高雄高等行政法院判決
95年度訴字第1012號原 告 國城建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 高雄市政府社會局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 吳惠玲 律師上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件，原告不服高雄市政府中華民國95年9月14日高市府法一字第0950047668號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）94年4月15日向被告申請在高雄市○○區○○段4小段1048地號土地籌建老人住宅，被告乃分別於同年5月23日及同年6月3日邀集原告及被告相關單位召開二次協調會，並依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點第2款規定，於同年12月5日邀集專家、學者組成審核委員進行本案審核，亦邀請原告代表列席說明，案經審核委員會討論決議駁回本開發案，被告乃於95年1月3日以高市社局三字第0950000435號函知原告本案未獲通過。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應對原告申請籌建老人住宅之開發方案，作成核准通過之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造主張之理由：
甲、原告主張之理由：⒈依內政部報請行政院核定之「促進民間參與老人住宅建設
推動方案」之說明，已明確將民間投資老人安養設施產業列為促進民間參與公共建設之重大公共建設範圍，俾以優惠獎勵措施增加民間參與公共建設誘因。而原告所申請之開發案，當然屬行政院所核定之重大公共建設範疇，被告僅以虛構之主觀立場，即認原告未具創造公共利益之原因，完全違背行政院所頒定籌建老人住宅係屬促進民間參與之重大公共建設之法規命令與政策。再以促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第3條第1項第5款、施行細則第8條第1項第3款規定，及行政院促進民間參與公共建設推動委員會92年1月15日第一次及92年8月5日第八次委員會議通過「老人住宅」列為優先推動促進民間參與公共建設之項目，更加確認原告之開發案係屬重大公共建設。⒉又無論是依據老人福利法、前開「促進民間參與老人住宅
建設推動方案」、以及促參法等規定，均係針對如何因應臺灣高齡化趨勢下所推動之老人福利產業，且須以促參方式鼓勵民間參與老人住宅建設，更重要的是，對於老人絕無階級區分，只要是老人，無論是經濟弱勢、中低收入戶或是經濟中上階層者，均屬老人住宅所要照顧之老人，是以老人住宅籌建案絕無以服務對象應以經濟弱勢中低收入戶為主之限制。況依「促進民間參與老人住宅建設推動方案」伍、二規定：「進住對象應符合老人福利法施行細則第5條及原住民敬老福利生活津貼暫行條例第1條規定者」，亦均以年齡作為老人認定之標準，而無區分經濟弱勢或經濟中上階層，則原處分以老人住宅之籌建應以經濟弱勢中低收入戶為主，係增加法令所無之限制，顯違背法令應予撤銷。且原處分僅泛指本申請案於都市計畫變更可行性、財務營運可行性及政策需求性等部分均為不可，而予以駁回，惟未見具體說明為何不可之理由及法令依據，已違反主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項（下稱注意事項）第5點，課予被告翔實敘明理由義務之規定，此重大明顯瑕疵已符合行政程序法第111條所規範之無效行政處分自明。另注意事項第17點，被告於裁量時，亦未就原告未符合要件相關事項告知原告，使原告有補正之機會，則被告駁回原告之申請案，亦屬違法。
⒊依「促進民間參與老人住宅建設推動方案」伍、四規定：
「本方案興建所需之土地，應優先輔導民間投資人使用非農業用地。如需使用農業用地，應依下列次序使用：㈠都市土地。」亦即本開發案土地在都市計畫變更上完全可行，且在財務運作上，原告為一優質且長期經營績效良好之建設公司，服務對象又非以經濟弱勢中低收入戶為限，無論依據市場需求，以及原告之債信及融資銀行意願與評價，均不成為問題，故在財務營運上具有可行性。即使在政策需求性方面，投資開發老人住宅是落實中央及地方發展重大政策之重大公共建設，尤以高雄大都會區，老人人口數量比起鄉村地區更應提早投資開發，而為提高老人生活品質作準備，是政策需求可行性是無庸置疑的。
