高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第一０００號民國原 告 寶祥營造廠有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺南縣白河地政事務所代 表 人 乙○○主任訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服台南縣政府中華民國九十五年九月十八日府行法字第０九五０二００二四九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十二年七月間與訴外人普翔建設有限公司（下稱普翔公司）簽定「營建工程合約書」，約定由原告承攬訴外人普翔公司所有坐落台南縣○○鄉○○段一七五一、一七五三－一、一七五五、一七五六地號土地上建物（下稱系爭建物，門牌號碼如附表所示）建築工程（建築執照為台南縣政府工務局九二南工局（後建）造字第００六號）。嗣原告於九十五年四月二十八日以其就系爭建物有承攬人之法定抵押權為由，持憑台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十三年度建字第九二號確定判決向被告辦理法定抵押權登記。惟被告以前開土地上建物業經台灣台南地方法院（下稱台南地院）查封為由，否准其申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成辦理原告於九十五年四月二十八日依台中地院九十三年度建字第九二號民事判決申請法定抵押權登記案件（收件案號：白地字第０二一七八０號）之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）被告駁回原告依法院確定判決申請法定抵押權登記，違反行政程序法第一百零二條規定。按行政程序法第一百零二條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」被告在駁回通知書上所稱駁回事由之「台南地方法院九十一年十月九日九一南院鵬執全全字第三一九八號及九十三年五月十一日南院慶九三執實字第一五五一六號函查封登記。」、「台南地方法院九十四年十一月十日南院慧九三執實字第一五五一六號函」等，原告根本自始不知其事，遑論有予原告陳述意見的機會。是以，被告未予原告陳述意見的機會，即遽然駁回原告依台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決所為法定抵押權登記之申請，顯然剝奪原告申請土地登記之權利，自已違反行政程序法第一百零二條規定。
（二）被告謂「依台南地方法院九十四年十一月十日南院慧九十三執實字第一五五一六號函認將有礙執行效果，違反查封效力，依法不應登記。」殊已違反強制執行法第一百十三條準用第五十一條之規定。
（１）被告駁回原告依台中地院九十三年度建字第九二號確定民事判決申請法定抵押權登記，謂係依台南地院九十四年十一月十日南院慧九十三執實字第一五五一六號函而為，然而，原告根本不知台南地院九十四年十一月十日函釋內容，經原告請求被告影印乙份予原告，被告始於九十五年五月一日駁回原告之登記申請時影印乙份交付予原告；是以，原告對於被告函請台南地院作成九十四年十一月十日南院慧九十三執實字第一五五一六號函，不管是被告或是台南地院，都沒有給原告陳述意見的機會，自屬違反行政程序法第一百零二條規定。
（２）強制執行法第五十一條第二項、第三項規定，係指「債務人」不得有該條所定之行為，並不包括法院確定判決。強制執行法第五十一條第二項、第三項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」顯然係針對「債務人之行為」、「第三人占有行為」或類似行為而作之規範，應不包括法院之確定判決。最高法院六十九年七月二十九日六十九年度第十四次民事庭會議決議謂：「共有物之應有部分經實施查封後，共有人（包含執行債務人及非執行債務人）仍得依民法第八百二十四條規定之方法，請求分割共有物。惟協議分割之結果有礙執行效果者，對於債權人不生效力，至於裁判分割，係法院基於公平原則，決定適當之方法而分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力」。準此，顯見查封後，債務人對查封物之處分行為，與法院確定判決對查封物之處分行為，不能相提併論。再者，司法院八十四年九月十一日八四秘台廳民二字第一六八五０號函釋：「按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定、負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第五十一條第二項固定有明文，惟法院查封債務人之財產，其效力僅在禁止債務人就該財產為自由處分，並無排除國家行政機關基於行政權之作用，對該財產所為行政處分之效力（本秘書長七十六年八月十四日（七六）秘台廳（一）字第０一六二八號函參照)。是經法院查封之土地，地政機關依非都市土地使用管制規則規定，核准土地所有權人申請用地變更，編定為其他用地，自不受查封之限制。」顯見地政機關不是不可以對法院查封之土地，依法辦理變更使用編定。故而，原告持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決申請法定抵押權登記，根本不會違反查封之效力，被告率爾駁回原告的登記申請，顯然違反強制執行法第五十一條之規定。
