系爭工程頂蓋部分預定進度百分之一三．一五四，是否應併入預定總進度？被告主張：應併入計算。
原告主張：頂蓋部分尚未通知開工，應扣除之。
（２）系爭工程經仲裁判斷應展延之工期及其休息例假日，以及截至九十三年六月三十日為止之施工期間經被告核可展延之工期及其休息例假日，可否於預定總進度扣除？被告主張：不得扣除。
原告主張：應將該部分進度百分之七．九二四扣除之。
（３）截至九十三年六月三十日為止，原告之實際進度為何？被告主張：應以九十三年三月二十二日版修正之施工總預定進度表百分之六一．四三０為準。
原告主張：應以台灣省土木技師工會鑑定報告進定百分比百分之六二．六三二為據。
（４）截至九十三年六月三十日為止，原告之落後進度，究竟為何？被告主張：以九十三年三月二十二日版修正之施工總預定進度表所載預定進度計算，得出落後進度為百分之二八．０四五（即總預定進度百分之八九．四七五－實際進度百分之六一．四三０＝百分之二八．０四五）。
原告主張：應以修正後之預定進度百分之六八．三九七（即總預定進度百分之八九．四七五─頂蓋部分百分之一三．一五四－仲裁及例假日百分之七．九二四＝百分之六八．三九七），另以台灣省土木技師工會鑑定報告進定百分比為百分之六二．六三二做為原告之實際進度，計算落後進度為（即修正後之總預定進度百分之六八．三九七－實際進度百分之六二．六三二＝百分之五．七六五）。是以，本件原告之實際進度落後僅百分之五．七六五，未達政府採購法第一百零一條第十款及本法施行細則一百十一條第一項「履約進度落後百分之十」之規定，原判斷應為錯誤之判斷等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、本件兩造於九十一年二月一日訂定「興達灰塘興建室內煤場工程」採購承攬契約時第一頁「業主欄」及第十七頁「簽約欄甲方」係記載「台灣電力股份有限公司興達施工處」，此後兩造履約期間，被告亦以相同名稱為兩造資訊聯繫之名稱。事實上，無論「台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處興達施工處」，或「台灣電力股份有限公司興達施工處」兩種名稱均係同一被告之分支機構。
二、本件被告招標機關欲將本件標案登刊政府採購公報之事由，係依政府採購法第一百零一條第一項第十款之規定，於法並無不合：
（一）按被告確實於九十三年七月二十三日曾以：「承攬人原告至九十三年六月底為止，累計進度落後高達百分之二八．０四（即原累計預定進度應為百分之八九．四七五，惟實際累計進度僅為百分之六一．四三），被告前於九十三年五月十九日、九十三年六月十五日兩度函請信福公司加緊趕工，惟原告均未改善進度，甚至自九十三年七月一日起，無人出工，工地現場已陷於停工狀態，進度落後持續擴大，而有政府採購法第一百零一條第一項第十款『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』之情形」等理由，通知承攬人原告將依同法第一百零二條第三項規定，將該公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報。
（二）本件工程自九十年四月十八日第一期開工之後，原告承攬人對於預定進度之管控即不甚積極，被告因擔心施工進度落後，就「土建部分」，自九十二年二月二十日起，至九三年八月一九日止，曾經二十次以信函催原告當握進度，加緊趕工，另就「頂蓋部分」，被告自九十二年六月二日起，至九十三年八月二十三日止，又曾經十七次以信函催告掌握進度，加緊趕工，惟原告均置之不理，尤其「頂蓋部分」，始終未開工施作。
（三）承攬人自九十三年七月一日起全面停工四個月之後，至九十三年十一月二日為止，計已累積進度落後高達百分之三
二．七九九（預定進度應為百分之九四．二０九，惟實際進度為百分之六一．三四），被告負責人於九十三年十一月二日邀集原告及連帶保證人合作金庫代表人至被告興達施工處禮堂開會，被告負責人當場正式向原告負責人通知終止本件承攬契約之意。此外，被告又於九十三年十一月四日以存證信函向原告通知終止契約之意。
（四）關於處理「不良廠商」之法律、命令及契約規定：
１、政府採購法第一百零一條第一項第十款規定：「機關辦理採購，發現廠商有『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」政府採購法施行細則第一百十一條第一項規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上，於其他採購，指履約進度落後百分之十以上，且日數達十日以上。」第二項規定：「前項百分比之計算，應符合下列規定：（一）屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者，依逾期日數計算之。（二）屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」
２、依公共工程委員會九十二年二月一十九日公布「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第八條第一款規定：「採購金額，工程採購金額新台幣二億元以上者，為巨額採購。」
３、本件兩造於九十一年二月一日訂定「興達灰塘興建室內煤場工程採購承攬契約」，其中相關條文規定，第四條：契約總價：一二億八、九００萬元（含稅）（註：屬巨額採購）。第六條：工程期限：詳施工說明書第四章二、竣工期限。第八條：施工計畫與報表：（註：甲方指業主台電公司，乙方指承攬商原告）乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方核定後切實執行並應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。甲方為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風、海氣象或其他惡劣天候對契約之影響。施工預定進度表，經甲方修正或核定者，仍不解除乙方對契約完工期限所應負之全部責任。乙方於契約施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備。第二十四條：不良廠商之處理：（第一項）甲方發現乙方有下列情形之一，應將其事實及理由通知乙方，乙方未依第二項規定期限內提出異議或申訴或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明甲方不違反本法或無不實者；甲方將乙方名稱及相關情形刊登政府採購公報，並按採購法第一百零三條規定辦理。十一、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。第三十條：契約（第三項）每份契約附：
４、契約附件：施工說明書第四章一般說明第五項：施工計劃與報告：土建部分：①乙方應於開工後七日內將本工程施工程序、方法與佈置並造具本工程施工總預定進度表，以書面交甲方核備，甲方認為該進度表不妥時得修改之，並且自甲方通知日起七天內重新送審，經甲方核備之預定進度或修正進度表，僅作為甲方考工之依據，其超出預定期限並不視為甲方同意順延仍應受契約規定工期及逾期賠償之約束。②乙方於開工後七日內或修改時甲方通知日起七日內如未將本工程施工程序、方法與佈置、工程施工總預定進度表及測量人員名冊以書面交甲方核備，則每逾期一日，須繳納違約金新台幣壹萬元整，並自乙方應得之工程款或履約保證金扣繳之。頂蓋部份：依頂蓋規範書一五七一－ＳＳ－００五Ｖｏｌｕｍｅ Ⅰ＆Ⅱ規定。
（五）原告於訂約後及施工中所提施工計畫書及預定進度表：
１、九十一年六月七日提出施工計畫書（土建部分）內附：「興達灰塘興建室內煤場工程施工總預定進度表」，內載（被證九）：土建部分（第一至八期）：預定於九十二年十一月二十日全部竣工。頂蓋部分（第九至一二期）：預定於九十三年七月二十二日全部竣工。
２、九十一年七月一日提出「興達灰塘興建室內煤場工程施工總預定進度表」（註未列各期百分比）內載（被證九）：土建部分（第一至八期）：預定於九十二年十二月二十日
全部竣工。頂蓋部分（第九至一二期）：預定於九十三年七月二十二日竣工。
３、九十三年四月十六日列表提出「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）」（註：有列各期百分比，暨每月預定及實際施工進度百分比）（被證十），內載：土建部分（第一至八期）：預定於九十三年七月二十九日竣工。頂蓋部分（第九至一二期）：預定於九十四年五月二十七日竣工。至九十三年七月底為止，總累計預定進度百分比為百分之九０．九二九。至九十三年二月底為止，總累計預定進度百分比為百分之七九．三二三。至九十三年二月底為止，總累計實際進度百分比為百分之五六．九０九。（備註：①本工程預定進度之修正係依據公共工程調解書《調九二四七九號》辦理。②#三，#四ＤＯＭＥ頂蓋部份已函文由台灣士敏先行施作。③#一，#二ＤＯＭＥ頂蓋部份將另行函文通知。）
４、九十三年八月五日列表提出「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）」內載：土建部分（第一至八期）：預定於九十三年七月二九日竣工。頂蓋部分（第九至十二期）：預定於九十四年五月二十七日竣工。至九十三年七月底為止，總累計預定進度百分比為百分之九０．九二九。至九十三年七月底為止，總累計實際進度百分比為百分之六一．四三。（註：備註欄記載與九十三年四月十六日版總預定進度表相同）
（六）招標機關催告趕工情形：
１、土建部分施工進度嚴重落後超過百分之十以上，招標機關自九十二年二月二十日起，至九十三年八月十九日止計以書面催告二十次。
２、頂蓋部分設計進度嚴重落後超過百分之十以上，招標機關自九十二年二月二十日起，至九十三年八月十九日止，計以書面催告十七次。
３、其中，被告曾於九十三年七月二十三日通知申訴廠商原告將依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，將申訴廠商名稱及相關情形公告於政府採購公報。
（七）本件公共工程委員會（訴0000000號採購申訴審議判斷書第一０三至一０六頁「判斷理由」欄內，有關申訴廠商原告履約工期進度落後百分之二八．五七六之計算方法：
１、以申訴廠商即原告於九十三年八月五日列表之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（九三．０三．二二版）」中，九十三年七月底之總量表預定進度百分之九０．九二九及總累計實際進度百分之六一．四三為計算基準。
２、其中總累計預定進度百分之九０．九二九部分，由於增加參考仲裁協會九十三年仲聲孝字第０九六號仲裁判斷主文意旨，而計算至九十三年七月底為止，原告實際落後總進度應調整為百分之二八．五七六（即百分之九０．００六－百分之六一．四三＝百分之二八．五七六），原告辯稱其落後進度僅百分之八．一乙節，全與事實不符，理由如下：
①依前開仲裁判書第三二頁下半段記載，略以「原告九十三
年三月二十二日版之『修正施工預進表』係依據行政院公共工程委員會九十三年二月六日調九二四七九號『假日及休息日免計工期』調解成立書意旨而為調整修正，其對施工進度之正確度堪為本仲裁庭所接受，況在各（二、四、六）期工程開工時，聲請人原告亦無任何異議。」②又依同仲裁判斷書第三三頁第四項下後段記載（略以）：
「本仲裁庭依情事變更原則，認定第六期及第七期因鋼料上漲、砂石短缺，影響工期七十天部分，即可允許。」③由於原告於九十三年八月五日版之施工進度表已將「假日
及休息日免計工期」部分納入修正，嗣後依仲裁判斷主文第一項於第六期增加「鋼料上漲及砂石漲價影響工期七十天」部分，即不應再就該增加之七十天再計算第二個「假日及休息日之工期」，始為合理。
④本件工程第六期預定完工日期應修正為九十三年九月二十
三日：Ａ．依預定進度表所載，第六期原定完工日期為九十三年六月八日。Ｂ．茲原定完工日期九三．六．八＋七十天（仲裁庭增加工期）＋二十九天（被告於九十三．六．十六核定展延工期）＋八天（核定展延工期二九÷七×二＝八個假日及休息日）＝一０七天。即從九十三年六月八日起至九十三年九月二十三日止，總計加列一百零七天，則九十三年九月二十三日為最後修正第六期預定完工日期。
⑤第六期工期總數為四百十０天（即九十二年八月十一日開工日起至九十三年九月二十三日預定完工日止）。
⑥第六期施工進度百分比為百分之七．００八，除四百十０天，則每日施工進度為百分之０．０一七。
⑦系爭總進度表九十三年七月底之預定進度為百分之九０．
九二九，應扣除第六期自九十三年八月一日起至九十三年九月二十三日止計五十四天之延長預定進度，其五十四天占全部預定進度百分比為百分之０．九二三（即百分之０．０一七×五四＝百分之０．九二三）。
⑧因此，本件工程至九十三年七月底為止，其最後修正之施
工總預定進度為百分之九０．００六（即原預定進度百分之九０．九二九－百分之０．九二三＝百分之九０．００六）。本件工程至九十三年七月底為止，依原告九十三年三月二十二日版修正之施工進度表記載，其預定總進度原為百分之九０．九二九，嗣依中華民國仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷主文第一項「第六期應展延工期七十天」（註：因鋼料上漲、砂石漲價而展延七十天之記載），本件工程最新應修正總預定進度為百分之九０．００六。
（八）原告主張至九十三年七月底為止，土建部分（即第六期）仲裁庭就鋼料上漲、砂石漲價，核延之七十天，又要加計二十九個週休二日，此外業主被告准展延二十九天後，又要再計應休息例假日十三天，合計應展延一百四十一天，而應扣除百分之二．二六乙節，一再重複計算免計休息例假日，並不合理。
（九）關於第五期及第七期部分，原告早已陳述進度計算無影響，不必扣除：
１、原告於九十五年一月六日向公共工程委員會採購申訴審議委員會（訴0000000）所提「補充理由㈢狀」第三頁第二項第（一）款「總預定進度應予以修正」第一目（被證一二）記載：「被告十七之工程預定進度表係於展延工期仲裁案件尚未作成判斷前所編製，依仲裁判斷之結果，申訴廠商就第五期工程得展延工期九十四．五天、第六期及第七期工程亦得展延工期各七十天，其中第五期工程申訴廠商已於九十三年四月十二日完工、第七期工程加計七十天展延亦應於九十三年七月底前完成，故對進度之計算無影響，惟第六期工程．．．應展延一百二十七天，即至九十三年十月十三日為止，應扣除九十三年八月一日起至九十三年十月十三日止四天即百分之０．０一六三×七四＝百分之一．二０六之總預定進度。」
２、既然原告業已於九十五年一月六日陳明第五期及第七期於九十三年七月底業已完工，無逾期，其展延對進度之計算無影響，為何原告於今又再主張就第五期及第七期應再分別扣除百分之二及百分之一．九六之預定進度云云，顯然矛盾，而不足採。
（十）再者，原告主張九十三年七月底為止，頂蓋部分預定進度應扣除百分之七．０四五乙節，亦不合理，理由如下：
１、查九十三年三月二十二日版「頂蓋安裝第九至一二期」之預定進度表係原告自己所編制，在九十三年十一月二日終止合約之前，原告從未表明前開預定進度表有何錯誤，或不妥，原告迄今豈能任意片面主張九十三年一月至九三年七月間之頂蓋第七至九月百分之七．０四五部分之預定進度應予扣除。