⒋「老人住宅綜合管理要點」主要係針對老人住宅經營管理
層面予以規範，而「促進民間參與老人住宅建設推動方案」則係針對將民間投資老人安養設施產業列為促進民間參與公共建設之重大公共建設範圍，俾以優惠獎勵措施增加民間參與公共建設誘因。可知老人申請案之准否依據，並非以「老人住宅綜合管理要點」為依據，而應以「促進民間參與老人住宅建設推動方案」為依據，因此就興建區位是否合法及是否適當，應以「促進民間參與老人住宅建設推動方案」及促參法為審核標準。是依「促進民間參與老人住宅建設推動方案」伍、四之規定，本件開發案為都市計畫內之農地，且在用地使用之排序上屬第一順位之土地，則本開發案土地在都市計畫變更上，為第一順位且完全可行並有法令依據。另「奈良山莊」之用地位於非都市土地之農業用地，依上述規定，其用地排序尚在本件用地順位之後，但「奈良山莊」並未因用地區位不符，仍認定興建區位合法予以通過，則本件興建區位亦係合法，應予核准通過。
⒌再據「老人住宅綜合管理要點」第7點：「興建老人住宅
應符合區域計畫法、都市計畫法及其他相關法令規定」，依該規定意旨亦未與促參法及「促進民間參與老人住宅建設推動方案」相違背，因此促參法第14條方規定，民間投資老人住宅係屬促進民間參與公共建設法之重大公共建設，故本件所需用地如涉及都市計畫變更者，被告應協調都市計畫主管機關依都市計畫法規定辦理迅速變更，絕無被告所稱違背「老人住宅綜合管理要點」與「都市計畫法」之規定。另被告認為原告開發案之財務評估未將回饋內容納入成本過於樂觀等，然財務預估係屬見仁見智事項，尤其在民間自行備具土地案件，而由原告完全承擔所有風險，則財務評估更應以原告之評估為可信，此部分應非審議委員會專業判斷之範圍。
⒍另被告認為本件易被批評藉公權力與其他住宅競爭，係被
告完全背離國家政策之作為，與毫無理性與根據之主觀判斷來審核本件開發案。依促參法及促進民間參與老人住宅建設推動方案，其推動老人住宅之原因，係根據英國、美國及日本等先進國家發展經驗，未來老人住宅的需求將與日俱增，並形成高齡化社會中重要的產業之一，是我國必須及早規劃因應對策。如未以促參方式鼓勵民間參與老人住宅建設，為因應國內老人住宅日益激增之需求，政府仍須廣籌財源支應，勢須增加政府龐大的財政負擔，而適時發展老人住宅可促進民間大量投資，成為帶動經濟發展的一股動力，且能有效促進老人住宅產業的發展，同時帶動當前經濟的發展。則除非老人住宅所依循之前開之政策理由完全錯誤，否則如何能支持被告謂本件易被批評藉公權力與其他住宅競爭之理由，蓋老人住宅在目前階段就是要透過公權力的支持吸引民間投資，且即使政府的支持都已經不能保證能吸引民間投資老人住宅，怎會發生被告為了要執行老人住宅政策，反被批評藉公權力與其他住宅競爭、造成不合理違背市場公平競爭原則之認定。被告又稱「透天厝類產品計有5000坪約佔總樓地板面積百分之40以上」，亦純係猜測想像，本件就此部分之設計尚未定案，被告此之認定與事實不符，況此是否能涵攝出「透天產品並不符老人住宅使用之模式」，皆過於武斷。
乙、被告答辯之理由：⒈按促參法第3條規定：「本法所稱公共建設，指下列供公
眾使用或促進公共利益之建設‧‧‧」又按主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項第2項規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動建設」基上法文之規定，可知依促參法所推動之公共建設，自以必須能促進或創造公共利益者之建設，方符合該法規範之目的。又按行政院促進民間參與公共建設推動委員會92年1月15日第1次及92年8月5日第8次委員會議雖通過老人住宅為優先推動促進民間參與公共建設之項目，惟原告所提出老人住宅之籌建方案，自亦必須符合上開促參法之規範目的，即必須能為高雄市促進或創造公共利益者為前提。
⒉本件原告申請之籌建老人住宅之開發方案，其管理計畫規