（三）被告謂原告所持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決，係屬給付判決，仍須為登記後，方生抵押權之效力云云，顯然違反現行法律規定。民法第五百十三條規定的「承攬人的法定抵押權」，係於八十八年四月二十一日修正（八十九年五月五日開始施行）得由承攬人請求定作人為抵押權之登記或預為抵押權之登記，惟承攬人的法定抵押權係於承攬債權發生時即已成立。析陳如下：
（１）依修正條文規定，承攬人的法定抵押權，係『得由』承攬人請求定作人辦理登記，故無須登記即已成立。民法第五百十三條第一項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，．．．，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」上開法條既已明文規定，承攬人『得』就承攬關係報酬額，．．．『請求』定作人為抵押權之登記（或預為抵押權之登記），並非『應』為登記之強制規定；故而，承攬人的法定抵押權，並不以登記為其成立要件。
（２）從立法者意思，修正民法第五百十三條規定，承攬人的法定抵押權無須登記即已成立；承攬人申請法定抵押權登記，係為使與定作人有授信往來的債權人免受不測之損害。立法院司法委員會編輯、立法院公報處發行「法律案專輯第二五一輯民法債編部分條文、民法債編施行法修正案」上、下冊，明確紀錄修正民法第五百十三條的立法意旨認為承攬人的法定抵押權不須登記即已成立，登記只生對抗效力而已。錄陳如下：
①行政院、司法院函請立法院審議「民法債編部分條文修正
草案」及「民法債編施行法修正草案」。行政院、司法院八十六年六月三日（八六）院台廳民一字第一０七七三號函、台八六法字第二二五０一號函送請立法院審議「民法債編部分條文修正草案」及「民法債編施行法修正草案」，所附「民法債編部分條文修正草案暨民法債編施行法修正草案總說明」就「修正有關承攬人之法定抵押權之規定」載明：「現行條文因法定抵押權之發生不以登記為生效要件，致定作人之債權人因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，爰將本條修正為承攬人得請求定作人會同為抵押權之登記，並兼採『預為抵押權登記』制度。又為確保承攬人之利益，於第二項增設承攬人前項申請，於開始工作前亦得為之；於第三項增設承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請登記。並於第四項增設就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」；「民法債編修正草案條文對照表」就「修正第五百十三條的說明」載明：「依現行規定，承攬人對於其工作所附之定作人之不動產有法定抵押權。由於法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記，並兼採『預為抵押權登記』制度。因現行條文規定抵押權範圍為『承攬人就承攬關係所生之債權』，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之『約定報酬額』為限，不包括不履行之損害賠償。爰修正本條改列為第一項，規定承攬人得就約定之報酬，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，使第三人不致受不測之損害。為確保承攬人之利益，爰增訂第二項，規定前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。按公證制度具有促使當事人審慎將事並達到預防司法之功能，倘承攬契約內容業經公證人作成公證書者，雙方當事人之法律關係自可確認，且亦足認定作人已有會同前往申辦登記抵押權之意，承攬人無庸更向定作人請求。爰增訂第三項，規定第一項及第二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請登記。建築物或其他土地上之工作物，因修繕而增加其價值，則就工作物因修繕所增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權，始為合理。爰增訂第四項，明定其旨。本條單獨申請抵押權或預為抵押權登記之程序，所應提出之證明文件及應通知定作人等詳細內容，宜由登記機關在登記規則內妥為規定。」。