２、依兩造承攬契約附件「施工說明書」第四章「一般說明」第二頁第（二）項頂蓋部分，由甲方（被告）通知開始設計、備料、製造。查被告確已於九十一年四月十日通知原告「興達灰塘興建室內煤場工程」，第一期工程，請於九十年四月十八日開工，頂蓋部分亦請同時開始設計。
３、而台灣高雄地方法院民事庭（廷股）九十二年訴字第二七二七號受理原告對被告Ｒ．Ａ公司解除契約回復原狀乙案中，原告於九十二年十月三日民事起訴狀第三至四頁記載：「原告（原告）與被告（Ｒ．Ａ公司）於九十二年一月十七日訂定授權契約書，言明被告應於九十二年一月二十八日前將頂蓋設計圖電子文檔交由原告送審，詎料，被告竟無故拖延頂蓋工程設計圖面之送審時程，造成原告送審圖面遲延，有業主來文可稽，嗣被告雖將頂蓋設計圖電子文檔送請業主審查，惟所提送文件有諸多問題，迄今仍無法通過業主審查，諸如：所提送之頂蓋工程圖說之內容粗糙且偏離事實、圖面分佈規劃草率、設計無法達到規範要求、資料錯誤、歷次送審圖面內容比較後，可謂每況愈下，且刻意粗製濫造、部分圖面及資料仍未依據業主指示修正後送審、頂蓋設計工作進度嚴重落後，迄至九十二年七月二十四日止，頂蓋工程進度業已逾期七個月以上，落後工進已達百分之一四．三九八（約佔全工程百分之三．三一）等）。」
４、如前所述，原告於九十一年二月一日與被告訂定承攬契約後，已依九十一年六月七日提交被告之修正第三版之施工計畫書執行，原告豈可因無法執行而片面主張將其自製九十三年三月二十二日版之「修正之施工預定進度表」中有關九十三年一月至同年七月間「頂蓋」部分預定進度百分之七．０四五部分予以扣除，原告此項主張，顯不合理。
（十一）原告主張其實際累積進度應修正為百分之六八．一一乙節，完全與事實不符，理由如下：
１、依原告所提出之九十三年七月一日起至同年月三十一日第二六期工程估驗表記載，原告就本件工程承攬金額為一、
二二五、九０七、三六０元，營業稅六一、二九五、三六八元，合計一、二八七、二０二、七二八元。其中已完成部分之工程款，含鋼筋調整金額為七二八、七００、一五一元，完成百分比為百分之五九．四四。
２、九十三年十二月二日被告通知原告終止合約後，原告於九十四年三月十一日函復同意指派員工陳國榮等五人配合被告辦理清點結算，最後公正第三者高雄市建築師公會於九十四年七月三十一日完成結算書，依高雄市建築師公會九十四年七月三十一日結算書第一－三頁記載，本件工程已完成之工程款為七四０、０九九、八六二元（含稅），完成百分比為百分之六０．三七。
３、原告主張土建部分引用台灣省土木技師公會九十五年五月二日之結算報告稱，至九十三年七月底前，「土建部分」已完成百分比為百分之六二．五二，「專用於本工程設備及剩餘材料」之進度百分之０．七，「頂蓋部分」實際進度百分之四．八九云云，均屬解約後之結算方式之片面主張，與本件按工程進度表所核算之逾期天數及逾期百分比無涉，本件原告竟混為一談，顯不可採。
４、原告又主張頂蓋部分實際總進度為百分之四．八九云云，此與原告於二００四年八月五日列表之九十三年三月二十二日版施工總預定進度表下半段「九十三年七月底累計頂蓋工程實際進度百分比為百分之一．二九九」之記載，並不相符，不足採信。事實上，前開總進度表所載本件工程於九十三年七月底之總完成百分比為百分之六一．四三係包括土建部分百分之六０．一三一及頂蓋部分百分之一．二九九兩部分。
５、原告前於公共工程委員會採購申訴委員會自稱基樁工程及基礎、墜道工程兩大部分已全部完成云云，此與事實不符，此由公正第三者即高雄市建築師公會於九十四連七月三十一日所作現場清點報告書附件五所附現場清點照片五－二八（下）、五－二九、五－三０、五－三二（下）、五－三三、五－三四、五－三五、五－三六、五－三九（下）、五－四０、五－四一、五－四三、五－四五（上）、五－四八（下）、五－九四、五－九九、五－一００（上）、五－一０二所示，均可證明本件工地現場於九十三年七月一日全面停工以後，尚有部分基樁之劣質混凝土未被鑿除，基礎顯然尚未完成。
６、又依公正第三者即高雄市建築師公會於清點結算時所制作之附表記載：表四依據第二六期工程估驗表，原告僅完成編號三一「不鏽鋼防火門製作及安裝（Ａ）」、編號四三「不鏽鋼扶手製作及安裝（Ａ）」、編號四五「鐵格柵蓋板製作及安裝」，完成金額（均已列入土建部分實際進度）分別為五五六、三００元、八０、一二七元、二八、四八八元，其餘編號項目連材料都未見進入施工現場。表五依據第二六期工程估驗表，原告僅完成編號五五「水性水泥漆材料及塗裝」、編號五六「樓梯止滑石英磚材料及裝貼」，完成基額（均已列入土建部分實際進度）分別為一
０、四三四元、一五四、０七八元，其餘編號項目材料均未見進場。表一至表六，原告所提之自稱已完成之金額，均未經檢驗、安裝及估驗計價，在毫無佐證資料及依據下，原告片面主張已完成若干工程云云，其說詞根本無法為公正第三者所接受，因此原告主張其已完成總進度為百分之六八．一一云云，顯不足採。
（十二）頂蓋工程實際進度部分，原告要求就已施作進度部分，增加計算百分之四．八九乙節，毫無依據：
１、依原告提報之工程圖說出版預定進度表，頂蓋設計圖說包括結構強度計算書、基本佈置圖、細部設計圖、製造圖、安裝圖，其中基本佈置圖雖提送至Ｄ版，且經審查結果為「除註記外，其餘核可」，惟嗣後，原告始終未再提出其後續之修正圖面。
２、九十二年十月七日原告致函被告：「請求將原負責頂蓋設計之新加坡ＲＡ公司更換為ＥＴＡ公司」理由為：「原頂蓋工程分包廠商ＲＡ公司設計部分，經貴處評為粗糙且偏離事實，顯無履約能力，敬請惠予同意更換分包廠商。」，九十三年一月五日原告又再度來函宣稱：因ＲＡ公司設計圖無法通過審查，且無意願承作頂蓋工程，請求儘速審核更換ＲＡ公司為ＥＴＡ公司。查原告前開請求更換分包廠商之行為，顯示認定先前原告所提ＲＡ公司之設計粗糙且偏離事實，應不可採。蓋基本佈置圖只是先期設計圖說之一，縱使基本佈置圖已達「除註記外，其餘核可」階段，惟若後續之細部設計圖、製造圖、安裝圖未繼續依出版預定進度表提出，則其整體設計工作仍然未完成，其設計進度應為０才對，詎料，原告竟以台灣省土木技師公會九五年五月二日就本件工程解約後結算方式，片面認定本工程頂蓋部分，約占全工程的百分之二三．七一，實際已施作百分之四．八九，原告此種將解約結算片面數據，作為解約前未逾期，且完成若干百分比之辯解，顯然毫無依據。是原告至九十三年七月底之實際進度，除預定總進度得依仲裁協會九十三年度仲聲孝字第０九六號仲裁判斷，將原預定總進度百分之九０．九二九修正為百分之九０．００六外，其餘其實際完成總進度部分，因原告所提之自算完成金額部分毫無依據，自不得修正。總結，原告之實際落後進度為百分之二八．五七六（即百分之九０．００六－百分之六一．四三＝百分之二八．五七六），仍達百分之十以上。
（十三）系爭工程頂蓋部分，應否列入本工程總預定進度百分比部分：
１、原告信福公司主張：頂蓋部分，由於定作人台電公司尚未通知開工，故本件工程預定進度表第九至十二期預定進度百分之一三．一五部分，應予扣除，即預定進度應正為０云云。本件統包工程，關於頂蓋部分，承攬人原告應負責設計，試驗及擬定施工計劃送交定作人台電公司審核安全無虞後，即按圖施工，惟自九十一年四月十日定作人被告通知自九十一年四月十八日開始設計之日起，至九十三年七月初全面停工之日止，二年又三個月間承攬人原告由於財力不佳，未覓妥合格之施作頂蓋部分之協力廠商，故無法完成符合安全結構之頂蓋設計圖送交定作人被告審核認可。
２、依承攬契約附件「施工說明書」第四章「一般說明」第四頁第二項「頂蓋部分」記載：「以甲方正式通知起開始設計、備料、製造、運輸，乙方應配合安裝進度自行掌握製造次序與進度，並運抵工地經由甲方完成初步查驗，乙方不得因上述原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期。至於載重資料、風洞試驗報告、強度設計書、基本設計圖、．．．等，均應依頂蓋規範書一五七一－ＳＳ－００五Ｖｏｌｕｍｅ Ⅰ＆Ⅱ要求限期提出。」
３、被告九十一年四月十日Ｄ興施土字第00000000Ｙ號函主旨：（略以）第一期工程，請於九十一年四月十八日開工。說明二：頂蓋部分，亦請同時開始設計。
４、原告於九十一年五月十四日以信福台興字第00000000－00號函檢送「頂蓋工程進度表及圖說出版進度表」提送被告核備。查（頂蓋部分）預定進度表中左側第一項頂蓋設計內，風洞試驗部分，記載於九十一年四月十八日開工，九十一年九月一日提送頂蓋設計圖審查。
５、原告又於九十一年七月一日提送（頂蓋部分）趕工預定進度表左側第一項頂蓋設計內，風洞試驗部分，亦記載於九十一年四月十八日開工。
６、被告又於九十三年四月十八日列表之（頂蓋部分）預定進度表及分月進度表記載：
（１）九十一年四月十八日至九十一年八月十五日風洞試驗完成，占全部工程權重百分比合計百分之０．五一七(即０．０四＋０．一一五×三＋百分之０．一二）。
（２）九十一年八月十五日至九十二年一月九日頂蓋設計完成，占全部工程百分之一．二七七（即０．一二七＋０．二七×四+百分之０．四）。
７、依原告九十三年八月五日列表之「施工總預定進度表（九十三年三月二十二）版」中段，截至九十三年七月底為止，累計頂蓋工程預定進度百分比為一三．九二九（即相當於應完成頂蓋風洞試驗、設計、材料採購、製造（不計工期）百分之一０．八五，加上（第九期）頂蓋主結構、屋面板及附屬工程百分之二．九二一，合計百分之一三．七七七部分）。惟原告之累計頂蓋工程實際進度百分比僅為百分之一．二九九（即相當於僅完成風洞試驗百分之０．
一二，加上頂蓋設計百分之一．二七七，合計百分之一．四０三之一部分，亦即原告截至九十三年七月底為止，其頂蓋設計尚未經台電公司審核合格）。
８、若謂原告主張「由於定作人台電公司尚未通知開工，則頂蓋部分即全部免計預定進度，預定進度為０乙節屬實，則為何承攬人原告於九十一年五月十四日所提出之頂蓋工程進度表，九十一年七月一日所提出之頂蓋趕工進度表，九十三年四月十八日所提出之頂蓋預定進度及分月進度表，及九十三年八月五日所提出之施工總預定進度表需要分別記載頂蓋部分第九、十、十一、十二期之分月預定進度及實際進度，且該預定進度及實際進度？豈不形同具文，亳無用處！更談不上本件承攬契約中約定承攬人負有逾期違約之處罰責任，因此，原告此部分之主張，顯非可採。
三、又原告主張鋼筋及營建材料價格暴漲，情事變更，原告已盡最大履約誠意云云，惟查：
（一）原告顯然誇大鋼筋物價上漲，誇大扣款的影響及扭曲停工之事實：
１、依仲裁協會九十四年八月一日九十三年度仲聲信字第０九九號鋼筋調整款爭議乙案仲裁判決主文記載：「相對人台電公司應給付聲請人原告新台幣二四０四萬五一三八元，原告其餘請求駁回。」（註：原告原請求鋼筋調整款為一
一八、四四二、四五九元，獲勝率為百分之二０．三）。又前開仲裁判斷增加之鋼筋價額調整款占本工程契約總價之百分之０．一九，其所占之百分比甚低。
２、又前開仲裁判斷書第二八頁第四項記載：因訂約當時，系爭工程所在地之鋼筋價格為八、二二０元，此項價格於訂約時應已為聲請人所預見，本仲裁庭考量系爭工程已由相對人支付部分預付款（註：被告於九十一年三月七日支付預付款為三億八、六七０萬元，原告嗣後於九十一年四月十八日開工），並考量情事變更情況下風險分擔原則，認為此增加之成本應由兩造平均負擔，始屬合理，且相對人已針對鋼筋支付物價調款二、三九五萬六、九０七元，此部分應予扣除。至聲請人主張實際之購買且運至工地尚未計價之數量一四六一公噸部分，其實情如何？尚待調查。
３、又依仲裁協會九十四年八月一日九十三年度仲聲孝字第０九六號「展延工期爭議乙案」仲裁判斷書第一頁主文一及第三三頁記載：鋼料上漲、砂石短缺，依情事變更原則，本仲裁庭認為第五期應發還違約金九四五萬元（註：即違約九四．五天，惟實際僅扣九十三年六月份第二十五期五五五萬四、五００元（含稅）及九十三年七月份第二十六期九一萬三、五００元（含稅），合計六四六萬八、０００元，並未扣款九四五萬元，且扣款六四六萬八、０００元，僅佔全部工程款一二億八、九００萬元之百分之０．五而已，何況原告尚欠被告工程預付款一億五一二萬六、八六二元未還），另第六期及第七期應各展延七十天。惟相對於原告鉅大違約天數而言，縱使「本工程採日曆天計」，仍依公共工程委員會九十三年二月十八日調解成立書記載，「假日及休息日免計工期」，為此第一至八期，計免計逾期罰款一０五二天後，再扣除前開仲裁庭准予展延七十＋七十天外，總計原告於九十三年十二月二日被通知終止合約前，仍然逾期六八四．五天，足見原告遲延工期主要係因施工效率甚差，惟原告竟轉移焦點，辯稱係因鋼筋漲價及被告不當扣款所致，顯不足採。
（二）原告無法履約之原因有二：
１、土建部分，係因施工機具及勞工人力長期嚴重不足。被告於九十二年二月二十日至九十三年七月十九日間曾以下列十七次函催原告載明落後已達百分之一０以上，請加派施工機具及加派施工人力。
２、頂蓋部分，原告與下包ＲＡ公司及廣運機械工程股份有限公司（下稱廣運公司），均發生解約爭議，致無法完成設計：雖然原告曾於九十二年三月二十五日提出頂蓋部分工程圖說出版日期預定進度表（包括即將陸續出版基本設計圖、四號、三號、二號、一號室內煤倉製造安裝圖、各項報告書／表及手冊、及竣工圖，合計二０六張）（被證三六），惟原告始終未按其預定進度表所載時程提出前開工程圖說。為此，被告十六次分別致函原告，表明該公司設計進度嚴重落後百分之一０以上，請加緊趕工，惟原告卻仍然置之不理。
３、原告無法正常履約，揆其原因係忙於與其下包公司進行訴訟：
（１）原告與ＲＡ公司訴訟部分（台灣高雄地方法院九十二年訴字第二七二七號）。Ａ、原告於九十二年十月三日對被告ＲＡ公司起訴，請求解除契約並返還二、０００、０００元。原告起訴之理由：ａ、原告與ＲＡ公司於九十年十月一日簽訂合作契約書，約定ＲＡ公司提供系爭頂蓋工程之設計、技術及顧問事宜。ｂ、九十二年一月十七日，原告與ＲＡ公司訂定授權契約書，載明ＲＡ公司應於九十二年一月二十八日前將頂蓋設計圖電子文檔交由原告送審。ｃ、原告於九十二年一月二十二日已支付ＲＡ公司新台二００萬元。惟ＲＡ公司卻無故拖延頂蓋工程設計圖面之送審時程，造成原告送審圖面遲延，有業主被告九十二年二月十二日及九十二年三月十日來文可稽，嗣ＲＡ公司雖有將頂蓋設計圖電子文檔送請業主被告審查，惟所提送文件有諸多問題，迄今仍無法通過業主審查，迄至九十二年七月二四日為止，頂蓋工程進度業已逾期七個月以上，落後工進已達百分之一四．三九八，致使業主被告懷疑原告之履約能力。ｄ、R．A公司已送審之設計圖說僅達到「除註記外，其餘核可」階段，且其後續未再繼續提出送審圖說，亦即ＲＡ公司迄今並未完成頂蓋工程之設計工作，其設計進度嚴重落後，此有業主被告致原告之函文可稽。Ｂ、惟查，ＲＡ公司於九十三年四月七日提出之民事答辯（二）狀卻記載：ａ、原告於九十一年一月十四日向被告投標系爭煤場工程時，與ＲＡ公司並不相識，何來於九十年十月一日簽署合作契約書？事實上ＲＡ公司根本不知原告於九十一年一月十四日向被告投標系爭煤場工程之事。ｂ、查原告於九十一年一月十四日向被告取得系爭煤場工程之後，將「頂蓋工程」發包予興德科技股份有限公司（下稱興德公司）承作設計及施工，嗣原告及興德公司又與廣運公司簽約。ｃ、而原告再於九十一年十一月底與ＲＡ公司簽訂合作契約書。ｂ、嗣興德公司與廣運公司解約，原告推荐合毅實業股份有限公司（下稱合毅公司）與廣運公司簽約，由合毅公司負責頂蓋工程部分之設計及製造工作，惟合毅公司不具備專業設計能力，且無能力製造生產頂蓋工程所需之材料，因此合毅公司所送之設計圖說，屢遭業主被告審核退件，要求補正缺失，因此本件不可歸責於ＲＡ公司。Ｃ、嗣原告於九十四年六月二十一日提出民事撤回起訴狀，經ＲＡ公司同意，本件乃結案。