劃未來住進老人住宅之老人，須先繳納押金150萬～200萬元，每月須繳納1萬5000元～2萬8000元之管理費，就其所提方案內容之價位觀之，似乎僅在滿足較高經濟收入程度老人之需求利益，並無法為高雄市一般經濟程度之老人創造「普遍性」之公共利益，更遑論創造低收入戶老人之社福公共利益，其結果造成符合老人福利法施行細則第5條及原住民敬老福利生活津貼暫行條例第1條規定之中、下經濟能力之老人反而無法住進原告申請籌建之老人住宅，其並未創造高雄市老人之普遍性公共利益自明。
⒊再以本件原告申請於高雄市○○區○○段4小段1048地號
都市計畫農業區籌建老人住宅，涉及都市計畫農業區之變更使用問題，依高雄市政府85年擴大及變更高雄市主要計畫「通盤檢討」計畫書第五章第一節五、農業區、保護區檢討變更原則觀之，其開發本案應至少負擔50%以上之公共設施用地或其他發展用地；又依都市計畫農業區變更使用審議規範第32點、33點之規定：「依本規範申請變更使用，應規劃提供變更使用範圍內及全部或局部都市計畫地區使用之公共設施及公用設備」、「應依第32點規定劃設而未能在變更使用範圍內劃設提供之公共設施及公用設備，應提供完整可建築土地予直轄市或縣（市）政府作為設置之代用地，或得改以同比例土地依都市計畫變更後第一次公告土地現值換算捐贈代金」，惟本件原告所申請之老人住宅開發案計畫，並未見其有依上開法文之規定，提供至少負擔50%以上之公共設施用地或其他發展用地之計畫，亦未說明其所提之開發案能為政府創造多少公共利益之價值，更未說明其能為政府社會福利減少多少負擔等。基上說明，足認本件原告申請籌建老人住宅之方案，並非屬可為高雄市創造公共利益之公共建設甚明。
⒋被告於95年1月3日駁回原告申請籌建老人住宅開發案時，
於高市社局三字第0950000435號函文中第三點即已就駁回之理由予以敘明。又上述之理由，縱使無法讓原告信服，惟原告於訴願程序中所提出之疑義，被告亦已於書面答辯時為詳盡之理由說明，是原告主張被告所為駁回申請之行政處分未附理由，實無理由。另原告申請本件籌建老人住宅開發案，被告於94年5月23日及6月3日曾分別邀集原告及市府相關單位召開2次協調會，另為進行實質審核，並於同年10月18日以高市社局三字第0940035220號函函知原告，告以被告將邀集專家學者組成審核委員會進行審核，及依促參法施行細則第45條規定延長6個月進行審核，最後於同年12月5日召開審核委員會時，且有邀集原告列席會議，針對審核委員之問題提出說明，而原告代表人洪平森、黃秀靜等2人亦確有出席，是綜上過程觀之，可見原告主張被告未依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第17點之規定，給予民間申請人陳述意見之機會，亦無理由。
⒌本件原告依促參法申請於高雄市○○區○○段4小段1048
地號都市計畫農業區籌建老人住宅乙案，依據促參法第8條第1項第6款之規定，其屬於BOO案件，即為配合國家政策，由民間機構投資興建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運之案件，則依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5㈡點之規定，「申請案依權責非主辦機關所能自行決定者，主管機關應邀請相關機關或專家、學者組成審核委員會，共同審核」，則本件經被告邀請具有法律、財務、社會福利、建築、都市計畫等學、經歷背景之專家、學者及各級機關代表所組成之審核委員會，就原告所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性等，予以審核，其考量之主要要項，除前述認其未符合創造高雄市老人之普遍性之公共利益之點外，尚有以下數點之考量：
⑴本件原告申請籌建老人住宅之地點為高雄市○○區○○
段4小段1048地號土地，依「老人住宅綜合管理要點」第7點「興建老人住宅應符合區域計畫法及都市計畫法」之規定，及依「都市計畫法高雄市施行細則」第25條之規定，因其位處於都市計畫農業區內，其即應保持農業生產使用，故認本件原告申請籌建老人住宅之區位與上開法令不符。
⑵又按「促進民間參與老人住宅建設推動方案」第5項第4
款之規定，本方案興建所需之用地，應優先輔導民間投資人使用非農業用地，如需使用農業用地者，雖可第一順位使用都市土地，惟其究仍應依據「都市計畫法」先申請變更使用；又原告於申請計畫中有關土地使用部份，係請求協助變更為特定事業用地，惟依現行「都市計畫法」之規定，並無特定事業用地，查本件基地因委屬農21農業區之一部份，約佔全區十分之一，面積規模小且畸零，亦不符合內政部函頒農業區變更使用審議規範之一般性最小5公頃面積規模，另農業區之變更，實應作整體規劃之變更，本件土地之變更將影響農21之整體規劃，因而審核結果認為本件農業區個案基地變更實不可行。