②立法院第一讀會程序。
a.八十六年九月二十五日，立法院第三屆第四會期第四次院會決議「民法債編部分條文修正草案」及「民法債編施行法修正草案」交司法委員會審查；並於八十六年十月一日由立法院秘書處以（八六）台處議字第三二九二號函將草案文書送交司法委員會（見證物五第二六一頁至二六三頁）。
b.八十六年十月二十二日，立法院司法委員會第三屆第四會期召開第一次審查會議，法務部部長廖正豪說明修正要旨就「修正有關承攬人之法定抵押權之規定」指出：「依現行民法第五百十三條之規定，承攬人對於其工作所附之定作人之不動產有法定抵押權。由於法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，爰將本條修正為承攬人得請求定作人會同為抵押權之登記，並兼採『預為登記』制度」。
c.八十七年三月四日，立法院司法委員會第三屆第五會期召開第二次會議審查民法債編修正草案，就民法第五百十三條修正條文，決議：無異議，照行政院、司法院提案條文通過，並載明於該次會議之議事錄。
d.八十七年三月十六日，立法院司法委員會第三屆第五會期召開第三次會議繼續審查民法債編修正草案，未再討論已照行政院、司法院提案通過的民法第五百十三條修正條文。
e.八十七年九月十五日，立法院司法委員會台(八七)司法發字第一三七號函復立法院秘書處：院會交付審查行政院、司法院函請審議「民法債編部分條文修正草案」及「民法債編施行法修正草案」，業經審查完竣，復請查照，提報院會公決。此函說明項第三點並錄載法務部部長廖正豪之報告內容；附表「民法債編部分條文審查會通過行政院司法院提案現行法條文對照表」亦明載照行政院、司法院提案通過，並照錄行政院、司法院草案條文說明。
③立法院第二讀會程序。
八十八年三月三十日，立法院第四屆第一會期第五次院會進行「民法債編部分條文修正草案」二讀程序，民法第五百十三條規定照審查條文（即第一讀會程序之司法委員會審查條文）通過。
④立法院第三讀會程序。
八十八年四月二日，立法院第四屆第一會期第五次院會繼續進行「民法債編部分條文修正草案」三讀程序，修正民法第五百十三條即照行政院、司法院提案修正條文通過，即現行條文，完成立法三讀程序。
⑤法律案公布。
a.八十八年四月十四日，立法院（八八）台院議字第一三０五號函咨請總統公布民法修正條文。
b.八十八年四月二十一日，總統華總一義字第八八０００八五一四０號令公布民法修正條文。根據上述立法院議事紀錄，民法第五百十三條規定「承攬人之法定抵押權」，立法者的意思為：「由於承攬人的法定抵押權之發生，不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來的債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，故修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記」；所以，承攬人的法定抵押權之發生，不以登記為生效要件，登記只是使與定作人有授信往來的債權人知有法定抵押權之存在，而生保護交易安全之效力而已。
（３）依修正非訟事件法規定，承攬人的法定抵押權不須登記即已成立，而可聲請裁定拍賣抵押物。非訟事件法第七十三條規定：「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會」（九十四年二月五日修正公布、九十四年八月五日開始施行）。本條新增條文，依據司法院九十一年九月二十日九一院台廳民三字第二五０五二號函送立法院「非訟事件法修正草案總說明暨條文對照表」之修法說明表示：「一、本條新增。二、依現行法律，法定抵押權及未經登記之擔保物權，均係未經登記之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同，為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，爰增設本條第一項，規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。三、前開擔保物權，因未經登記，法院於裁定前，自宜使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保範圍，俾免將來對債務人造成難以回復之損害，爰增設第二項。」立法院一讀程序，九十二年三月十三日，立法院第五屆第三會期司法委員會第三次全體委員會議審查「非訟事件法修正草案」，司法院楊仁壽秘書長列席說明；以及九十二年四月二十三日，立法院第五屆第三會期司法委員會第十五次全體委員會議繼續審查「非訟事件法修正草案」，司法院民事廳楊隆順廳長列席說明，皆認為承攬人的法定抵押權係依法成立的實體法上的抵押權，於承攬債權發生時即已成立，不必辦理登記，即可聲請法院裁定拍賣抵押物，實行抵押權。