（２）原告與廣運公司訴訟部分（台灣高雄地方法院九十二年度重訴字第四九三號判決及九十二年重訴字第五六六號判決）：
①原告廣運公司起訴請求被告確認台灣中小企業銀行南港分
公司九十一年十月二十八日連帶保證書所載履約保證金新台幣二三、五００、０００元之債權不存在，經台灣高雄地方法院九十四年十月二十七日九十二年重訴字第四九三號民事判決：原告廣運公司全部勝訴。爭點：ａ、廣運公司與信福公司就系爭煤場工程，於九十一年十月二十四日訂定承攬契約，廣運公司已於九十一年十月二十八日交付
二三、五００、０００元銀行履約保證書，信福公司未於十五日內付清預付款尾款三八、七五０、０００元。ｂ、信福公司於九十二年六月十二日通知廣運公司解約，並擬沒收履約保證金二三、五００、０００元。而廣運公司亦於九十二年七月十五日通知信福公司終止契約。
②原告廣運公司起訴請求信福公司損害賠償三八、七五０、
０００元，經台灣高雄地方法院九十四年四月二十二日九十二年重訴字第五六六號民事判決：原告廣運公司全部勝訴。爭點：ａ、承攬人廣運公司與定作人信福公司於九十一年十月二十四日訂定「頂蓋部分承攬契約」，由廣運公司負責頂蓋部分之設計及施工，原告未依約付清預付款尾款三、八七五萬元，廣運公司爰於九十二年七月十五日通知原告解約。ｂ、原告則以廣運公司未於九一十一年十二月底前完成設計圖審查，嚴重落後，且其所送頂蓋設計資料，經業主被告評為粗糙且偏離事實，無法通過業主及其顧問公司之技術規範要求，且未依指示改正，致遭業主懷疑其履約能力，因此於九十二年六月十二月通知廣運公司解約。
（３）信福公司主張其於九十三年十一月二日終止合約前曾支付風洞試驗費用二、六八三萬六、六七三元及美金一０七萬
一、０００元乙節，揆諸前開訴訟及爭執，足認誇大其詞，毫無根據。
（４）原告即申訴廠商迄今仍積欠業主工程預付款一億五一二萬
六、八一二元未還，該案目前仍由台灣高雄地方法院九十三年建字第六四號（發股）審理中，而本件被告長期因申訴廠商原告累積遲延工期高達百分之二八以上，依約於九十三年六月底扣工款（第二十五期）五、五五四、五００元（含稅）及九十三年七月底扣工程款（第二六期）九一
三、五００元（含稅），合計六、四六八、０００元，於法並無不合，惟申訴人原告主張該公司對於本件煤場工程遲延工程進度高達百分之二八．五七六，完全係因鋼筋漲價，情事變更，及被告不當剋扣九三年六月及七日之工程款九四五萬元所致，不可歸責云云，完全與事實不符，且係卸責之詞，委無可採。
（三）原告以本件終止契約係經雙方合意，並無政府採購法第一百零一條第一０款規定之適用云云，被告說明如下：
１、按被告係於九十三年七月二三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函及於九三年八月九日Ｄ興施字第０九三０八０００一一一號函通知原告原告將刊登政府採購公告。被告係另於九十三年十一月二日以原告原告違反兩造承攬契約第十八條第一項「巨額採購工程進度落後百分之一０以上」約定，通知終止合約。
２、原告主張本件係兩造於九十三年十一月二日開會合意終止合約，並合意進行清算。兩造九十三年十一月二日「興達灰塘興建室內煤場工程」履約協調會議記錄。本件係兩造於九十三年十一月二日開會合意終止合約，被告無須於嗣後以被證六之存證信函對於已終止之契約再為終止之意思表示。
３、被告主張係依承攬契約第十八條第一項及第二十三條第二項第三款後段「巨額採購工程進度落後百分之一０以上」之約定，而單方通知原告即申訴廠商原告負責人甲○○及其保證人合作金庫銀行於九十三年一一月二日開會，當面告知終止合約，並依承攬契約第二十三條第三項約定，辦理工地清理及結算。有兩造九十三年十一月二日履約協調會議記錄。
４、又被告於九十三年十一月二日係對原告終止契約，並非與原告原告合意終止契約，理由如下：
（１）被告於九十三年十一月二日及九十三年十一月四日係以承攬人原告落後預定進度高達百分之三二．七九，依承攬契約第十八條（違約處理）及第二十三條（契約終止、解除）規定終止契約，被告根本未與原告協議終止契約。
（２）被告催促原告進場施工及通知終止合約之證據：九十三年九月三日，被告以永安郵局第一二三號存證信函通知承攬人原告：「貴公司九十三年七、八月份均未施工，兩個月工程進度為零，請儘速安排人員、機具、材料進場施工。」九十三年九月十七日，被告被告以永安郵局第一二五號存證信函通知承攬人原告及合作金庫：「貴公司承攬之『興達灰塘興建室內煤場工程』有關第二十五期及二十六期工程估驗款係依契約規定扣抵第五期分項工程逾期違約金，貴公司如有異議，請依採購承攬契約第二十六條規定辦理，不得藉此而停止施作，請查照。」「仍請貴公司務必展現履約之誠信，儘速安排人員、機具、材料進場施工，並全力積極趕工，以免損及貴公司之權益。」九十三年十月十二日，被告以永安郵局第一二九號存證信函通知承攬人原告：「貴公司承攬本處之『興達灰塘興建室內煤場工程』已停工三個多月，且進度已落後百分譹三０以上，請即日起儘速擬訂趕工計畫進場施工，以展現履約之誠意，否則將依合約規定『終止契約』。」九十三年十一月二日上午十時被告與原告及保證人合作金庫於被告興達施工處第一會議室召開「興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議」，第五項「主席（即被告代表）報告」第三款記載：「室內煤場工程係台電首次經辦之工程，屬政府三級列管工程，台電有絕對之完工時間與壓力；目前本工程進度已嚴重落後超過百分之三０，且已多次受到公共工程委員會、經濟部等上級機關來函督促，尤其土建工程施工現場停工迄今已近四個月，台電已無法讓工程再繼續懸宕下去，故本人今日受命到此依相關程序完成終止契約，終止契約後請儘速完成工地清理與清點、結算以利接續工程發包，如原告覺得台電目前之處置或尚有履約爭議，請循司法程序解決。」另同會議記錄第六項「討論、決議事項」第一款記載：「本次會議主要係宣布終止契約及討論後續之清理與清點、結算。」被告代表劉照雄處長當場向原告負責人甲○○女士通知「終止契約及討論後續之清理與清點結算」。九十三年十一月四日，被告又以永安郵局第一三七號存證信函通知承攬人及合作金庫，存證信函之主旨欄記載：「貴公司承攬本處之『興達灰塘興建室內煤場工程』已停工四個多月，且進度已落後達百分之三二．七七九，依據工程採購承攬契約第十八條及第二十三條規定，自九十三年十一月二日（含）起『終止契約』，請查照。」另「說明欄」記載：旨述工程貴公司自九十三年七月起已連續四個多月現場全面停止施作（僅同年七月一日及十九日各出工七名及三名模板工整理材料），截至九十三年十月底累計預定進度為百分之九四．二０九，累計實際進度為百分之六一．四三累計進度落後為百分之三二．七七九。依據工程採購承攬契約第十八條「違約處理」及第二十三條「契約終止、解除」規定，本處得以書面通知貴公司「終止契約」。契約終止後，貴公司如認為尚有工程履約爭議事項，請循司法途徑解決。契約終止後，凡屬貴公司之器材、物品、機具等，請貴公司於九十三年十二月五日（含）前自行拆除收回並清理現場。如未於期限內自行清理完成，本處將依工程採購承攬契約第二十三條第三項規定，以「遺棄物」處理方式代辦進行工地清理，其代辦清理工地所支出之費用由貴公司負擔。本處將委託公正第三者作契約終止後工程清點結算，屆時請貴公司務必派員配合清點，以確保貴公司權益。
（３）原告九十三年十一月八日以新興郵局第二六０號存證信函函復被告：「有關貴處函稱本公司承攬之『興達灰塘興建室內煤場工程』已停工四個多月，且進度已落後達百分之
三二．七七九，依據工程採購契約第十條及第二十三條規定，自九十三年十一月二日（含）起『終止契約』乙節，本公司特此聲明異議，如說明，敬請查照。」另「說明欄」記載：「覆貴處九十三年十一月四日永安郵局存證信函第一三七號函及一三八號函。前揭存證信函稱貴處依據工程採購承攬契約第十八條及第二十三條規定，自九十三年十一月二日（含）起『終止契約』，惟本件工程係因不可歸責於雙方之不利因素，導致本工程無法順利進行之情事變更，此一特殊情形，貴我雙方經數次協商同意依據工程採購承攬契約第二十三條第一項終止契約辦理。系爭存證信函說明三稱契約終止後，貴處將依工程採購承攬契約第二十三條第三項規定處理，與雙方協議內容不符。茲依本公司與貴處協商之內容，請貴處更正終止契約之依據條款為工程採購承攬契約第二十三條第一項，本公司已施作工程請貴處按實作合格數量依契約單價計價，專用於本工程之設備，亦請貴處核實計償，已訂購但未到場之材料則由雙方依實協議，並依稅雜費百分比支付本公司應得之合理利潤，及退還各項保證金。依前項說明計算後尚待支付工程本公司之價金，性質上仍屬本工程之工程款，應先從預付款扣還，依據貴公司工程採購投標須知第二十三點
（四）承包商如領有預付款，本件工程契約經終止者，得就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年息百分之五計算利息後返還。敬請貴公司將預付款扣還後，依前開規定於終止契約結算後，再辦理預付款餘額返還事宜。」（註：原告此函表明已無法繼續施作，同意依承攬契約規定終止契約）。如前所述，兩造於九十三年十一月二日會議中，被告係單方通知原告終止合約，並非兩造合意終止契約，否則原告豈有於九十三年十一月八日以存證信函對被告所為終止合約聲明異議之理？
（４）被告於九十三年十一月二日以開會形式，當面向申訴廠商原告負責人及保證人合作金庫銀行前金分行負責人為告知終止合約之意思表示。被告嗣後於九十三年十一月四日再以永安郵局第一三七號存證信函書面通知原告及合作金庫銀行前金分行，除重申被告已於九十三年十一月二日片面通知終止合約外，再予詳述終止契約之依據為兩造承攬契約第十八條及第二十三條，並通知將依同契約第二十三條第三項約定，進行工地清理。因此被告並非以存證信函對於已終止之契約再為終止之意思表示。原告於九十三年十一月八日以新興郵局第一二六０號存證信函主張：「兩造應依承攬契約第二十三條第一項終止契約，不同意被告以同契約第十八條及第二十三條第二項及第三項終止約」云云。被告係通知依承攬契約第十八條及第二十三條第二項、第三項約定，因可歸責於承攬人（乙方）之事由，終止契約。惟承攬人原告卻主張依承攬契約第二十三條第一項約定，因不可歸責於承攬人（乙方）之事由，終止契約。如前所述，兩造根本不是合意終止契約，而是被告於九十
三年十一月二日以會議形式單方通知終止契約，而與會人即承攬人原告及保證人合作金庫銀行前金分行並未當場聲明異議。
（５）原告主張依被告九十三年十月二十二日開會通知單、九十三年十一月二日履約協調會議記錄及九十四年二月一日工地清理協調事宜會議記錄足以證明兩造係合意終止契約云云。惟被告九十三年十月二十二日Ｄ興施字第０九三一００六０九二一號開會通知單「開會事由」欄，僅記載：「興達灰塘興建室內煤場工程」履約協調會議。而被告九十三年十一月二日「興達灰塘興建室內煤場工程履約協議會記錄」中，其主要記載重點事項為：①主席（被告劉照雄處長）報告：室內煤場工程，目前本工程進度已嚴重落後超過三０％，本人今日受命到此依相關程序完成終止契約。②討論、決議事項：本次會議主要係宣布終止契約及討論後續之清理與清點結算。被告九十四年二月一日「興達灰塘興建室內煤場工程」終止契約後，有關工地清點協調事宜會議記錄中「討論事項」欄主要記載：「被告委託公正第三人負責清點、結算工作。」由前開一份開會通知單及二份會議記錄觀之，均無原告原告所述，有「兩造合意終止契約」之文義。
５、原告另主張依仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號判斷書有記載被告之代理人沈永宏律師於展延工期爭議仲裁事件中，曾有系爭契約業經雙方合意終止之陳述，足見系爭契約乃經兩造合意終止云云。然查，仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷書固然有被告代理人沈永宏律師陳述「系爭契約業經雙方合意終止」之記載，惟查沈永宏律師係根據被告九十三年十一月二日會議記錄記載：「因信福公司施工進度嚴重落後超過百分之三０，被告依承攬契約第十八條第一項及第二十三條第二項及第三項規定，於會議當場向原告及保證人合作金庫負責人通知終止合約，而信福公司及其保證人合作金庫負責人於會議中均未當場表示異議。」因此被告代理人沈永宏律師才於九十四年間向仲裁協會陳明「系爭契約業經雙方合意終止，既無繼續施工可言，更無所謂延長工期云云之問題。」再者，於同一仲裁判斷書亦記載被告代理人沈永宏律師陳明：「對造始終出工人數嚴重不足。①自開工以來，對造出工人數自始嚴重不足，甚至自九十三年七月份起，更幾乎未出工（敬請參閱同被證二、三之催告函、出工人數表、工期表、工程進度表），就上開事實，為對造所不爭執，依民事訴訟法第二百八十條規定，自生自認效力，法理至明。②系爭工期係以對造按約定正常出工計算再經雙方約定在案，而系爭工程之延宕，純係因對造自始出工人數嚴重不足所致。對造所謂「約定工期過短」云云，無非混淆而已。」（原證二八）因此被告代理人於仲裁協會中所為「系爭契約業經雙方合意終止」之陳述，其本意係以原告違約，嚴重落後施工進度高達百分之三０以上，經被告劉處長依承攬契約第十八條第一項及第二十三條第二項及第三項當面向原告負責人通知終止合約，而原告負責人並未當場聲明異議，因而推定雙方合意終止契約而言，此與本件原告於九十三年十一月八日以新興郵局第一二六０號存證信函聲明異議，並希望依承攬契約第二十三條第一項終止契約之意思，並不相符。
６、原告主張依照承攬契約第二十三條規定及被告九十四年九月二十八日工程驗收記錄，均足以證明兩造合意終止契約云云。查被告九十四年九月二十八日工程驗收記錄記載（略以）：壹、前言一、本次辦理工程契約終止驗收。二、承攬契約第二十三條之契約終止相關規定：本條契約終止內容涵蓋三種不同之情況（如附件一－情況甲、情況乙及其他情況三種），由於甲乙兩造對於契約終止原因之見解不同，故本次驗收時乃就情況甲、情況乙之不同辦理結果，分別記錄如第二條及第三條。（註：甲乙兩造對於契約終止原因之見解不同，另循司法途徑處理。）
（１）終止契約情況甲（註：即依承攬契約第二十三條第一項，因不可歸責於乙方之事由而通知終止契約之情形）一、處理原則：乙方已做工程由甲方按實做數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，已訂購但未到場之材料由甲乙雙方依實協議。三、工期結算：１、第一至第八期各期之工期結算：工期明細表。２、第九至第十三期尚未通知開工。