⑶本件原告申請老人住宅開發案，在其財務分析部份，因
IRR（內部報酬率）之計算宜以各年度之損益平衡為基礎，而非單以興建前之成本與租金收入之比值來代表；在財務評估部份，如回饋內容（至少負擔50%以上之公共設施用地或其他發展用地）等均未納入成本；且在達成效益部份，亦未清楚說明可解決哪些地區老人之多少需求及在BOO上，可替政府節省多少成本支出，是審核結果認為原告財務計畫並無可行性。
⑷本件原告所申請者係「老人住宅」之籌建開發，其本不
同於籌建「一般住宅」，是依內政部所函頒「促進民間參與老人住宅建設推動方案」第5點所稱老人住宅，係指供住宅使用之建築物，依老人福利法第15條第1項第2款及第3款或依其他相關法令規定興建，且其設施及設備符合建築技術規則建築設計施工編第16章老人住宅規定者；又依「老人住宅綜合管理要點」第3點之規定，本要點所稱老人住宅，指依老人福利法或依其他相關法令規定興建，且其基本設施及設備規劃設計，符合建築主管機關老人住宅相關法令規定，供生活能自理之老人居住使用之建築物，原告所提申請案之規劃內容並未清楚說明相關老人住宅需要配置之設施；且亦未附設計圖說；其就未來之營運及服務方案內容規劃，均簡略不明，是審核結果認為原告所提申請案之規劃，並無法讓人清楚明白其所將籌建之「老人住宅」與「一般住宅」究有何不同？如僅因其申請名義為「老人住宅」即草率通過其申請，則將被批評審核委員會藉用公權力圖利原告之申請，形成原告具有與其他一般住宅案競爭之優勢，其不僅不合理，更與市場公平競爭原則相違，是審核結果認不應予以通過。
⒍又按「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件
注意事項」第5點第1款之規定，原告於提出申請案時，既就其所提興建、營運計畫，應載明該申請案所涉公共建設之系統、配置、期程、品質、功能及達成規劃目標之技術、方法，則審核委員會自得就該申請計畫中所列上開事項範圍予以審核。綜上考量，審核委員會據以作出不予通過申請之裁量處分，實無重大違法或不當之處。本件原告起訴主張之事實，均屬對於被告邀集組成之獨立專家委員會所為上開行政裁量權理由當否之爭執，基於獨立專家委員會所為專業之判斷應予尊重之行政法原則，原告起訴所為訴願決定及原處分均撤銷之請求，實無理由。且依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點第2款之規定，「申請案依權責非主辦機關所能自行決定者，主管機關應邀請相關機關或專家、學者組成審核委員會，共同審核」；復依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點第4款民間自行備具土地案件之審核作業規定：「未獲通過者，主辦機關應備具理由通知民間申請人」等規定觀之，本件法規並無補正或補件之流程規定，是原告主張：被告未予其補正機會，實無法文之依據。至於原告所提另案屏東縣政府准許「奈良山莊」老人住宅之籌建方案，因個別土地所屬面積大小、區域位置條件、環境考量因素、政策考量及法規考量等均不相同，組成之獨立專家審核委員會之判斷考量重點亦不相同，實難以將兩案相提並論，更無「舉輕明重」之法理可用之餘地，且該案目前因申請人有出售行為，違反契約規定，亦業已由屏東縣政府解約並依相關法令規定將取得之優惠獎勵辦理結算金額繳回，是本件原告援引該案例作為其攻擊被告所為行政處分違法不當之理由，實有可議之處。
⒎再依內政部94年8月15日內授中社字第0940713502號令修
正之「老人住宅綜合管理要點」第4點第2項規定「民間以自有或租用土地興建老人住宅，未享有政府提供優惠者，依市場機制租售」，茲因本件獲核定通過後，申請者可提出排除用地取得障礙（土地使用變更）、提高老人住宅容積率、投資獎勵（租稅減免）、提供低利貸款及抗爭排除等優惠措施，被告基為主管機關，仍應就申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性等，予以審核。另政府財力資源有限，為因應各項政事需要，必須妥適分配運用，以發揮最大效益，故適時發展老人住宅以促進民間大量投資，帶動當前經濟的發展，並無原告所稱刁難之情事。