尤其，司法院民事廳楊隆順廳長於上開九十二年四月二十三日列席時說明得更為明白：「非訟事件法第七十三條所謂的法定抵押權是指沒有登記的抵押權，不包括有登記的抵押權」、「有登記的抵押權和法定抵押權依成立時間先後決定優先受償順序」、「法定抵押權是未經登記的不動產擔保物權，未經登記擔保物權是指動產的質權與留置權（楊隆順廳長說明：視時間而定。舉例而言，法定抵押權是承攬，就有承攬債權的時間，意定抵押權也有設定時間，何者優先受償，則依其設定時間先後來決定。高育仁委員質疑：是以登記時間為準，還是以發生主債權的債務時間為準。楊隆順廳長說明：我更正一下，應該是債權時間）」、「法定抵押權與意定抵押權，以債權發生的時間為準，定其優先受償順序」；「法律規定的法定抵押權是在實體法上有抵押權，所謂的公信力就是有一個機制，讓外人相信其存在，至於法定抵押權，這是法律規定其有抵押權，可是光從外表是看不出來其有抵押權，但是登記就不一樣了，外人可以直接從登記簿判別是否有抵押權」、「法官在裁定時，若有公信力，就會批准，但若沒有公信力，就會訊問當事人」、「法定抵押權是實體法上有權利，外表上其他人並不知道是否有這個權利」、「依據法定抵押權聲請拍賣，基本上，法官原則上會先看當時有無登記，如果有登記，就表示有公信力，這時就會予以批准，但因為法定抵押權沒有相當的公信力，所以我們才會規定訊問兩造的意思」。據上所陳，修正民法第五百十三條規定「承攬人『得請求』定作人辦理法定抵押權登記」，並不是規定『應』辦理登記。所以，承攬人的法定抵押權於承攬債權發生時即已成立，不是在登記時成立；辦理登記，只是使與定作人有授信往來的債權人知悉有承攬人的法定抵押權存在而已。接著修正的非訟事件法新增第七十三條也規定承攬人的法定抵押權未經登記，可以聲請裁定拍賣抵押物。從而，被告、訴願機關反於立法者意思而曲解法律規定，率爾駁回原告之登記申請案，自屬違法。
（四）行政程序法第四條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」；中央法規標準法第二條規定：「法律得定名為法、律、條例或通則」；第三條規定：「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」。「依法行政」是行政機關為行政行為時應遵守的最基本也是最高原則。被告於九十五年五月一日駁回原告於九十五年四月二十八日之申請登記案，依所附駁回通知書「駁回說明」欄所載第一點事由：「本案土地上建物業經台南地方法院九十一年十月九日．．．及九十三年五月十一日．．．函查封登記在案，依台南地方法院九十四年十一月十日．．．函，認將有礙執行效果，違反查封效力，依法不應登記，爰依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定（按即「依法不應登記」）規定予以駁回」云云，所謂「依法不應登記」，究係依什麼「法」不應登記？駁回通知書並未說明；民法第五百十三條、非訟事件法第七十三條規定意旨，承攬人的法定抵押權登記，只是可生對抗善意第三人效力而已，並不影響定作人之債權人的利益，更不違反查封效力，已如上陳，被告究係依什麼法律規定不准原告之申請？尤其，訴願決定書另引土地登記規則第一百四十一條規定為理由謂原告的申請登記案不應登記，更與駁回通知書所載駁回理由不同，應無可採。
（五）原告請求定作人協同辦理法定抵押權登記，並不是純粹為了原告個人之利益。因為，依民法第五百十三條及非訟事件法第七十三條規定，辦理法定抵押權登記，是為了避免與定作人有授信往來的債權人因不知有原告之法定抵押權存在而遭受損害；所以，原告申請辦理本件法定抵押權登記，實際上的受利益者，也包括與定作人有授信往來的債權人。被告竟違反民法第五百十三條、非訟事件法第七十三條規定意旨，曲解法律駁回原告依民事訴訟法第四百條、第四百零一條規定具有既判力的台中地院九十三年度建字第九二號確定民事判決所為登記申請，洵非有理。
（六）另查，強制執行法第五十一條第二項、第三項：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」之規定，與原告依台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決申請法定抵押權登記，並不相同，兩者不能混為一談。何況，再退一步言，查封之目的，原在保全執行標的物，剝奪債務人對特定財產之處分權，拘束於國家支配之下，以阻止債務人為有害於換價及滿足之行為；因此，如執行債權人之權益已獲保障，似無否認債務人與處分相對人間處分行為效力之必要，此乃強制執行法第五十一條第二項規定之旨趣所在；而且，強制執行法第五十一條第二項所定「對於債權人不生效力」，學者通說及最高法院五十一年台上字第一五六號判例：「債務人在查封後就查封物所為之處分，對於債權人不生效力，所謂債權人非僅指聲請執行查封之債權人而言，即參與分配之債權人，亦包括在內」，係採「平等主義」即「程序相對無效說」，原告也是債權人之一，自亦應受保護。被告不准原告辦理法定抵押權登記，顯無理由。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告於九十四年八月十一日及九十五年四月二十八日持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決前來被告申辦系爭未登記建物預為抵押權登記。經查該系爭未登記建物業經台南地院以九十一年十月九日九十一南院鵬執全全字第三一九八號及九十三年五月十一日南院慶九十三執實字第一五五一六號函查封登記在案。