（２）終止契約情況乙（即依承攬契約第二十三條第二項，因可歸責於乙方之事由而通知終止契約之情形）處理原則：不論工期逾期與否，終止全部契約時應以當時之履約保證差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收，並應返還甲方當未扣回之預付款及自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。乙方（原告）代表意見：本案係九十三年十一月二日履約協調會議，因營造工程原物料價格異常上漲，甲、乙雙方合意終止契約，應依契約第二十三條第一項(情況甲）（註：因不可歸責於乙方之事由而終止契約之情形）辦理終止契約結算及退還各項履約保證。（被告）興達施工處意見：乙方意見第一條甲方認為終止契約之原因，應依契約第二十三條第二項（情況乙）（註：因可歸責於乙方之事由而終止契約之情形）。「工程驗收記錄」附件一：即承攬契約第二十三條「契約終解除」之約定。其中：①所謂情況甲：係指第二十三條第一項，因不可歸責於乙方（信福公司）之事由，而由甲方被告通知終止契約之處理方式。②所謂情況乙：係指第二十三條第二項及第三項，因可歸責於乙方（原告）之事由，而由甲方（被告）通知終止契約之處理方式。③所謂其他情況：係指第二十三條第四項，因可歸責於甲方（台電公司）之事由，而由乙方（原告）通知終止契約之處理方式。「工程驗收記錄」：「興達灰塘興建室內煤場工程」各期工程明細表，其中備註欄第四項記載：「上列第七、二、四、六、八期工程未完工，以終止契約日期九十三年十一月二日為基準，計算各期工程逾期天數」。如前所述，依前開工程驗收記錄記載，被告係主張依承攬契約第二十三條第二項及第三項約定通知終止契約，而原告則主張被告係依承攬契約第二十三條第一項約定通知終止契約，兩造對於終止契約之依據，顯然不同，因此本件原告主張兩造合意終止契約乙節，顯非可採。
７、仲裁協會九十三年仲聲孝字第九六號及九十三年仲聲信字第九九號，於九十四年四月七日第四次詢問會記錄第九頁記載：「張聲代（即聲請人之代理人張克源）陳述：『關於終止的部分跟仲裁庭說明。工程在九十三年十一月二日經過雙方開協調會，當時基於各種因素，相對人（被告）認為聲請人（原告）無法繼續施工，因此在會議上提出這個建議，雙方便合意終止。終止後為什麼聲請人（原告）要請求工期呢？因為相對人（被告）在終止前有發函跟聲請人（原告）說，要依照採購法第一百零一條規定，將聲請人（原告）提報不良廠商，而認定的依據是聲請人（原告）施工進度落後超過百分之二０。但是進度是否落後牽涉到工期的問題，而相對人（被告）在通知聲請人（信福公司）之後，聲請人（原告）依照採購法的相關規定異議申訴，現在還在審理當中。』」。如前所述，本件原告負責人甲○○於九十三年十一月二日赴被告興達施工處參加履約協調會之前，業已接獲被告以原告施工進度落後百分之二０以上，違反承攬契約第二十四條第一項第十一款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」約定，通知擬依政府採購法第一百零三條規定，將原告列為不良廠商，刊登政府採購公報，而原告亦已依同承攬契約第二十四條第二項約定程序提出，提出政府採購異議申訴。嗣後，於九十三年十一月二日兩造於履約協調會議中，主持人即被告代表劉照雄處長確已當場表明，原告因自九十三年七月初以來，迄今業已停工四個月，且遲延工程進度高達百分之三０以上等因素，無法繼續施工，因而當場向與會之原告負責人甲○○通知終止合約之意。因此，九十三年十一月二日當天會議主持人即被告代表劉照雄處長確係單方對原告宣告終止契約，查被告主持人於會場宣告終止契約之前，確未經過兩造協商及討論。本件原告主張九十三年十一月二日係兩造合意終止契約乙節，完全與事實不符，不能採信。
８、被告通知擬刊登政府採購公報之日期，係在通知終止合約日期之前，兩者不同，且兩者係分別適用政府採購法第一百零一條第一項第十款或第十二款之規定，原告起訴主張「本件終止契約係經雙方合意，並無採購法第一百零一條第十款規定之適用」云云，應屬兩者互為混淆之誤會。
（四）頂蓋部分，被告有無通知開工及催告趕工？
１、原告主張頂蓋部分，被告尚未通知開工，故第九至十二期工期無法計算。依承攬契約施工說明書第四章「一般說明」第五頁記載云云。
２、被告主張頂蓋部分，被告除以口頭通知外，又於九十一年四月十日以書面通知原告自九十年四月十八日起開始設計。依承攬契約附件「施工說明書」第四章「一般說明」第四頁第二項「頂蓋部分」記載：「以甲方正式通知起開始設計、備料、製造、運輸，乙方應配合安裝進度自行掌握製造次序與進度，並運抵工地經由甲方完成初步查驗，乙方不得因上述原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期。至於載重資料、風洞試驗報告、強度設計書、基本設計圖．．．等，均應依頂蓋規範書一五七一－ＳＳ－００五ＶｏｌｕｍｅⅠ＆Ⅱ要求限期提出。」被告九十一年四月十日Ｄ興施土字第00000000Ｙ號函主旨：（略以）第一期工程，請於九十一年四月十八日開工。頂蓋部分，亦請同時開始設計。原告爰於九十年五月十四日以信福台興字第00000000－00號函檢送「頂蓋工程進度表及圖說出版進度表」提送被告核備，查頂蓋部分預定進度表中左側第一項頂蓋設計內，風洞試驗部分，記載於九十一年四月十八日開工，九十一年九月一日提送頂蓋設計圖審查。原告又於九十一年七月一日提送（頂蓋部分）趕工預定進度表左側第一項頂蓋設計內，風洞試驗部分，亦記載於九十一年四月十八日開工。原告又於九十三年四月十八日列表之（頂蓋部分）預定進度表及分月進度表記載：九十一年四月十八日至九十一年八月十五日風洞試驗完成，占全部工程權重百分比合計百分之０．五一七（即０．０四六＋０．一一五×三＋百分之０．一二六）。九十一年八月十五日至九十二年一月九日頂蓋設計完成，占全部工程百分之一．二七七(即０．一二七+０．二七六×四+百分之０．四六)。依原告九十三年八月五日列表之「施工總預定進度表（九十三．三．二十二）版」中段（被證十一），截至九十三年七月底為止，累計頂蓋工程預定進度百分比為一三．九二九（即相當於應完成頂蓋風洞試驗、設計、材料採購、製造（不計工期）百分之一０．八五六，加上（第九期）頂蓋主結構、屋面板及附屬工程百分之二．九二一，合計百分之一三．七七七部分）。惟原告之累計頂蓋工程實際進度百分比僅為百分之一．二九九（即相當於僅完成風洞試驗百分之０．一二六，加上頂蓋設計百分之一．二七七，合計百分之一．四０三之一部分，亦即原告截至九三年七月底為止，其頂蓋設計尚未經被告審核合格）。被告曾經十七次催告原告趕工施作頂蓋部分。
①本工程頂蓋部分，原告係分包予新加坡專業廠商ＲＡ公司
，由其負責設計、製造、安裝，該部分工程，被告通知原告於九十一年四月十八日開始設計後，原告曾分別於九十一年十一月二十五日、同年十二月二十四日、九二年二月二一日提出「結構強度計算書」Ａ／Ｂ／Ｃ版，另於九十一年十月二十三日、同年十一月十五日、九十二年一月十三日、同年三月七日、同年五月三０日提出「基本佈置圖」０／Ａ／Ｂ／Ｃ／Ｄ版，此後，原告即未再提出任何設計圖說，因此本件頂蓋部分設計工作隨即停頓。
②其後被告曾分別於九十二年六月二日、同年月十二日、同
年月三十日、同年七月十五日、同年月二十四日、同年八月十一日、同年九月五日、同年十月九日、同年月三十日，九度行文催促原告提出頂蓋後續設計，惟原告均置之不理。
③九十二年十月三日原告與ＲＡ公司因履約爭議向高雄地方
法院提出與ＲＡ公司解除契約之訴訟。九十二年十一月十七日原告向被告提出要求撤換原頂蓋分包商新加坡ＲＡ公司，惟迄九十三年十二月已超過一年，仍無法依契約規定完成更換其他分包廠商之程序，頂蓋設計工作因而停頓，至頂蓋製造、安裝部分亦因受設計工作停頓之影響，致迄終止契約為止，仍未開始製造及安裝。
３、頂蓋部分，未完成設計及審核，原告應否負責？原告主張頂蓋部分係因分包廠商ＲＡ公司違約拒不履行頂蓋設計工作，致頂蓋進度大幅落後，不可歸責於原告。被告主張本件頂蓋部分工程進度嚴重落後，完全應由原告自己負起責任，不能推諉他人，理由及證據如下：
（１）依公共工程委員會公布之「採購契約要項」第八項規定：「廠商不得以不具備履行契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商。對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全責任。分包契約報備於機關者，亦同。廠商擬分包之項目及分包廠商，機關得予審查。」
（２）頂蓋工程進度嚴重落後，係因原告選用分包商十分草率，尤其與其頂蓋分包商ＲＡ公司所訂投標前協議契約不夠縝密，及未能掌握時機積極進行更換分包商手續所致，而招標機關亦曾以書面一七次催告申訴廠商加緊趕工：查原告資本額僅有一億元，卻承攬本件承攬人負責帶工帶料之一、二八九、０００、０００元（含稅）之工程，其流動資金並不充裕；加上原告選用頂蓋分包廠商方面，十分草率，訴訟糾紛甚多，無法順利解決。①原告於九十一年二月一日與被告訂定本件煤場土建及頂蓋（統包）承攬契約之前，雖向被告陳明其頂蓋分包廠商為ＲＡ公司，經被告核可在案，惟原告當時竟尚未與ＲＡ公司簽訂「合作契約書」。②原告與被告訂定承攬契約後，頂蓋部分，並非交給ＲＡ公司設計及施工，而實際上，最先係將本件「頂蓋工程」交由分包商「興德公司」設計及施工，嗣因興德公司資金不足，原告又找「廣運公司」與興德公司聯合分包頂蓋設計及施工，惟實際上仍由興德公司負責設計及施工，而廣運公司只是負責資金調度而已。詎料廣運公司嗣後又與興德公司解約，興德公司退出頂蓋設計工作，原告再找「合毅公司」接續頂蓋設計及施工工作，惟合毅公司不具頂蓋專業設計能力及材料生產能力。③九十一年十月二十四日，原告將前開「頂蓋工程」部分，以二億三五００萬元轉包給「廣運公司」承攬（統包）施作，嗣廣運公司於九十一年十一月二十二日依約提出五、八七五萬元定期存單給原告設定質權作為同額預付款之保證金，惟原告應依約於九十一年十二月六日付清預付款，僅支付二、０００萬元，尚欠三八七五萬元預付款未付，為此廣運公司於九十二年間對原告提出「確認請求權不存在」及「損害賠償」等二件民事訴訟，原告均為敗訴。按ＲＡ公司係原告於九十一年一月十四日投標前依招標須知規定自行覓妥之頂蓋分包商。依原告九十一年十一月二十二日第一次提出之投標前與ＲＡ公司九十年十月一日簽訂之合作協議書，與九十一年十二月三日第二次提出（投標前與ＲＡ公司簽訂同一日期卻不同版本）之合作契約書，及九十二年一月二一日第三次再提出與ＲＡ公司於九十二年一月十七日（得標後一年）簽訂之授權契約書顯示，其三次契約內容，ＲＡ公司只是負責設計顧問資詢服務而已，其服務金額空白，其餘契約內容，多處模稜兩可，語意不清，又無違約罰則約定，致嗣後雙方爭議不斷。關於原告所選用之Ｏ．Ｅ．Ｍ加工廠須經ＲＡ公司認可乙節，此係原告欲圖於ＲＡ公司設計後，自行在台生產。而ＲＡ公司則為維護其商譽與品質，堅持原告所選用之Ｏ．Ｅ．Ｍ加工廠應經ＲＡ公司認可，雙方因而合意簽訂授權契約書。惟此部分，被告與原告所訂定之採購契約中，並未如此規定。查本件頂蓋工程進度並未完全受限於ＲＡ公司，因被告於採購承攬契約第十三條第三項「工程變更」中，已有更換分包商之規定，然原告於二００三年一月十七日授權契約中，僅支付ＲＡ公司二００萬元而已，而原告卻遲至九十二年十一月十七日才提出更換分包商之要求，惟之後又未依契約規定完成更換分包商手續，查頂蓋工程進度，原告自九十一年四月十八日開始設計至九十二年五月三十日最後一次提送設計圖為止，歷經一三個月僅完成百分之０．０八一，信福公司對於近三億元之頂蓋工程，竟如此疏忽、散漫，因此申訴廠商原告辯稱『從未懈怠』，『已盡最大履約誠意』云云，實無法令人信服。原告雖於九十二年十一月十七日欲依採購承攬契約第十三條第三項第四款「較契約標示者更優」之規定，擬更換分包商為ＥＴＡ公司，擬依契約規定，提出規格、功能、效益、價格比較表，供被告評估是否優於原契約之標示，並要求重作風洞試驗。由於ＥＴＡ公司並非頂蓋桁架之專業廠家，為此，被告無法同意其要求。九十三年四月十七日原告又行文被告，改稱ＥＴＡ公司及Ａｄａｍｓ係聯合承攬。由於Ａｄａｍｓ公司經證實確為頂蓋桁架專業廠家，為此，被告才同意信福公司可依契約規定，開始進行分包商更換之資格認可程序，並派員赴英國配合於九十三年六月二十一至二十三日重作風洞試驗。惟試驗結束後，原告一直未依採購規範規定提出一：二００模型比例之試驗報告，亦未依承攬契約第十三條第三項規定提出規格、功能、效益、價格比較表供被告評估是否優於原契約標示者，因此無法完成更換分包商為ＥＴＡ公司及Ａｄａｍｓ公司之認可程序，令人遺憾。
（３）綜上，原告自九十二年五月三十日最後一次提送設計圖至九十三年十一月二日終止契約為止，長達十七個月，若先前受制於ＲＡ公司，則此期間內，顯然尚有充足時間可依契約規定完成更換分包廠商之作業程序，且招標機關亦曾以書面十七次催告申訴廠商加緊趕工，惟原告卻不把握時機積極配合進行更換分包商程序，致進度持續嚴重落後，且致終止契約。原告辯稱，本件頂蓋工程遲未完成設計部分，責任在分包廠商ＲＡ公司，承攬人原告並無責任云云，揆諸公共工程委員會前開「採購契約要項」第八項規定，顯不可採。再者，原告對於該公司與分包廠商「興德公司」、「廣運公司」及「合毅公司」之訴訟及其他糾紛事件，避而不談，而僅將本件無法完成頂蓋設計責任，推給ＲＡ公司，亦不合理。
五、終止契約後，被告結算有何損失，及如何對原告及其保證人求償？
１、原告主張頂蓋部分，本件終止契約係不可抗力所致，被告不能求償云云。被告主張本件終止合約後，招標機關被告經初步概算，總受損金額為：六三四、七八二、八六二元（約占承攬契約總金額一、二八九、０００、０００元之百分之四九），其明細如下：預付款及利息損失：申訴廠商尚欠招標機關預付款一三五、六四０、０００元，法定百分之五利息（從九十一年三月七日算至九十六年三月六日）為三三、九一０、０００元，合計一六九、五五０、０００元。重新發包差額損失四六０、０九九、八六二元。
①土建部分，招標機關於九十四年十一月十日重新發包予喬
泰營造有限公司，發包金額三六０、０００、０００元（含稅）。
②頂蓋部分，招標機關於九十四年九月十三日重新發包予沿
平興業股份有限公司六四九、０００、０００元（含稅）。
③依公正第三者高雄市建築師公會九十四年七月三十一日結
算書第一至三頁記載，申訴廠商於合約終止時，已完成總金額為七四０、０九九、八六二元（含稅），與原承攬契約總金額一、二八九、０００、０００元（含稅）比較，未完成金額為五四八、九００、一三八元。而申訴廠商未完成金額減前開土建及頂蓋重新發包部分（均含稅），即為招標機關重新發包之差額損失金額四六０、０九九、八六二元（含稅）。（即五四八、九００、一三八元－三六
０、０００、０００元－六四九、０００、０００元＝四六０、０九九、八六二元）。（契約終止後，於九十四年二月二十五日委託公正第三者高雄市建築師公會辦理現場清點、工程數量計算、結算，委託金額三八八五、０００元（被證五十五）。終止契約後，於九十四年五月六日向鷹隆企業有限公司承租現有鷹架金額五二０萬元。終止契約後，於九四年五月六日向正男興業有限公司承租現有鋼板樁金額四五萬元。終止契約後，於九十四年九月二十日委託宗勝營造有限公司拆除清理已經立鋼筋模板工作費用二三八萬元。由於原告遲延煤場土建及頂蓋工程，影響另一包商台灣士敏股份有限公司所承攬之「興達室內煤場皮帶機、堆取煤機、電氣設備及控制系統統包工程」無法順利施作，承商台灣士敏公司即將求償損失，金額未定。此外，招標機關與申訴廠商間之訴訟費用（含裁判費、律師費）尚未計入。