理 由
一、本件被告原代表人許釗涓局長業於95年12月25日解職，由乙○○局長接任，茲被告新任代表人乙○○局長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「民間機構參與公共建設之方式如下：‧‧‧為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。」「公共建設所需用地涉及都市計畫變更者，主辦機關應協調都市計畫主管機關依都市計畫法第27條規定辦理迅行變更；‧‧‧。」「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。」分別為促參法第8條第6款、第14條、第44條及第46條第1項及第2項所明定。復按「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用。」「農業區應保持農業生產使用。」「興建老人住宅應符合區域計畫法、都市計畫法及其他相關法令規定，‧‧‧。」「本方案興建所需之用地，應優先輔導民間投資人使用非農業用地。如需使用農業用地，應依下列次序使用：㈠都市土地。」「民間自行規劃申請參與公共建設案件，區分如下：㈠民間自行備具土地案件：指民間自行規劃案件所需土地，民間申請人可自行取得公、私有土地之所有權或使用權，不需主辦機關依促參法之相關規定提供或協助取得者。」「民間自行備具土地案件之審核作業如下：㈠民間得先洽商主辦機關意見後，擬具促參法第46條第1項規定之文件，向主辦機關提出申請。其中之興建、營運計畫應載明該申請案所涉公共建設之系統、配置、期程、品質、功能及達成規劃目標之技術、方法。㈡申請案依權責非主辦機關所能自行決定者，主辦機關應邀請相關機關或專家、學者組成審核委員會，共同審核；主辦機關依權責能自行決定者，得逕行審核。㈢主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。㈣民間自行規劃案經審核通過者，主辦機關應將審核通過之條件通知民間申請人；未獲通過者，主辦機關應備具理由，通知民間申請人。」亦分別為都市計畫法第33條、都市計畫法高雄市施行細則第25條第1項、老人住宅綜合管理要點第7點、促進民間參與老人住宅建設推動方案伍、四㈠、主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項第4點第1款及第5點所規定。
三、經查，原告於94年4月15日向被告申請在高雄市○○區○○段4小段1048地號土地籌建老人住宅，被告乃分別於同年5月23日及同年6月3日邀集原告及被告相關單位召開二次協調會，並依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點第2款規定，於同年12月5日邀集專家、學者組成審核委員進行本案審核，亦邀請原告代表列席說明，案經審核委員會討論決議駁回本開發案，被告乃於95年1月3日以高市社局三字第0950000435號函知原告本案未獲通過，此有原告老人住宅籌建申請書及被告95年1月3日高市社局三字第0950000435號函附於原處分卷足參，洵堪認定。而原告提起本件訴訟無非主張：本件開發案實屬重大公共建設，對於老人絕無階級區分，只要是老人，均屬老人住宅所要照顧之老人，是以老人住宅籌建案絕無以服務對象應以經濟弱勢中低收入戶為主之限制；本件開發案之財務營運上、政策需求性上及興建區位皆具可行性，審核委員會之判斷應有疑義；又被告原處分未敘明理由及法令依據，亦未就原告未符合要件相關事項告知原告，使原告有補正之機會，是原處分應屬無效云云，資為爭執。爰分述如下：
⒈原告擬於高雄市○○區○○段4小段1048地號土地籌建老
人住宅，向被告申請籌建，並請協助依促參法申請各種優惠，其中包含協助農業區土地變更供老人住宅用地使用。而依前揭老人住宅綜合管理要點第7點及促進民間參與老人住宅建設推動方案伍、四㈠之規定可知，興建老人住宅應符合都市計畫法，興建所需之用地，應優先輔導民間投資人使用非農業用地。惟本件申請案使用之土地位處於都市計畫農業區之內，依據「都市計畫法高雄市施行細則」第25條第1項規定，農業區應保持農業生產使用。是以農業區土地作為老人住宅之用地，並不符都市計畫法高雄市施行細則之規定，若欲作為老人住宅區使用，必須變更都市計畫（都市計畫法第27條第1項第4款參照）始能達成。