（二）被告以九十四年八月十五日所登字第０九四０００四二七八號及九十四年十月十七日所登字第０九四０００五四四六號，函詢台南地院預為抵押權設定是否有礙查封效力，經台南地院九十四年十一月十日函復，認為法定抵押權之預為登記，將有礙執行效果，違反查封效力。被告據此分別以九十四年十一月十七日登記駁回字第六十二號及九十五年五月一日登記駁回字第二十四號駁回其申請。
（三）民法修正前後（八十九年五月五日施行）承攬人之抵押權之區別，在於修正前屬於法定抵押權之性質，毋待登記即生效力（採登記對抗主義），亦即登記非生效之必要條件；修正後因承攬關係所生之債權，僅生對定作人有會同辦理抵押權或預為抵押權登記之請求權，登記係取得抵押權之必要條件，係採登記生效主義。本件原告因承攬關係而生之抵押權發生在修法後，雖其檢具台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決，惟未完成登記程序前仍未發生效力，其訴訟理由所陳，係其對法令之誤解。又原告承攬債權既成立於八十九年五月五日民法修正施行後，則揆諸前開說明，其僅得請求訴外人普翔公司會同辦理系爭建物之抵押權登記，而非於承攬債權成立即取得系爭建物之法定抵押權，原告起訴請求訴外人普翔公司應協同其就系爭建物辦理預為抵押權，則屬給付之訴，次查，法院命為給付之判決，必須在事實審言詞辯論時，依客觀狀態可能履行為必要，若原告請求之標的於言詞辯論時，已經他債權人聲請法院假扣押查封，於該查封撤銷前，債務人喪失處分權，已屬給付不能，於此即難認原告有請求債務人為所有權移轉登記之權利（最高法院六十九年度台上字第二四六七號、六十九年度台上字第五十號判決意旨參照）。承此，本件系爭建物既於台中地院判決前已為他法院查封，則普翔公司就系爭建物自無處分權能；從而，縱原告所持憑者為命普翔公司應協同辦理預為抵押權登記之確定判決，惟普翔公司因就系爭建物無處分權能，自無法依該判決協同原告辦理登記。
（四）按土地登記規則第一百四十一條規定：「經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、．．．四、其他無礙禁止處分之登記。」。查該未登記建物業經台南地院以九十一年十月九日九十一南院鵬執全全字第三一九八號及九十三年五月十一日南院慶九十三執實字第一五五一六號函查封在案，被告以九十四年八月十五日所登字第０九四０００四二七八號函及九十四年十月十七日所登字第０九四０００五四四六號，函詢台南地院預為抵押權設定是否有礙查封，本件業經台南地院九十四年十一月十日函復，認為法定抵押權之預為登記，將有礙執行效果，違反查封效力，所以本件非屬於前揭但書可登記之情形。
（五）依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。本件係屬依法不應登記之案件，被告依據前揭規定，以書面敘明理由及法令依據，駁回其登記之申請，於法並無不合。
（六）再者，依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」目前地籍資料係公開及公示為原則，任何人均可向地政機關或透過網路申請土地登記謄本，原告所述其不知該土地已被查封在案，顯係可歸責於原告之重大過失，原告所述顯無理由。綜上所述，本件原告之訴為無理由，爰請依法駁回原告之訴。
理 由
一、按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。
」、「經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。」土地登記規則第五十七條第一項第二款、第一百四十一條第一項規定明確。次按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」復為強制執行法第五十一條第二項、第三項所明定。
二、查原告於九十二年七月間與訴外人普翔公司簽定「營建工程合約書」，約定由原告承攬訴外人普翔公司系爭建物建築工程（建築執照為台南縣政府工務局九二南工局（後建）造字第００六號）。嗣原告於九十五年四月二十八日以其就系爭建物有承攬人之法定抵押權為由，持憑台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決向被告辦理法定抵押權登記。惟被告以前開土地上建物業經台南地院查封為由，否准其申請等情，此為兩造所不爭執，復有原告九十五年四月二十八日土地登記申請書、被告九十五年五月一日登記駁回字第００００二四號土地登記案件駁回通知書等影本附於原處分卷可稽，應堪信實。