２、終止合約前，因工期爭議及情事變更事項，申訴廠商信福公司所獲得之補償及利益為：一五二、六九五、一三八元，其明細如下：工期爭議部分：減省逾期違約金一０五、二００、０００元。
①由於兩造承攬契約附件「施工說明書」總則第二十三條第
二項雖有規定，本件工程所訂各項工期均以「日曆天計」，惟未明定「週休二日」即「假日及休息日」應否免計工期。申訴廠商爰向公共工程委員會申訴，經該會九十三年二月十八日調字第九二四七九號調解成立，決定本件「以日曆天計」之工程，得扣除假日及休息日，此乃打破「以日曆天計」之工程慣例，屬超級優惠之決定，申訴廠商為此減少土建部分第一期至第八期逾期工期。
②依「施工說明書總則」第四章「一般說明」第三條第（一
）項規定，土建部分，每逾一日曆天，應繳納違約金十萬元，則申訴廠商為此得以節省違約金一０五、二００、０００萬元（被證二）。
③原告辯稱其努力施工，提前完成第一、三、五期工程乙節
。揆諸原告於九十一年四月十八日、九十一年五月十七日、及九十一年六月七日所提施工計畫書、施工總預定進度表、（頂蓋部分）預定進度表及趕工預定進度表顯示，原告所述，完全與事實不符：Ａ、第一期：九十一年四月十八日開工，九十二年八月二完工，施工天數四百九十五天，較契約工期三百二十日曆天，逾期一百七十五天。嗣扣除ａ、四次核准展延工期合計三十六天。ｂ、公共工程委員會調解假日、休息日免計工期一百四十三天。是本件不計逾期。Ｂ、第三期：九十一年六月十七開工，九十二年十一月二十日完工，施工天數五二二天，較契約工期三百四十日曆天，逾期一百八十二天。嗣扣除ａ、三次核准展延工期合計三十一．五天。ｂ、公共工程委員會調解假日、休息日免計工期一百五十九天。是不計逾期。Ｃ、第五期：九十一年七月二十二日開工，九十三年四月十二日完工，施工天數六百三十一天，較契約工期三百四十日曆天，逾期二百九十一天。嗣扣除ａ、二次核准展延合計三十
二．五天。ｂ、公共工程委員會調解假日、休息日免計工期一百六十四天，ｃ、仲裁判斷准予展延九十四．五天。結論：不計逾期。Ｄ、因此申訴廠商所陳第一、三、五期，實際上均屬逾期完工，嗣因公共工程委員會調解及仲裁協會豁免逾期罰款，並非原告提前完工。Ｅ、情事變更部分：獲利四、七四九萬五、一三八元。ａ、由於鋼料價格上漲及砂石漲價，仲裁協會九十四年八月一日九十三年度仲聲孝字第九六號判斷：土建部分，第六期及第七期，均准各展延工期七十天，另第五期逾期九四．五天，已扣違約金九四五萬元部分（註：第二十五期估驗款僅扣五、五
五四、五００元，第二六期僅扣九一三、五００元，合計僅扣六、四六八、０００元，均含稅），應予返還。為此申訴廠商得以節省逾期違約金二三、四五０、０００元。
ｂ、由於鋼料價格上漲，仲裁協會九十四年八月一日九十三年度仲聲信字第０九九號判斷：招標機關應補償申訴廠商二四、０四五、一三八元，占全部總工程款百分之０．
一九。ｃ、以上兩項金額合計四七、四九五、一三八元。即使，招標機關、仲裁協會及公共工程委員會寬容，為申訴廠商就土建嚴重逾期部分，尋求解套方法，扣除核定展延工期、公共工程委員會調解假日、休息日免計工期、仲裁判斷展延工期，惟最後結算結果，土建部分，申訴廠商仍然逾期六八四．五天（其中第七期逾期一七一．五天，第二期逾期二三七天，第四期逾期一六四天，第六期逾期三五天，第八期逾期七十七天），應處逾期違約金六、八四五萬元。
④由於申訴廠商施作土建各期工程，逾期甚多，審計部就被
告九十三年度營業決算，依決算法派員抽查後，曾於九十四年六月六日致函被告載明：「興達灰塘興建室內煤場工程（契約金額一、二八九、０００、０００元），計分十三期施工，其中第二、三、四、五、七期，均逾契約規定完工期限，前經本部派員查核九十二年度決算時，函請應於驗收確定後，依規定向承商計罰逾期違約金。經查貴公司業於九十三年十一月二日與承商終止契約，惟迄未依規定，就承商逾期天數，計罰違約金。」。因此申訴廠商原告指謫被告於九十三年七月八日來函就第二十五期及第二十六期估驗款中，依承攬契約附件「施工說明書」總則第二十三條第二項規定扣除逾期違約金九四五萬元，造成下包廠商停止出工乙節，完全與事實不符，查原告自九十三年七月一日起，幾乎已全面停工，原告之下包拒不出工，與業主被告對信福公司違約扣款無關。
⑤被告對原告及其保證人之求償訴訟，請求返還預付款部分
，查Ａ、被告於九十三年一二月一日對原告及其連帶保證人合作金庫銀行前金分行返還預付款一三、五六四０、０００元，目前係由台灣高雄地方法院九十三年建字第六四號審理中。Ｂ、本件預付款訴訟中，被告於九十五年六月十六日提出減縮聲明，改為請求返還預付款一五、一二六、八六二元，及算至九十六年三月六日為止之利息三、三九一萬元，理由如下：ａ、被告原告就本件工程履約爭議，曾向仲裁協會聲請二件仲裁案件，經該仲裁協會於九十四年八月一日分別作成判斷如下：（ａ）九十四年八月一日九三年度仲聲孝字第九六號「展延工期爭議事件」，仲裁判斷主文第三項記載：「相對人（被告）應返還聲請人（原告）興達灰塘興建室內煤場工程第五期工程逾期違約金扣款九四五萬元整及自本仲裁判斷書正本送達相對人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（註：查被告擬就原告施作第五期分項工程款中扣除逾期違約金九四．五天，每天一００、０００元，合計九、四五
０、０００元部分，實際僅扣款六四六萬八、０００元而已，其中第二十五期工程估驗款僅扣五、五五四、五００元（含稅），另第二十六期估驗款僅扣九一三、五００元（含稅），而自九十三年七月起，至九十三年十一月二日終止契約日止，原告連續四個月均未出工，故業主被告無法如預期扣足九、四五０、０００元，而實際上僅扣到六、四六八、０００元，此有原告於九十三年七月五日及九十三年八月九日所開立之統一發票可證，因此，此部分仲裁協會之判斷顯有錯誤。ｂ、又九十四年八月一日九十三年度仲聲信字第九九號「鋼筋調整款爭議事件」，仲裁判斷主文第一項記載：「相對人應給付聲請人二四０四萬五一三八元（含百分之五營業稅）暨自本件裁判斷書正本送達相對人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」ｃ、前開二件仲裁判斷，兩造均未聲請法院撤銷判斷，因而確定。Ｃ、關於前開二件仲裁判斷金額，本件原告已於九十五年六月九日以Ｄ興施字第０九五０五００二三九一號函通知被告及合作金庫銀行前金分行表明與本件預付款請求金額，於同額部分，互為抵銷，即抵銷ｃ、已沒收之第五期工程逾期違約金六、四六八、０００元（含稅）及ｂ、鋼筋調整款二四、０四五、一三八元（含稅）。經抵銷結果，被告尚積欠被告預付款一億五一二萬六、八六二元，為此原告謹提出本件更正訴之聲明，惟應再計預付款利息，截至九十六年三月六日為止，原告尚欠利息金額三、三九一萬元。請求給付履約保證金部分：另被告以承攬人原告違反承攬契約及履約保證金連帶保證書約定，於九十四年七月六日對保證人合作金庫銀行前金分行起訴請求給付六０、九八三、六四三元之履約保證金，目前該案係由台灣高雄地方法院九十四年重訴字第二三六號（慶股）審理中。
六、另公共工程委員會九十六年三月十五日工程訴字第０九六００一０五六六０號函送「採購申訴委員會訴0000000號（申訴人信福營造有限公司與相對人台東縣消防局間）刊登採購公報之審議判斷書，可知：
（一）本件原告除本件因遲誤期限，遲延工作百分之三二．七七九，情節重大，又無故停工，未完成工作，經被告台電公司依政府採購法第一百零一條及第一百零三條規定刊登政府採購公告不良廠商終止契約外，最近又發現，公共工程委員會受理原告信福公司與相對人台東縣消防局間「台東縣消防局本部新建工程」乙案，有完成工作，惟完成工作前，遲延工程百分之二七，經台東縣消防局公告為不良廠商，兩案互相比較，本件原告興建「興達灰塘興建室內煤場工程」其違約情節，顯然更為嚴重。
（二）依公共工程委員會採購申訴委員會訴0000000號審議判斷書記載：
１、系爭工程於九十三年二月三日訂約，同年二月二十六日開工，原訂工期三百七十日曆天，預定九十四年三月一日完工。履約期間招標機關（台東縣消防局）曾同意申訴廠商（信福公司）延展工期七天及經本會調解成立展延二四六天（調九四０五一三號），致本工程履約期限延至九十四年十一月九日，總工期亦相對延長為六百二十三天。嗣因申訴廠商（信福公司）未能於其所承諾九十五年三月三十一日完工，經審計部台灣省台東縣審計室九十五年八月二十三日審東縣三字第０九五０００四二七三號函附審核通知予招標機關，表示系爭工程有履約進度落後及逾期違約金短計等情，招標機關遂於九十五年十月二十日以消行字第０九五０００六六九八號函通知申訴廠商將依本法第一百零一條第一項第十款規定辦理，申訴廠商因而提出本件申訴。
２、經查申訴廠商（即信福公司）已於九十五年十二月十五日申報竣工，而工程進度截至九十六年一月二十五日止亦達百分之九九．七，惟該施工進度距離原訂九十四年十一月九日完工日，確實有嚴重落差。倘若以申訴廠商之逾期天數四四百二十天除以總工期六百二十三天（三七０＋七＋二四六＝六二三），其履約落後比例約為百分之七一（四四二÷六二三＝０．七一）。又縱使申訴廠商就上開逾期部分，已另向本會提出調解申請（高九五０七一七）並經本會調解建議招標機關再核給申訴廠商二百十五天工期，惟姑不論上開調解案之調解結果是否為兩造當事人所接受，本件申訴廠商於扣除上述二百十五天後，仍然逾期二百二十七天。倘若以上述逾期二百二十七天除以總工期八百三十八天（三七０＋七＋二四六＋二一五＝八三八）申訴廠商之履約落後比例為百分之二七（二二七÷八三八＝０．二七）仍符合本法施行細則第一百十一條所定「履約進度落後百分之二０以上，且日數達十日以上」之規定。
３、綜上所述，本件招標機關（台東縣消防局）擬依本法第一百零一條第一項第十款規定將申訴廠商刊登政府採購公報，於法並無不合，原異議處理結果為相同之認定，亦無違誤，應予維持。
七、原告又主張依仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九六號九十四年三月一０三次詢問會記錄記載原告之代理人沈永宏律師於展延工期爭議仲裁事件中，曾有系爭爭契約業經雙方合意終止之陳述，足見系爭契約乃經兩造合意終止云云。惟查：
（一）依仲裁協會九十三年仲聲孝字第九六號仲裁事件，九十三年三月十日第三次詢問會記載被證二十二沈相代即沈永宏律師：報告仲裁庭根據我的瞭解九十三年十一月二日雙方對於有關契約已經終止。楊聲代即楊文山律師：這跟仲裁沒有關係吧？沈相代即沈永宏律師：對對對。我們只是要瞭解契約有沒有終止十一月二號老闆有親自簽字終止。黃仲裁即黃陽壽仲裁人：合意終止？沈相代即沈永宏律師：對。楊聲代即楊文山律師。我想這跟仲裁沒有關係，我們不需要做意見表示。沈相代即沈永宏律師：不不不，整個法律關係會不一樣，如果終止的話，哪有延長工期的問題。楊聲代即楊文山律師：如果你認為攻擊防禦需要的話，你主張好不好？沈相代即沈永宏律師：這是第一個，第二個是已經欠，缺權利保護要件假如契約已經終止的話，那麼原本的法律關係會不一樣。楊聲代即楊文山律師：終止之後還是有損害賠償的問題，怎麼會沒有保護的必要呢？
（二）如前所述，被告代理人沈永宏律師雖然陳述：「本件工程於九十三年十一月二日雙方對於有關契約已經終止，老闆有親自簽字終止」，惟原告代理人楊文山律師當場表示不認同沈律師之陳述，且拒絕表示意見。問題是，無論被告或原告之「老闆」，不但均未於九十三年十一月二日簽字同意終止，且雙方迄今始終未訂定「終止契約書」，如何有合意終止？
（三）事實上，沈永宏律師係將九十三年十一月二日會議記錄誤會為兩造簽訂合意終止契約之文件。定作人被告於九十三年十一月二日召開履約協調會議之日，於開會之前，台電公司除會議主席劉照雄處長及記錄范中興外，有吳吉源等十八人於出席人員簽名冊上簽到，承攬人信福公司則有負責人甲○○及陳國榮簽到，其中陳國榮於簽名時加註「會前」，另保證人合作金庫銀行有謝深潭、丁○○二人簽到，該次會議散會時及散會後，三方均未簽署任何文件添事後被告記錄范中興依據會議中，與會人員發言內容，整理出「會議記錄」，分別函送承攬人原告及保證人合作金庫銀行存參。
（四）依前項九十三年十一月二日履約協調會議記錄中，有關終止契約部分之記載如下：
１、查前開會議記錄中，第五項主席（即台電公司代表）報告第三款記載：室內煤場工程係台電首次經辦之工程，屬政府三級列管工程，台電有絕對之完工時間與壓力；目前本工程進度已嚴重落後超過百分之三０，且已多次受到公共工程委員會經濟部等上級機關來函督促，尤其土建工程施工現場停工迄今已近四個月，台電已無法讓工程再繼續懸宕下去，故本人今日受命到此依相關程序完成終止契約，終止契約後請儘速完成工地清理與清點結算以利接續工程發包，如信福公司覺得台電目前之處置或尚有履約爭議，請循司法程序解決。
２、另同會議記錄第六項「討論、決議事項」：第一款記載：台電公司代表陳述「本次會議主要係宣布終止契約及討論後續之清理與清點、結算。」第二款記載：信福公司代表陳述鋼筋價額調整及工期爭議。第三款記載：信福公司代表陳述第五期工程款中被扣抵逾期違約金爭議。第四款記載：信福公司代表陳述終止契約後，有已完成但未經估驗之部分爭議。第五款記載：保證人合作金庫陳述同意代償信福公司尚未還清之工程預付款，惟因金額龐大，請給予處理時間。
３、由九十三年十一月二日前開履約協調會議記錄所示，除定作人台電公司會議主持人劉照雄處長當面向承攬人、負責人及保證銀行負責人宣告終止本件工程合約及保證銀行代表人陳述同意代償預付款部分較為明確外，有關承攬人信福公司負責人甲○○女士所陳述之①鋼筋價額調整及工期爭議，②第五期工程款扣抵逾期違約金爭議，③終止契約後有已完成但尚未估驗部分爭議，主持人即台電公司代表當場陳述，均應循仲裁程序及司法程序解決，因此此三部分之爭議尚無定論。
（五）會議中，台電公司代表、信福公司代表及合作金庫銀行代表均未陳述合意終止契約之事，因此台電公司代理人沈永宏律師於九十四年三月十日於仲裁協會九十三年度仲聲孝字第九號陳述，「九十三年十一月二日老闆有親自簽字終止」乙節，顯屬誤會。
八、原告至九十三年七月底為止，其遲延工期進度是否已逾百分之一０？
（一）原告主張關於本件工程，全部僅遲延進度百分之三．二八七云云。然被告於九十三年七月二十三日以Ｄ興施字第０九三０七００九一號函，以「承攬人信福公司至九十三年月底為止，累計進度落後高達百分譹二八．０四（即原累計預定進度應為百分之八九．四七五，惟實際累計進度僅為百分之一．四三），之前，台電公司曾於九十三年五月十九日、九十三年月十五日兩度函請原告加緊趕工，惟信福公司均未改善進度，甚至自九十三年七月一日起，無人出工，工地現場已陷於停工狀態，進度落後持續擴大，而有政府採購法第一百零一條第一項第十款『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』之情形」等理由，通知承攬人信福公司將依同法第一百零二條第三項規定，將該公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報。（被證二十四）
（二）查原告於二００四年八月五日列表之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（九十三年三月二十二版）」亦記載，本件工程截至九十三年月底為止，其總累計預定進度百分比為百分之八九．四七五，總累計實際進度百分比為百分之一．四三。（經計算結果，累計進度落後百分之二八．０四）。另截至九十三年七月底為止，其累計預定進度百分比為百分之九０．九二九，總累計實際進度百分比仍為百分之一．四三（經計算結果，累計進度落後百分之二九．四九九）。