又都市計畫變更，涉及高雄市政府重大施政方針及都市計畫細部層面，為釐清系爭用地辦理都市計畫變更可能遭遇問題，被告曾邀集相關人士與原告召開二次協調會議及民間單位申請籌建老人住宅促參案件審核委員會，並經審核委員建議：⑴依「老人住宅綜合管理要點」第7點「興建老人住宅應符合區域計畫法及都市計畫法」之規定，及依「都市計畫法高雄市施行細則」第25條之規定，因其位處於都市計畫農業區內，其即應保持農業生產使用，故認本件原告申請籌建老人住宅之區位與上開法令不符。⑵原告於申請計畫中有關土地使用部份，係請求協助變更為特定事業用地，惟依現行都市計畫法之規定，並無特定事業用地，且本件基地因委屬農21農業區之一部份，約佔全區十分之一，面積規模小且畸零，亦不符合內政部函頒農業區變更使用審議規範之一般性最小5公頃面積規模（都市計畫農業區變更使用審議規範第12點參照）；另農業區之變更，實應作整體規劃之變更，本件土地之變更將影響農21之整體規劃，因而審核結果認為本件農業區個案基地變更實不可行。從而，原告之申請案所選擇之基地區位依法不符且不適當，依都市計畫變更較不具可行性。以上有二次協調會議及民間單位申請籌建老人住宅促參案件審核委員會之會議紀錄附於原處分卷可按。至原告認為依「促進民間參與老人住宅建設推動方案」伍、四之規定，本件開發案為都市計畫內之農地，且在用地使用之排序上屬第一順位之土地，則本開發案土地在都市計畫變更上，為第一順位且完全可行並有法令依據乙節，惟原告申請案所選擇之基地既然於都市計畫變更上為不可行，業如前述，更遑論本件申請案之用地之使用排序上為第一順位。是原告此之主張，並不可採。
⒉其次，依促參法第3條規定：「本法所稱公共建設，指下
列供公眾使用或促進公共利益之建設‧‧‧」，及主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項第2點規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動建設。」準此可知，依促參法所推動之公共建設，自以必須能促進或創造公共利益者之公共建設，方符合該法規範之目的。本件原告申請籌建之老人住宅，涉及都市計畫農業區之變更使用問題，已詳如上述，然依高雄市政府85年擴大及變更高雄市主要計畫「通盤檢討」計畫書第五章第一節五、農業區、保護區檢討變更原則觀之，其開發本案應至少負擔50%以上之公共設施用地或其他發展用地；又依都市計畫農業區變更使用審議規範第32點、第33點之規定：「依本規範申請變更使用，應規劃提供變更使用範圍內及全部或局部都市計畫地區使用之公共設施及公用設備。」「應依第32點規定劃設而未能在變更使用範圍內劃設提供之公共設施及公用設備，應提供完整可建築土地予直轄市或縣（市）政府作為設置之代用地，或得改以同比例土地依都市計畫變更後第一次公告土地現值換算捐贈代金。」惟本件原告所申請之老人住宅開發案計畫，於計畫書中並未見其有依上開法文之規定，提供至少負擔50%以上之公共設施用地或其他發展用地之計畫，亦未說明其所提之開發案能為政府創造多少公共利益之價值，亦有原告老人住宅籌建申請書附於原處分卷足憑。再者，本件原告申請之籌建老人住宅之開發方案，其管理計畫規劃未來住進老人住宅之老人，須先繳納押金150萬～200萬元；此外，每月須繳納1萬5000元～2萬8000元之管理費，是就其所提方案內容之價位觀之，似僅在滿足金字塔上端之較高經濟收入程度老人之需求利益，並無法為高雄市一般經濟程度及低收入戶之老人創造「普遍性」之公共利益，即與老人福利法及原住民敬老福利生活津貼暫行條例等欲保護照顧老人尊嚴與健康、安定老人生活及增進老人福利之意旨有違；況對於經濟中上階層之人，依市場供需原則，則建設公司願意投資者所在多有，實無需政府協助，且政府以公權力介入，恐有造成市場不公平競爭之虞。故而被告認本件原告申請籌建老人住宅之方案，並非屬可為高雄市創造公共利益之公共建設，即無不合。是原告固稱本件開發案對於老人絕無階級區分，只要是老人，均屬老人住宅所要照顧之老人，則原處分以老人住宅之籌建應以經濟弱勢中低收入戶為主，係增加法令所無之限制，顯違背法令應予撤銷云云，然民間自行規劃申請參與公共建設本應符合公共利益之需求，則有關老人住宅之開發案，自應兼顧老人尊嚴與健康、安定之生活及增進老人福利，於符合開發案之本旨，則原告上開所述，即難採憑。