三、原告雖主張：被告駁回原告依法院確定判決申請法定抵押權登記，未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第一百零二條規定；被告謂本件登記將有礙執行效果，違反查封效力，依法不應登記，殊已違反強制執行法第一百十三條準用第五十一條之規定，本件原告依台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決申請法定抵押權登記，與強制執行法第五十一條第二項規定之情形，並不相同，兩者不能混為一談，被告不准原告辦理法定抵押權登記，顯無理由；被告謂原告所持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決，係屬給付判決，仍須為登記後，方生抵押權之效力云云，顯然違反現行法律規定，依民法第五百十三條規定的「承攬人的法定抵押權」，係於八十八年四月二十一日修正（八十九年五月五日開始施行）得由承攬人請求定作人為抵押權之登記或預為抵押權之登記，惟承攬人的法定抵押權係於承攬債權發生時即已成立，另依修正非訟事件法第七十三條之規定，承攬人的法定抵押權不須登記即已成立，而可聲請裁定拍賣抵押物，民法第五百十三條、非訟事件法第七十三條規定意旨，承攬人的法定抵押權登記，只是可生對抗善意第三人效力而已，並不影響定作人之債權人的利益，更不違反查封效力；又原告申請辦理本件法定抵押權登記，實際上的受利益者，也包括與定作人有授信往來的債權人云云，資為論據。
四、惟查，系爭建物業經債權人亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）、李特一、蔡進財分別向台南地院聲請查封，經台南地院分別以九十一年十月九日九十一南院鵬執全全字第三一九八號、九十二年十一月五日南院鵬九十二執實字第三六三四六號及九十三年五月十一日南院慶九十三執實字第一五五一六號函查封登記在案，嗣原告於九十四年八月十一日持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決向被告申辦系爭未登記建物預為抵押權登記，經被告以九十四年八月十五日所登字第０九四０００四二七八號函及九十四年十月十七日所登字第０九四０００五四四六號，函詢台南地院預為抵押權設定是否有礙查封，業經台南地院九十四年十一月十日函復被告謂：「．．．說明：一、本院辦理九十三年度執字第一五五一六號給付票款強制執行事件，就坐落貴轄原台南縣後壁段一七五一地號、同段一七五三之一地號、同段一七五五地號、同段一七五六地號土地上未保存登記建物，已為查封登記在案。二、按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。強制執行法第五十一條第二項、第三項有所明文，而上開規定，於不動產之強制執行程序準用之，強制執行法第一百十三條亦有規定。而查，第三人寶祥營造廠有限公司雖持台灣台中地方法院九十三年度建字第九二號確定民事判決，聲請就上開查封之未保存登記建物為法定抵押權之預為登記，然上開判決，係屬給付判決，仍須為登記後，方生抵押權之效力，然上開未保存登記建物，既經本院為強制執行查封在案，且執行債權人對上開法定抵押權之預為登記，已為反對之表示（如附件），另上開法定抵押權之登記，將對執行事件執行債權人之受償權利有所影響，則基於上開強制執行法之規定及執行債權人之反對，本院認如為法定抵押權之預為登記，將有礙執行效果，違反查封效力。
三、故第三人寶祥營造廠有限公司申請就上開未保存登記建物為法定抵押權之預為登記，依據上開論述，在本院未為撤銷查封前，或上開判決之被告普翔建設有限公司依據訴訟程序（第三人異議之訴）排除強制執行程序前，將有礙執行效果。」等語，認為法定抵押權之預為登記，將有礙執行效果，違反查封效力，被告乃據以九十四年十一月十七日登記駁回字第六十二號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請，嗣原告於九十五年四月二十八日以同一事由再向被告提出本件申請，被告另以九十五年五月一日登記駁回字第二十四號土地登記案件駁回通知書再駁回原告之申請等情，此有台南地院前揭查封登記書、九十四年十一月十日函、系爭建物公務用謄本、被告前揭駁回通知書等影本附於原處分卷可憑。
是本件被告若依原告之申請而登記，將有礙執行效果，違反查封效力，既經被告向台南地院查明無訛，是原告所申請之登記顯非土地登記規則第一百四十一條第一項但書第四款規定之其他無礙禁止處分之登記，且查其亦非屬同條項但書第一款至第三款於查封後例外得為登記之情形甚明。按土地登記規則係中央地政機關內政部依土地法第三十七條第二項之授權所訂定，是本件依土地登記規則第一百四十一條第一項規定既不得為登記，自屬依法不應登記之情形，被告依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定，駁回原告本件登記之申請，依法並無不合。