（三）因此，本件被告於九十三年七月二實三日函內所載原告截至九十三年月底為止，累計進度落後百分之二八．０四之工期數據及計算方法，均與原告於二００四年八月五日所列表之「施工總預定進度表」完全相符，並無不妥。
（四）又仲裁協會九十四年八月一日年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷書記載（略以）：「信福公司九十三年三月二二日版之「修正施工預進表」係依據行政院公共工程委九十三年二月日調九二四七九號『假日及休息日免計工期』調解成立書意旨而為調整修正，其對施工進度之正確度堪為本仲裁庭所接受。」足證原告信福公司九十三年八月五日列表之「施工總預定進度表」，係兩造及中華民國仲裁協會所能接受計算工期進度之標準。
（五）再者，依原告二００四年八月五日所列表之「施工總預定進度表」右下方「備註」欄第一款記載：「本工程預定進度表之修正係依據公共工程調解書（調九二四七九號）辦理。」換言之，至九十三年七月三一日為止，一切星期六、星期日、國定假日、投票日、均未計入工期中。
（六）本件原告主張「土建第二、四、五、、七、八期請求應各展延工期四．天、０天、一０五．五天、一九八．二天、九八天、一．七天部分」，業經仲裁協會九十四年八月一日年度仲聲孝字第九六號「展延工期爭議」仲裁判斷書中駁回在案，茲依該判斷書記載順序，分述如下：
１、判斷書事實欄記載，聲請人即申訴廠原告聲明：
（１）相對人（即台電公司）應就興達灰塘興建室內煤場工程第二期工程展延工期三０七天予聲請人。
（２）相對人應就「興達灰塘興建室內煤場工程」第四期工程展延工期三一八天予聲請人。
（３）相對人應就「興達灰塘興建室內煤場工程」第六期工程展延工期四０天予聲請人。
（４）相對人應就「興達灰塘興建室內煤場工程」第七期工程展延工期一四０天予聲請人。
（５）相對人應就「興達灰塘興建室內煤場工程」第八期工程展延工期一六０天予聲請人。
（６）相對人應返還聲請「興達灰塘興建室內煤場工程」第五期逾期違約金扣款新台幣九十四五萬元整暨自本書狀繕送達翌日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息。
２、中華民國仲裁協會九十四年八月一日九十三年度仲聲孝字第九六號判斷書第二頁主文記載：
（１）相對人應就「興達灰塘興建室內煤場工程」第期工程展延工期七０天予聲請人。
（２）相對人應就「興達灰塘興建室內煤場工程」第七期工程展延工期七０天予聲請人。
（３）相對人應返還聲請人「興達灰塘興建室內煤場工程」第五期逾期違約金扣款新台幣九四五萬元整暨自本仲裁判斷書正本送達翌日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息。
（４）聲請人之其餘請求駁回。
（５）仲裁費用由聲請人即信福公司負擔。
３、前開仲裁協會判斷書記載仲裁判斷「實體部分」之結論（略以）：
（１）經查，依據相對人所提出之仲裁辯論意旨續狀之附件三（九十三年八月五日列表之工程施工總預定進度表）可知：①在系爭工程初期由聲請人所提出之施工總預定進度表上雖
有一、二期工程重疊三十一天，三、四期工程重疊五十一天，五、六期工程重疊五十七天之規定，惟此預定進度表於九十三年三月二十二日修正時，已將一、二期重疊之日數由原先之三十一天修正為一百三十一天（四月一日至九月十二日），三、四期工程重疊之日數由原先之五十一天修正為一百七十天（由月一日至十二月二日），五、六期工程重疊之天數由原先之五十七天修正為一百四十天（八月十一日至十二月二十九日）。
②而此，三月十二日版之進度表係依行政院公共工程委員會
之工程調解書（調九二四七九）號辦理，其對施工進度之正確度堪為本仲裁庭所接受，況在各（二、四、六）期工程相對人指示聲請人開工時，聲請人於當時並無任何異議，足證聲請人於當時亦同意該項開工時間在系爭工程技術上，施工上之可行性，且聲請人在詢問會上亦承認該項開工時間在客觀上亦屬可行，況系爭工程復因假日免計工期之故，已使聲請人有更充裕之時間準備工作，故此部份聲請人主張相對人提早開工致工期不足乙節，尚難為本仲裁庭所接受，應予駁回。
（２）有關第七期工程請求追加斜坡工作工期七十天部分：本仲裁庭認為此部份斜坡工作本即在系爭工程所規定之工作範圍內，既非追加之工作，又無任何變更設計，亦無任何因可歸責於相對人之因所導致之延誤，聲請人自應信守契約承諾，依約如期施工，尚不能於嗣後藉詞工作困難而要求展延工期故聲請人此部份之請求，亦不應准許。
（３）第二、四、六、八期工程請求追加頂環樑施作工期各九十天部分：經查，此部工作尚未由聲請人施作，故是否有可展延工期之事由尚難預料，聲請人於此提出展延之請求，實屬無由，本仲裁庭無法認同，故應予駁回。
（４）有關二、四、五、六、七、八期工程因鋼料上漲，砂石短缺，因素請求展延部分：
①經查，有關九十年十二月至九十三年月間確有國內營建業
鋼筋，價格高漲，砂石供貨短缺之情形存在，為此政府亦於九十二年間訂定，因應國內鋼筋價格變更之物價調整處理原則，以為因應，而物料上漲，供應短缺確實會造成工期之影響，國內外專家亦多有論述。
②揆諸聲請人所提出廠商供貨之函文、切結書，除可證明聲
請人依訂料單所需供料時間與實際供料時間之差距外，聲請人所提出之相關論文等，亦足證原工期已受客觀外在環境影響之狀況，又鋼料高漲，砂石短缺均確非當事人雙方當初所得預見，而依其原有效果，顯失公平，依民法「情事變更原則」之規定，本件裁庭可就原工期做一合理之調整，方符公平。
③本仲裁庭認為聲請人所提出之鋼料上漲及砂石短缺因素合
併之影響天數統計表堪可做為本仲裁庭依情事變更原則調整原工期之參考，依該統計表之天數可知，第五期工程之工期可展延天數已超過相對人計罰其逾期違約金之天數，故相對人即應已扣發之逾期違約金九四五萬元返還給聲請人，方屬公平合理。
④而六期及七期工程所受之影響天數亦已超過聲請人所主張
之七十天，故針對聲請人主張第六期，第七期因鋼料上漲，砂石短缺影響工期七十天部分，即可允許。
⑤至於其他第二、四、八期工程依聲請人自行之統計資料並
無任何影響之天數存在，故此部分工期展延之請求即不予准許。
４、本件原告關於「土建部分」主張：「第二期應展延四．天，扣減預定進度百分之一．二二七；第四期應展延０天，扣減預定進度百分之一．一四；第五期應展延一０五．五天，扣減預定進度百分之二；第期應展延一九八．二天，扣減預定進度百分之二．七七；第七期應展延九八天，扣減預定進度百分之一．九；第八期應展延一．七天，扣減預定進度百分之一．一七二，總計土建部分各期合計應扣減預定進度百分之一０．二七四」乙節，顯無理由。
５、原告所提證物三十一、三十二、三十三、三十四、三十五、三十六各期展期工期計算表中，所載應展期之天數與原告信福公司於九十三年八月五日列表之「施工總預定進度表」互為矛盾部分如下：
（１）原告所提證物三十一「第二期展延工期計算表應展延六四．六天」中，重複計列「例假日、休假日及國定假日」者有三十八天，其明細如下：
①九十二年月七日（週六）；八月二日（週六）、三（週日
）、九、十、十六、十七、二十三、二十四、三十、三十一；九月、七、十三、十四、二十、二十一、二十七、二十八；十月四、五、十一、十二、十八、十九、二十五、二十六；十一月二、八、九日。
②九十三年一月二十、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六；三月二十日。
③九十二年八月一日重複計算二次。
（２）原告所提證物三十二「第三期展延工期計算表應展延０天」中，重複計列「例假日、休假日及國定假日」者有三八天，其明細如下：
①九十二年八月二日（週六）、三（週日）、九、十、一、
十七、二十三、二十四、三十、三十一；九月、七、十三、十四、二十、二十一、二十七、二十八；十月四、五、
十一、十二、十八、十九、二十五、二十六；十一月二日；十二月十三、十四、二十七、二十八。
②九十三年一月二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六；三月二十日。
（３）原告所提證物三十三「九十三年五月二十日（第五期）分項工程驗收紀錄」中，原告承辦人以手寫記載「九十二年十二月二十九日－九十三年一月九日」，請求展延十一天及逾期九十四．五天扣款九四五０、０００元部分。
①依申訴廠商信福公司於九十五年一月向行政院公共工程委
員會採購申訴審議委員會（訴0000000）所提「補充理由（三）狀」第三頁第二項第（二）款「總預定進度應予以修正」第一目記載：「被證十七之工程預定進度表係於展延工期仲裁案件尚未作成判斷前所編製，依仲裁判斷之結果，申訴廠商就第五期工程得展延期九十四．五天，第六期及第七期工程亦得展延工期各七十天，其中第五期工程申訴廠商已於九十三年四月十二日完工、第七期工程加計七十天展延亦應於九十三年七月底前完成，故對進度之計算無影響。
②且依中華民國仲裁協會九十四年八月一日仲聲孝字第九六
號判斷書主文記載，台電公司應還已扣逾期九十四．五天之違約金九四五萬元，惟未同意再展延工期九十四．五天或一一天；又前開原告承辦人手寫「九十二年十二月二十九－九十三年一月九日」十一天部分，並無證據證明台電公司有同意展延十一天。
③既然原告業已於九十五年一月六日陳明第五期已於九十三
年四月十二日底業已完工，無逾期，第五期及第七期其展延對進度之計算無影響，則本件原告於今又再主張就第五期應展延一０五．五天及百分之扣除二，及主張第七期應展延九十八天及扣除百分之一．九之預定進度乙節，顯然無理。
（４）原告所提證物三十四「第六期展延工期計算表應展延九十
九．二天」中，重複計列「例假日、休假日及國定假日」者有五一天，其明細如下：
①九十二年八月十六（週六）、十七（週日）、二十四、三
十、三十一；九月、七、十三、十四、二十、二十一、二
十七、二十八；十月四、五、十一、十二、十八、十九、
二十五、二十六；十一月一、二、八、九、十五、一、二
十二、二十三、二十九、三十；十二月三、四、十、十一一日。
②九十三年一月二十一、二十二、二十三、二十四、二十五
、二；三月二十；四月二十四、二十五；五月二十二、二十三；七月三、四、十、十一日。
（５）原告所提證物三十五、第六期「九十三年月八至九十三年十月二十七日」例假日、休息日四十二天及第七期九十三年三月四日起九十三年月十日止，例假日、休息日二十八天中：關於九十三年三月四日起至九十三年七月三十一日止部分，係與於告九十三年八月五日列表之「施工總預定進度表」重複計列例假日及休息日。至於第六期九十三年八月一日起至九十三年十月二十七日止之休息日及例假日部分，超出本件鈞院審理本件原告於九十三年七月三十一日前是否有遲延預定工期百分之一０以上之範圍，應不在討論之列。
（６）原告所提證物三第八期展延工期應展延一．七天中重複計列例假日休徦日及國定假日者有三十一天，其明細如下：①九十二年十月四、五、十一、一十二、十八、十九、二十
五、二十六；十一月一、二、八、九、十五、一、二十二、二十三、二十九、三十日。
②三年一月二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二
十六；三月二十；五月二十二、二十三；七月三、四、十、十一日。
（７）原告所提表四「實際進度分析比較表」及原證三十七「台灣省土木技師公會所制完成數量比較表」，主張信福公司就本件工程已完成百分之二．０乙節，完全不合理，理由如下：
①原告就總累計預定進度部分，採用原告九十三年八月五日
自己列表之「施工總預定進度表」為基準，惟有關「總累計實際進度部分」，卻又改採「台灣省土木技師公會」於九十五年五月二日本件終止契約後就工地內外殘餘材料及設備之結算報告為基準，其比較基準顯不一致。
②原告九十三年八月五日列表之「施工總預定進度表」，係
依兩造契約規範所編列出來的基準，該進度表中有載明「預定進度」及「實際進度」百分比之數據，而台灣省土木技師公會係於本件九十三年十一月二日終止契約後，於九十五年五月二日就終止契約後工地現場狀態，參酌「已進場、未進場」、「己估驗、未估驗」、「己施工、未竣工」等工程、設備、材料之價值，綜合計算殘餘價值，顯與本件系爭之「預定進度」及「實際進度」百分比無關。
（七）原告主張施工總預定進度表中，有關第九至十二期頂蓋部分，由於尚未開工，故該四期預定進度百分之一三．一五四應予扣減為０云云。依原告九十三年八月五日列表之施工總預定進度表記載，第九至十二期頂蓋部分，仍列入預定進度百分比之中，並未記載「免列預定進度」。又依前開「施工預定進度表」所載，有關第九十至十二期頂蓋部分，至九十三年七月三十一日止，累計預定進度為百分之
一三．九二九，累計實際進度為百分之一．二九九，並非沒有實際進度，亦非沒有通知開工。查本件係統包工程，承攬人係國內知名之甲級營造商，不可能不知應負責頂蓋之設計、備料、試驗及安全施工責任，因此本件原告主張「頂蓋部分」，應剔除預定進度百分之一三．一五四乙節，顯屬無據等語。
理 由
壹、程序部分：
一、原告訴之聲明原請求撤銷申訴審議判斷、原異議決定及原處分、被告應給付原告申訴所支出之必要費用，嗣變更訴之聲明為一、先位聲明：（一）請求撤銷原審議判斷書、異議決定及原處分。（二）被告應給付原告申訴所支出之必要費用三萬元。二、備位聲明：（一）請求確認原審議判斷書、異議決定及原處分為違法。（二）被告應給付原告申訴所支出之必要費用三萬元。按「所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併)，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。」最高法院著有六十四年台上第八十二號判例。經查，原告先位聲明係撤銷訴訟之聲明；備位聲明則係確認聲明，上兩項聲顯不能並存，而具有先位與備位之關係，則備位聲明為追加之他訴，先合敘明。
二、按行政訴訟法第一百十一條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」本件原告於起訴狀送達後，追加預備之訴，然被告並不同意，且於先位聲明無理由後，應另就預備之訴另行審理，自有礙原來訴訟之終結，則准許原告追加即不適當。又原告主張被告於審理中之九十六年三月九日刊登政府採購公報，期間為一年，若審理中刊登期間屆滿，則有變更為確認之訴之實益云云。惟查，本件言詞辯論終結前，刊登期間仍未屆滿，自不應准許原告另行追加預備之訴。
貳、實體部分：
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」分別為政府採購法第一百零一條第一項第十款、第一百零二條第三項及同法施行細則第一百十一條分別所明定。又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第八條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為二億元。二、財物採購，為一億元。三、勞務採購，為二千萬元」。