⒊又本件原告申請老人住宅開發案，在其財務分析部份，因
IRR （內部報酬率）之計算宜以各年度之損益平衡為基礎，而非單以興建前之成本與租金收入之比值來代表；在財務評估部份，如回饋內容（至少負擔50%以上之公共設施用地或其他發展用地）等，均未見原告將該部分納入成本；且在達成效益部份，依原告提出之計畫書亦未清楚說明可解決哪些地區老人之多少需求及在本案BOO上，可替政府節省多少成本支出等等，凡此諸情，經原告邀請學者、專家組成審核委員會審核結果，認為財務計畫並無可行性。除此，本件原告所申請者係「老人住宅」之籌建開發，其本不同於籌建「一般住宅」，是依內政部所函頒「促進民間參與老人住宅建設推動方案」伍、一、所稱老人住宅，係指供住宅使用之建築物，依老人福利法第15條第1項第2款及第3款或依其他相關法令規定興建，且其設施及設備符合建築技術規則建築設計施工編第16章老人住宅規定者；又依「老人住宅綜合管理要點」第3點之規定，本要點所稱老人住宅，指依老人福利法或依其他相關法令規定興建，且其基本設施及設備規劃設計，符合建築主管機關老人住宅相關法令規定，供生活能自理之老人居住使用之建築物。惟原告所提申請案之規劃內容並未清楚說明相關老人住宅需要配置之設施；且亦未附設計圖說；其就未來之營運及服務方案內容規劃，均簡略不明，是審核委員會之委員審核結果，認為原告所提申請案之規劃，並無法讓人清楚明白其所將籌建之「老人住宅」，與「一般住宅」究有何不同？從而被告乃決定原告之申請案不予通過，尚屬允適。
⒋另被告以95年1月3日高市社局三字第0950000435號函駁回
原告申請籌建老人住宅開發案時，即已就駁回之理由予以敘明。又縱使函文中所陳述之理由無法讓原告信服及清楚明白，於原告申請本件籌建老人住宅開發案，被告亦於94年5月23日及6月3日曾分別邀集原告及市府相關單位召開2次協調會，另為進行實質審核，且於同年10月18日以高市社局三字第0940035220號函函知原告，將邀集專家學者組成審核委員會進行審核，及依促參法施行細則第45條規定延長6個月進行審核，最後於同年12月5日召開審核委員會時，並有邀集原告列席會議，針對審核委員之問題提出說明，而原告代表人洪平森、黃秀靜等2人亦確有出席，復有上開函文與會議紀錄附於原處分卷可稽，是以被告95年1月3日高市社局三字第0950000435號函固僅說明審核之結論，然歷次會議原告均有代表參加，原告應可知悉被告作成處分之理由，並陳述意見。復依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點之規定，觀之，本件法規並無補正或補件之流程規定，則原告稱被告原處分未敘明理由及法令依據，亦未就原告未符合要件相關事項告知原告，使原告有補正之機會，且被告未依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第17點之規定，給予原告陳述意見之機會，則依行政程序法第111條規定，原處分應屬無效乙節，容有誤解。
⒌再依主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注
意事項第5點第2款規定：「申請案依權責非主辦機關所能自行決定者，主辦機關應邀請相關機關或專家、學者組成審核委員會，共同審核；‧‧‧。」查本件原告申請案之審核之人員組成係涵蓋有關機關代表、社會公正人士及學者專家等，此為原告所不爭執，其審核結果自具專業性，則本開發案經其審慎審核後認定本件申請案不予通過，仍具公正性及權威性，故應予尊重，則原告主張審核委員會之判斷顯有疑義，乃係個人臆測之詞，尚不足採。
四、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告之申請案經審核委員會討論決議後，於95年1月3日以高市社局三字第0950000435號函知原告未獲通過，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為判決將訴願決定及原處分均撤銷及請求被告應對原告申請籌建老人住宅之開發方案，作成核准通過之行政處分，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
書記官 蔡玫芳