五、次按，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第一百零三條第五款定有明文。查本件被告係以系爭建物經台南地院查封，並經台南地院函復被告若准許原告本件登記之申請，將有礙執行效果，違反查封效力，而否准原告本件登記之申請，是被告本件行政處分所根據之事實，係屬客觀上明白足以確認者，雖未給予原告陳述意見之機會，於法仍非有違。是原告主張：被告駁回原告依法院確定判決申請法定抵押權登記，未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第一百零二條之規定云云，並無可採。次查，原告持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決，聲請就上開查封之未保存登記建物為法定抵押權之預為登記，然上開判決，係屬給付判決，仍須為登記後，方生抵押權之效力，然上開未保存登記建物，既經台南地院為強制執行查封在案，且執行債權人對上開法定抵押權之預為登記，已為反對之表示，另上開法定抵押權之登記，將對執行事件執行債權人之受償權利有所影響，則基於強制執行法第一百十三條、第五十二條第二項、第三項之規定及執行債權人之反對，台南地院認如為法定抵押權之預為登記，將有礙執行效果，違反查封效力乙節，亦有台南地院前揭九十四年十一月十日函可按。是被告參酌台南地院前述意見，依土地登記規則第五十七條第一項第二款之規定，否准原告本件登記之申請，依法應屬有據，亦未違反強制執行法第一百十三條、第五十一條等規定。從而原告另稱：被告謂本件登記將有礙執行效果，違反查封效力，依法不應登記，殊已違反強制執行法第一百十三條準用第五十一條之規定等語，亦非可採。
六、再按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」為八十九年五月五日修正施行之民法第五百十三條所明定。可知民法修正前承攬人之抵押權屬於法定抵押權之性質，毋待登記即生效力，修正後因承攬關係所生之債權，僅生對定作人有會同辦理抵押權或預為抵押權登記之請求權，須為登記後，始生抵押權之效力。再查，本件原告因承攬關係而生之抵押權發生在前述民法第五百十三條修法後，其所檢具之台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決，參諸上述說明，係屬給付判決，須經登記，其抵押權始生效力。又按「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會」固為新修正（九十四年二月五日修正公布、九十四年八月五日開始施行）之非訟事件法第七十三條所明定。然查，該條係規定法定抵押權人或未經登記之擔保物權人（如質權或留置權）聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院裁定准許拍賣之限制，且依其立法理由所載，其法定抵押權係以國民住宅條例第十七條、第二十七條之規定為例，並未提及民法第五百十三條，是尚難僅憑上述非訟事件處法第七十三條之規定，遽認修正後民法第五百十三條之規定，承攬人之抵押權不須登記即已成立，其抵押權登記，只是可生對抗善意第三人效力。是原告訴稱：被告謂原告所持台中地院九十三年度建字第九二號民事確定判決，係屬給付判決，仍須為登記後，方生抵押權之效力云云，顯然違反現行法律規定，依民法第五百十三條、非訟事件法第七十三條規定意旨，承攬人的法定抵押權登記，只是可生對抗善意第三人效力而已，並不影響定作人之債權人的利益，更不違反查封效力乙節，仍不可採。又查，原告本件之登記申請，既與土地登記規則第一百四十一條第一項但書於查封後例外得准為登記之情形不符，被告否准其登記之申請，即無不合，此與該申請若經登記後，何人為實際受益人尚屬無涉，對其否准之處分，自亦不生任何影響。從而原告另稱：原告申請辦理本件法定抵押權登記，實際上的受利益者，也包括與定作人有授信往來的債權人云云，亦無可採。
七、綜上所述，原告之主張既無足採，則被告原處分否准原告本件登記之申請，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤。
原告提起本件訴訟求予撤銷，並請求被告應作成辦理原告於九十五年四月二十八日依台中地院九十三年度建字第九二號民事判決申請法定抵押權登記案件（收件案號：白地字第０二一七八０號）之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 詹日賢法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十 日
書記官 黃玉幸