二、本件原告參與被告辦理之興達灰塘興建室內煤場工程採購案招標，決標金額為一、二八九、０００、０００元，雙方並於九十一年二月一日簽訂契約，同年四月十八日開工，嗣因被告認原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，而有政府採購法第一百零一條第一項第十款規定之情形，乃於九十三年七月二十三日通知原告擬將其刊登政府採購公報，原告於同年月三十日以書面向被告提出異議，經被告於九十三年八月九日駁回異議，原告不服，向公共工程委員會提起申訴，亦遭審議判斷駁回等情，業經兩造陳明在卷，並有系爭工程契約書、被告九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函、被告九十三年八月九日Ｄ興施字第０九三０八０００一一一號函、公共工程委員會九十五年十一月三日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書等影本附卷可稽，洵堪認定。而查兩造於九十一年二月一日簽訂系爭工程契約，決標金額為一、二八九、０００、０００元，係屬巨額採購，依前揭政府採購法第一百零一條第一項第十款及同法施行細則第一百十一條第一項之規定，判斷原告有無「延誤履約期限情節重大」，即應以「履約進度落後百分之十以上」為準，先予敘明。
三、原告提起本件訴訟無非以：（一）本件系爭工程契約係屬兩造合意終止，係屬兩造間契約第二十三條第一項「因政策變更或特殊情形需中止工作」之情形，原告自無可歸責之處，故本件不適用政府採購法第一百零一條之規定，被告自不得將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報處理，惟查原審議判斷書對於系爭合約係兩造合意終止，或被告單方通知終止合約，未加以認定，自有違誤。（二）本件系爭工程進度應以修正後之預定進度百分之六八．三九七（總預定進度百分之八九．四七五─頂蓋部分百分之一三．一五四－仲裁及例假日百分之七．九二四＝百分之六八．三九七），並台灣省土木技師工會鑑定報告進定百分比為百分之六二．六三二做為原告之實際進度，計算落後進度為百分之五．七六五（修正後之總預定進度百分之六八．三九七－實際進度百分之六
二．六三二＝百分之五．七六五）。則本件原告之實際進度落後僅百分之五．七六五，未達政府採購法第一百零一條第十款及同法施行細則一百十一條第一項規定「履約進度落後百分之十」，原判斷應為錯誤之判斷。（三）又原審議判斷書認定原告之遲延日數，係以九十六年七月底為計算末日，無視原處分作成認定進度落後之事實基準日為九十三年六月底，且原審議判斷僅依據高雄市建築師公會結算書作為認定原告實際施作進度之依據，無視原告於該程序中已強調該結算書內容與事實不符，原審議判斷書亦未調查由台灣高雄地方法院另委請台灣省土木技師公會作成鑑定報告，自有違誤。且原告施作系爭工程實際落後進度，依九十三年六月底之預定進度，經修正後為百分之六八．三九七，實際施作進度依據台灣省土木技師公會鑑定結果為百分之六二．六三二，則系爭工程之實際進度僅落後僅有百分之五．七六五，未達政府採購法第一百零一條第十款及本法施行細則一百十一條第一項「履約進度落後百分之十」之規定，原判斷書應為錯誤之判斷。原審議判斷對於關於總預定進度之修正部分，僅依據仲裁協會九十三年度仲孝聲字第九六號仲裁判斷結果，將原總預定進度數值百分之九０．九二九五修正為百分之九
０．００六（實際上修正日數僅有五十四日），無視前開仲裁判斷分別展延第六期工期共計七十天、展延第七期工期共計七十天、第五期工期九十四．五天及被告分別同意展延之工期部分，原審議判斷誤判原告之落後進度為百分之二八．
五七六，即有未合。（四）又鋼筋材料巨幅上漲及砂石短缺因素，影響供應，縱認進度有落後，乃情事變更事由所致，非可歸責於原告，原告絕非惡性不履約，因而將原告刊登於政府採購公報，實有欠缺適當性等語，資為論據。
四、惟查，系爭工程契約附件之施工說明書第四章二、竣工期限規定，系爭工程分為十三期施作，並分別記算工期，原告於九十一年四月十八日開工。又依該施工說明書總則第二十三條第二項及第二項分別規定：「除施工說明書另有規定外，
２３．３項規定者，均已預定在規定工期內，皆以日曆天計，乙方應妥善派人員配合施工。」「．．．例假日：星期六及星期天，免計工期」等語，惟雙方就「週休二日」及「假日及休息日」是否皆免計工期仍有爭議，原告乃向公共工程委員會提出調解，案經公共工程委員會九十三年二月六日調解成立，認定「假日及休息日」免計工期，此有系爭工程採購承攬契約書、施工說明書、原告工程開工報告單、公共工程委員會九十三年二月六日調九二０四七九號調解成立書附卷可稽，並為兩造所不爭執，則本件系爭工程工期中，係屬假日及休息日之日數均免計入工期，委無疑義。又本件原告基於誠信原則，原應依契約約定履約完工，然原告未履行其承諾，未遵期履約，經被告於九十二年二月二十日至九十三年七月十九日間曾十逾次函文通知原告，說明其工程落後已達百分之十以上，請原告加派施工機具及加派施工人力，被告並以九十三年五月十八日Ｄ興施字第00000000Ｙ號函、九十三年六月十五日Ｄ興施字第九三０六００六二號函文通知原告重新擬妥施工規劃，提出趕工計畫，改善落後進度，並限期原告於九十三年六月三十日前改善，惟原告於限期內仍未改正，被告遂以九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函通知原告，系爭工程截至九十三年六月底累計預定進度百分之八九．四七五，累計實際進度為百分之六一．四三，進度落後持續擴大中，因原告未改善，且進度落後反而持續擴大，自同年七月以來，現場更幾無出工，致工地陷於停工狀態，延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，認定原告為不良廠商，將刊登政府採購公報處分，有上開各該函文附於原處分卷可參。而查，前揭被告九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函處分書意旨，係依據原告製作之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）」，計算系爭工程截至九十三年六月底之工作進度，依該施工總預定進度表之記載，系爭工程工期固已扣除免計工期之例假日及被告於九十三年三月二十二日前核准展延之工期，核算系爭工程於九十三年六月底累計預定總進度為百分之八九．四七五，累計實際進度為百分之六一．四三，底進度落後比例率約百分之二八．０四五，而依前揭說明，系爭工程屬係屬巨額採購，依據政府採購法施行細則第一百十一條第一項之規定，履約進度落後百分之十以上，即為延誤履約期限情節重大，是被告上開處分，固屬有據。惟查，被告作成九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函處分書，擬將其刊登政府採購公報，原告除提出異議、申訴及本件行政訴訟外，並於九十三年間就系爭工程之展延工期爭議，案經仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷，認定系爭工程第六期、第七期工程因鋼料上漲、砂石短缺確非當事人雙方當初所得預見，依其原有效果，顯失公平，依民法之情事變更原則，以原告提出之鋼料上漲及砂石短缺因素合併之影響天數統計表做為仲裁庭依情事變更原則調整之參考，依該統計表之天數可知，第五期工程之工期可展延天數已超過被告逾期違約金之天數，故被告應將已扣發之逾期違約金玖佰肆拾伍萬元返還原告；第六期及七期工程所受之影響天數亦已超過原告所主張之七十天，故針對原告主張第六期、第七期因鋼料上漲、砂石短缺影響工期展延七十天部分，即可允許。至於其他第二、四、八期工程依原告自行之統計資料並無影響之天數存在，故此部分展延之請求即不准許之情事，有仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷附卷可佐，應堪信實。準此，本件系爭工程展延工期之爭議，既經兩造同意提付仲裁，經仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷在案，則系爭工程展延爭議自應受前開仲裁判斷之拘束，委無疑義。又查，原處分以九十三年三月二十二日版系爭工程修正之施工總預定進度表作本件工程落後進度判斷之依據，依該施工總預定進度表之記載，系爭工程截至九十三年六月三十日為止，總累計預定進度百分比為百分之八九．
四七五之事實，為兩造所不爭執，有原告九十六年十二月二十五日辯論意旨狀附卷可參，則系爭工程於九十三年六月底工程落後進度比率之爭議，係以該九十三年三月二十二日版系爭工程修正之施工總預定進度表為依據，自堪認定。
五、惟查：
（一）第五期工程展延工期之預定進度部分：原告主張第五期工程因被告不當扣款九十四．五０天，自原預定完工日期九十二年十二月二十九日展延至九十三年四月十二日完工，第五期總工期應為六百二十八天，第五期施工進度百分比為百分之一二．二０五，每天進度百分比為百分之０．０一九，應扣除預定進度百分之一．七九六云云。然依卷附系爭工程之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）記載，系爭第五期工程於九十一年七月二十二日開工，於九十三年四月十二日完工，惟仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷，僅認定第五期工程之工期可展延天數已超過被告計罰其逾期違約金之天數，被告應將已扣發之逾期違約金返還給原告，並未裁定展延第五期工程工期，有施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）及仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷附卷可佐，足見九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷，並未展延第五期工程之工期，僅認定被告應將已扣發之逾期違約金返還給原告，則原告自不得事後再主張扣除第五期工程因被告不當扣款九
十四．五０天之預定進度。從而，原告主張第五期工程因被告不當扣款九十四．五０天，自原預定完工日期九十二年十二月二十九日展延至九十三年四月十二日完工，第五期總工期應為六百二十八天，應扣除此部分預定進度百分之一．七九六云云，無可採信。
（二）第六期及第七期工程展延工期之預定進度部分：被告主張系爭工程經仲裁判斷應展延之工期及其休息例假日，及截至九十三年六月三十日止之施工期間經被告核可展延之工期及其休息例假日，預定總進度不應再扣除之云云。查系爭工程之「週休二日」及「假日及休息日」是否皆免計工期產生爭議，業經公共工程委員會九十三年二月六日調九二０四七九號調解成立，認定「假日及休息日」免計工期。況依上開系爭工程採購契約附件施工說明書總則第二十三條第二項規定：「除施工說明書另有規定外，２３．３項規定者，均已預定在規定工期內，皆以日曆天計，乙方應妥善派人員配合施工。」同條第三項規定：「．．．例假日：星期六及星期天，免計工期」等語，足見系爭工程履約期限之「假日及休息日」應免計入工期，已如前述。而仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷，裁定展延第六期工程工期七十天，該展延工期中屬假日及休息日之天數，依上開公共工程委員會九十三年二月六日調九二０四七九號調解成立及系爭工程採購契約附件施工說明書之意旨，亦應予以扣除，則上開仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷展延第六期工程七十天及被告核可展延工期二十九天，該展延日數中之假日及休息日均免計入工期，是被告主張預定總工程進度不應扣除仲裁判斷展延工期之休息例假日云云，自有違誤。另查，第七期工程於九十一年六月十六日開工，於九十三年六月十三日完工，而仲裁協會於九十四年八月十一日以九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷，認定得以展延第七期工程工期七十天，此亦為兩造所不爭執，堪以認定。而系爭第七期工程之總工期既因仲裁判斷展延工期而延長，系爭工程截至九十三年六月底之總預定工程進度，自會因第七期工程展延工期而不同，故系爭工程自應扣除第七期工程工期七十天及假日、休息日之工程預定進度。從而，被告主張第七期工程於九十三年六月十三日完工，該第七期工程展延工期七十天，不影響系爭工程於九十三年六月之累計預定進度，不應扣除該展延工期之預定進度云云，此部分尚無可採。
（三）第九期至第十二期工程工期之預定進度部分：原告主張第九期至十二期之頂蓋工程部分，因被告未通知開工，故應扣除預定進度百分之一三．一四五云云。惟查，系爭工程契約附件施工說明書第四章一般說明記載，略以「二、竣工期限．．．２．頂蓋部分：以甲方（被告）正式通知起開始設計、備料、製造、運輸，乙方應配合安裝進度自行掌握製造次序與進度，並運抵工地經由甲方完成初步查驗，乙方不得因上述原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期．．．安裝工期如下表：第九期：自通知開工日起二四０日曆天；第十期：自通知開工日起二四０日曆天；十一期：自通知開工日起二四０日曆天；第十二期：自通知開工日起二四０日曆天．．．」等語；及被告九十一年四月十日Ｄ興施土字第00000000Ｙ號函通知原告，略以「．．．第一期工程，請於九十一年四月十八日開工，並請提出開工報告單．．．說明：．．．二、頂蓋部分亦請同時開始設計。」等語，足見被告已於九十一年四月十日通知原告頂蓋部分同時開始設計，至為明確。且依前揭系爭工程契約附件施工說明之記載，原告不得因頂蓋工程之開始設計、備料、製造、運輸等原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期。再者，系爭工程係為統包工程，有關頂蓋工程之設計、備料、製造、運輸及安裝等工程，本係原告依其與被告所訂契約，本其專業能力所應履行之義務，是其施工廠商無法遵期履約或提供符合契約之設計，原告依約本應完成之義務，故原告自不得以下包商遲延完成設計頂蓋工程，耽誤安裝系爭頂蓋工程，而主張展延第九期至十二期頂蓋工程之工期。又查，卷附原告系爭工程施工計畫書（九十一年六月七日版）之施工總預定進度表記載，略以「頂蓋部分（第九至十二期）：預定於九十三年七月二十二日全部竣工。」；系爭工程修正之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）記載，略以「土建部分（第一至八期）：預定於九十三年七月二十九日竣工。頂蓋部分（第九至十二期）：預定於九十五年五月二十七日竣工。至九十三年七月底為止，總累計預定進度百分比為百分。九０．九二九。至九十三年二月底為止，總累計預定進度百分比為百分之七九．三二三。至九十三年二月底為止，總累計實際進度百分比為百分之五六．九０九。」等語，此有原告系爭工程施工計畫書（九十一年六月七日版）之施工總預定進度表、系爭工程修正之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）附於原處分卷可稽。足見原告在被告九十三年十一月二日終止系爭契約前，未於前開施工計畫書及系爭工程之施工總預定進度表（九十三年三月二十二日版）中修正該安裝頂蓋工程之預定進度，且原告亦未向被告請求修正頂蓋工程之預定進度，原告事後並未向被告請求修正安裝頂蓋工程之預定進度，顯已放棄扣除系爭工程之頂蓋安裝第九期至第十二期工期預定進度之權利，原告嗣後自不得再以該事由主張應扣除系爭頂蓋安裝第九期至第十二期工程之預定進度。從而，原告主張被告未通知開工，應扣除系爭工程之頂蓋安裝第九期至十二期工程九十三年一月至同年七月間預定進度百分之一三．一四五云云，自難採憑。
（四）綜上說明，本件系爭工程於九十三年六月底之工程落後進度比率，以九十三年三月二十二日版系爭工程修正之施工總預定進度表為計算依據，參酌仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷之意旨，本件得以扣除仲裁判斷展延第六期、第七期工程之工期各七十天、被告核准展延工期及展延工期中休息日、例假日之工程進度，惟扣除該展延工期後，工程進度落後比率仍逾百分之十，且縱從寬採原告計算展延工期及休息、例假日的工程進度方式，而扣除展延工期及假日、休息日之工程預定進度百分之七．九二四，本件工程進度落後比率為百分之二０．一二一（總累計預定進度百分之八九．四七五－累計實際進度為百分之六一．四三－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度百分之七．九二四＝百分之二０．一二一），則系爭工程落後進度仍逾百分之十，亦符合政府採購法施行細則一百十一條第一項「履約進度落後百分之十」之規定，則原處分以原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，將其刊登政府採購公報，自無不合。至原告主張申訴審議判斷未審究台灣高雄地方法院另行裁定，選派台灣省土木技師公會九十五年五月二日鑑定報告結果，申訴審議判斷有誤云云。惟查，卷附台灣省土木技師公會鑑定報告係於九十五年五月二日作成，該鑑定報告記載系爭工程實際進度為百分之六二．六三二，則縱依該台灣省土木技師公會鑑定報告進度表計算系爭工程九十三年六月三十日之工程進度落後比率，並從寬以原告之計算方式，扣除仲裁判斷第六期、第七期工程之展延工期七十天、被告核准展延工期及假日及休息日日數之工程進度百分之七．九二四，本件工程進度落後比率亦逾百分之十（總累計預定進度百分之八九．四七五％－累計實際進度為百分之六
二．六三二－百分之七．九二四＝百分之一八．一九一），尚無法變更被告將原告刊登政府採購公報之決定，則原告執此主張審議判斷有誤云云，亦非可採。
六、另原告主張本件終止契約係經雙方合意，係屬契約第二十三條第一項因政策變更或特殊情形需中止工作之情形，原告無可歸責之處，依據公共工程委員會政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析所示「若屬雙方合意解約，則由於雙方可能基於和諧，不願據理力爭而同意解約，故並不該當本條規定之要件」，本件不適用政府採購法第一百零一條之規定，被告不得將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報處理云云。按當事人向行政法院提起撤銷訴訟，乃在主張行政機關之行政處分違法，並損害其權利或法律上利益，請求行政法院予以撤銷，故行政處分發布後之事實及法律狀態，即非原處分機關作成時所得加以斟酌，故就此類訴訟，除法律有特別規定等特殊情事外，行政法院原則上應以處分發布時之事實及法律狀態作為審查原處分是否適法之準據。而行政機關所為之行政罰，依其處分之性質，亦應認除法律有特別規定外，原則上應以行政機關為裁處時之法律作為審查原處分是否適法之依據，並不因嗣後之法律修正而受影響（最高行政法院九十六年度判字第一三一號判決參照）。然查，卷附系爭契約第二十三條第二項約定：「如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重，甲方得以書面解除契約，且不補償乙方因此所生之損失。終止契約，得為一部或全部。．．．二、無法繼續或拒絕履行本契約者。．．．」等語，足認兩造契約約定如原告有無法繼續或拒絕履行契約者，被告得以書面通知終止契約。本件被告於九十三年九月三日以永安郵局第一二三號存證信函通知原告，略以「貴公司九十三年七、八月份均未施工，兩個月工程進度為零，進度落後持續擴大（預定進度百分之九二．
０八三），實際進度百分之六一．四三，．．．儘速安排人員、機具、材料進場施工。．．．旨述工程本處已多次函請貴公司派員施工，惟貴公司始終置之不理，基於進度落後已超過百分之十及不出工拒絕履行工程契約，違約之嚴重已達契第十八條『契約終止、解除』之相關規定，請貴公司務必儘速出工並積極趕工。」等語；於九十三年九月十七日以永安郵局第一二五號存證信函通知原告：「貴公司承攬之『興達灰塘興建室內煤場工程』有關第二十五期及二十六期工程估驗款係依契約規定扣抵第五期分項工程逾期違約金，貴公司如有異議，請依採購承攬契約第二十六條規定辦理，不得藉此而停止施作．．．旨述工程有關工期爭議及鋼筋價格調整工程款爭議，依據採購承攬契約第二十六條規定．．．貴公司執意擅自停止施作，已嚴重違約而有採購承攬契約第十八條『違約處理』及第二十三條『契約終止、解除』等相關規定情形。．．．」等語。被告又於九十三年十月十二日以永安郵局第一二九號存證信函通知原告：「貴公司承攬本處之『興達灰塘興建室內煤場工程』已停工三個多月，且進度已落後百分之三０以上，請即日起儘速擬訂趕工計畫進場施工，以展現履約之誠意，否則將依合約規定『終止契約』。
說明：一、旨述工程貴公司自九十三年七月份起已連續三個月現場全面停止施作（僅同年七月一日及十九日各出工七名及三名模板工整理材料）．．．貴公司如仍執意不進場施工，依契約規定不但工期照計，亦已嚴重違約而有採購承攬契約第十八條『違約處理』及第十三條『契約終止、解除』等相關規定情形。」等語。嗣後，被告與原告及保證人合作金庫於九十三年十一月二日上午十時在被告興達施工處第一會議室召開「興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議」，主席即被告代表劉照雄處長報告，略以「．．．目前本工程進度已嚴重落後超過百分之三０．．．故本人今日受命到此依相關程序完成終止合約」，討論、決議事項：「１．本次會議主要係宣佈終止契約及討論後續之清理與清點，結算。２．信福營造有限公司所提鋼筋價格調整及工期爭議問題已進入仲裁程序處理中。．．．４．終止契約後凡是信福公司已完成而尚未估驗部分，若是符合契約付款項目，請自行提出證明文件及將來配合公正第三人進行現場清點、丈量、工程數量計算，以維護自身權益。．．．」等語。被告再於九十三年十一月四日以永安郵局第一三七號存證信函通知原告，略以「貴公司承攬本處之『興達灰塘興建室內煤場工程』已停工四個多月，且進度已落後達百分之三二．七七九，依據工程採購承攬契約第十八條及第二十三條規定，自九十三年十一月二日（含）起『終止契約』，請查照。」等語。原告於九十三年十一月八日以新興郵局第二六０號存證信函復被告，略以「主旨：有關貴處函稱本公司承攬之『興達灰塘興建室內煤場工程』已停工四個月，且進度已落後達百分之三
二．七七九，依據工程採購契約第十條及第二十三條規定，自九十三年十一月二日（含）起『終止契約』乙節，本公司特此聲明異議，如說明，敬請查照。說明：一、覆貴處九十三年十一月四日永安郵局存證信函第一三七號函及一三八號函。二、前揭存證信函稱貴處依據工程採購承攬契約第十八條及第二十三條規定，自九十三年十一月二日（含）起『終止契約』，惟本件工程係因不可歸責於雙方之不利因素，導致本工程無法順利進行之情事變更，此一特殊情形，貴我雙方經數次協商同意依據工程採購承攬契約第二十三條第一項終止契約辦理。」等語，有上開各存證信函及九十三年十一月二日興達灰塘興建室內煤場工程履約協調會議紀錄附於原處分卷可稽。足證本件系爭工程契約係於九十三年十一月二日終止，此為兩造所不爭執，應堪信實。本件被告係以九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函通知原告，其有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，有政府採購法第一百零一條第一項第十款規定之情形，擬將其刊登政府採購公報，足見被告於九十三年十一月二日兩造終止系爭契約前，業已於九十三年七月十三日通知原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，有政府採購法第一百零一條第一項第十款規定之情形，擬將其刊登政府採購公報。準此，被告於九十三年七月十三日係以原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，將其刊登政府採購公報，自與兩造間於九十三年十一月二日終止契約究為單方終止或合意終止契約無涉，原告不得執此為由主張免罰。從而，原告主張其與被告合意終止契約，係屬契約第二十三條第一項因政策變更或特殊情形需中止工作之情形，原告無可歸責之處，則本件不適用政府採購法第一百零一條之規定，被告不得將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報處理云云，並不足取。
七、又原告主張本件因鋼筋暨營建材料價格暴漲，影響供應，縱認進度有落後，乃情事變更事由所致，非可歸責於原告，原告絕非惡性不履約，因而將原告刊登於政府採購公報，實有欠缺適當性云云。惟按政府採購法第一百零一條立法理由以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．視其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」足見對於不良廠商刊登公報之要件除應考慮違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，始得為之。然本件衡酌原告標取得工程承攬權，本應以最迅速、最優品質施工；且機關對得標廠商應督促其切實履行契約，不得任意變更，又原告與被告訂定工期時，既約定採日曆天，本應將工程進行中可能發生之天候、設計變更、抽驗施工品質所需時程等因素考量在內，或於事實發生後，依約儘速向被告提出展延工期之申請；惟原告自九十二年二月起即已落後工程進度，且被告於九十二年二月二十日至九十三年六月三十日間曾十餘次函文通知原告其工程進度落後已達百分之十以上，請原告儘速派員施工，然原告未為之，遲至被告為本件處分後，再以申請仲裁方式為其逾期事實尋求解套，雖被告最後讓步同意再給予展延工期，然其逾期履約情形仍超過百分之十以上等情以觀，則被告考量渠未能誠信履約，嚴重影響被告之權益，乃依政府採購法第一百零一條規定，將原告列為不良廠商，刊登政府採購公報，即無不當。至本件因鋼筋暨營建材料價格上漲，影響工期部分，經仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷，認定展延六期及七期工程之工期各七十天，並經仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲信字第九九號仲裁判斷，認定系爭工程鋼筋上漲依情事變更原則，被告應給付原告二四、０四五、一三八元（含百分之五營業稅），此有仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲孝字第九六號仲裁判斷及仲裁協會九十四年八月十一日九十三年度仲聲信字第九九號仲裁判斷附卷可佐。
則仲裁協會就系爭工程因鋼筋暨營建材料價格上漲，已予以展延工期並調整原告因鋼筋價格上漲而增加成本，原告自復執此為由主張免罰。況本件工程進度扣除前揭展延工期之工程預定進度後，工程進度落後比率亦逾百分之十，則被告於九十三年七月十三日係以原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，將其刊登政府採購公報，自無不當。是原告前揭主張本件因鋼筋暨營建材料價格暴漲，影響供應，縱認進度有落後，乃情事變更事由所致，非可歸責於原告，原告絕非惡性不履約，因而將原告刊登於政府採購公報，實有欠缺適當性云云，無足採憑。
八、另原告復主張原審議判斷書認定原告之遲延日數，係以九十六年七月底為計算末日，無視原處分作成認定進度落後之事實基準日為九十三年六月底，該審議判斷書，即有違誤云云。惟查，卷附被告九十三年七月二十三日Ｄ興施字第０九三０七０六０九六一號函意旨，係以系爭工程截至九十三年六月底，累計預定進度百分之八九．四七五，累計實際進度百分之六一．四三，作為計算系爭工程進度落後之時點，則申訴審議判斷書以系爭工程截至九十三年七月底之工程進度，作為判斷原處分是否違誤，固有未合。然依前揭說明，本件系爭工程截至九十三年六月底，累計預定進度為百分之八九．四七五，累計實際進度為百分之六一．四三，縱扣除前揭展延工期之工程進度部分，工程進度落後比率仍逾百分之十，亦符合政府採購法施行細則第一百十一條所定「履約進度落後百分之十以上」之規定，原告仍無法免罰。況本件系爭工程縱以九十三年七月底之累計預定進度及累計實際進度，計算工程落後比率，扣除前揭展延工期之工程預定進度，該工程進度落後比率亦逾百分之十，足見系爭工程無論於九十三年六月底或同年七月底，工程落後比率均逾百分之十。準此，本件申訴審議判斷書以系爭工程截至九十三年七月底之累計預定進度及累計實際進度，判斷原處分是否違誤，固有未合，然縱申訴審議判斷書以九十三年六月底之累計預定進度及累計實際進度為計算基準，並予以更正，尚無法變更被告將原告刊登政府採購公報之決定，原處分仍應維持，則申訴審議判斷書關於此部分之理由雖有不同，然維持原處分之結論，則無二致，仍予維持。
九、末按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」政府採購法第八十五條第一項、第三項雖有明文。然本件公共工程委員會審議判斷結果係駁回原告之申訴，並非指明原採購行為違反法令而撤銷原處分並命被告另為適法之處置，是原告請求被告應給付其申訴所支出之必要費用部分，要與上開規定之要件不合，而屬無據。
十、綜上所述，綜上，原告所訴各節，均非可採。被告因可歸責於原告之事由延誤工期，乃以原告延誤履約期限，情節重大為由，並依政府採購法第一百零一條第一項第十款規定，作成依法將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之處分，並無違誤；申訴審議判斷，予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應給付其申訴所支出之必要費用三萬元，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十五 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十五 日
書記官 陳 嬿 如