高雄高等行政法院判決
95年度訴字第01147號原 告 丙○○○
乙○○兼 共 同訴訟代理人 甲○○被 告 交通部公路總局第三區養護工程處代 表 人 丁○○處長訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間因土地徵收事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告以被告於民國（下同）70年間拓寬高雄縣○○鄉○○○路工程，辦理徵收私有土地時，漏未將其祖父陳壬癸所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）併予辦理徵收，而於91年間向被告請求徵收補償，因不服被告91年3月15日93工用字第9104883號函復，循序提起訴願、行政訴訟，分別經交通部91年5月30日交訴字第0910034269號訴願決定、本院91年訴字第644號裁定駁回及最高行政法院93年判字第545號判決駁回確定在案。惟原告仍不服，再於93年9月13日陳情要求被告就系爭土地之徵收作業為適法處分，經被告再以93年10月5日三工用字第0930031996號函復，原告仍不服，再循序提起訴願、行政訴訟，又分別經交通部以93年12月21日交訴字第0930061824號訴願決定不受理及本院94年訴字第85號裁定駁回確定。嗣原告又於94年7月17日再以申請書向交通部公路總局主張系爭土地非屬道路使用，係遭遺漏未依法呈准辦理徵收之土地，請求為適法救濟，案經交通部公路總局轉由被告以94年7月25日三工用字第0940017156號函復，原告仍不服，再次循序提起訴願、行政訴訟，分別經交通部94年10月4日交訴字第0940053318號訴願決定駁回及本院94年訴字第1049號裁定駁回確定。原告又再於95年6月9日以申請書請求交通部公路總局就系爭土地辦理協議價購，如無法協議價購則辦理徵收，嗣經交通部公路總局轉由被告以95年7月5日三工用字第0950016984號函復原告略以：「本件陳情事由，業經高雄高等行政法院95年5月30日94年訴字第1049號裁定在案，且本處分別以95年6月27日三工用字第0950015561號函及95年6月30日三工用字第09500155612號函（按正確文號為第0000000000號）函復台端在案，不再重述。」等語。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告應依原告申請就系爭土地以土地徵收條例第11條規定補辦協議價購程序；若無法協議價購，則應依土地徵收條例第13條規定向內政部提出申請核准徵收系爭土地。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之主張：
一、原告主張之理由略以：
（一）高雄縣○○鄉○○○路（現鳳林四路，包括系爭土地）路段原道路寬度僅約12公尺左右，被告是奉臺灣省政府70年5月5日府地4字第328990號函辦理鳳林公路拓寬工程徵收，將道路拓寬為20公尺，系爭土地原不作為道路使用，卻經被告將系爭土地（重測前為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號）納入拓寬道路範圍並作道路使用中，需地機關即交通部公路總局也依土地徵收條例第3條徵用系爭土地並使用中，卻因作業疏失，而未依據土地徵收條例之相關程序辦理徵收，造成遺漏，則依土地徵收條例施行細則第11條暨內政部89年3月27日台（89）內地字第8904549號函釋及土地徵收作業流程圖，及依內政部94年10月5日台內字第0940013816號函，需用土地機關既為權責單位，則應依法申請補辦，且其使用系爭土地迄今已20餘年，亦未作補償，有違公平原則。
（二）次查系爭土地日據時期地目為田，依地籍圖顯示系爭土地為新增拓寬部份，日據時期非既成道路，開闢前並不作道路使用，當時上開鳳林四路係左右兩邊拓寬辦理拆遷補償已毋庸置疑，此可向被告調閱拓寬前計畫圖及建築物拆遷補償資料，並實地察訪高雄縣○○鄉○○○路年齡45歲以上，且在該地居住30年以上之居民，暨系爭土地旁邊即上開鳳林四路房屋（即高雄縣大寮鄉忠義村、光武村）門牌號碼為上開鳳林四路單號，在70年以前房屋由10餘坪被拆除只剩3、4坪左右之屋主（可調閱建築物拆遷補償名冊）均可為佐證。
（三）被告對高雄縣○○鄉○○○路「既成道路」處理原則，則依行政院70年1月8日70台內字第0184號函略以：「．．．
今後各級地方政府對既成道路內之私有土地，自仍應依上開兩院函（即行政院67年7月14日台67內字第6301號、69年2月23日台69內第2072號函）規定辦理」，即政府依都市計畫主動辦理道路拓寬打通工程，施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿登載，該土地於總登記時登記為「道」地目者，仍依公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。而內政部69年2月23日台69內字第2072號函補充規定略以：「今後地方政府如財政寬裕或所築道路曾獲上級專案補助經費，對該道路內私有既成道路土地，應一律依法徵收補償。」又原181縣道拓寬後變更為台安25線省道，應有中央專案補助無疑，請求傳訊承辦人員到庭說明，便可了然。然被告就系爭土地並未依上開內政部69年2月23日台69內字第2072號函補充規定辦理呈報上級核定徵收而造成遺漏。
（四）又屬同路段之高雄縣○○鄉○○段51、681、691、692等土地，亦因上開鳳林公路拓寬工程當時作業遺漏，也經由交通部公路總局依法辦理，得以獲得解決，證明被告為有權處理機關。人民雖無無端請求國家徵收其土地之權，但因國家興辦事業致侵害人民之權益而置之不理時，允許人民有權請求為適法之處理，為當今法治國家所共同的作法，否則豈不是與極權國家無異？查系爭土地係需地機關奉准徵收土地範圍內之私有土地，因作業疏忽而侵用20餘年在先，而嗣後又未作適法之處理，致原告等權益受損甚鉅，此與交通部上述論點情況迥異，被告仍稱人民無請求權，實有違公平原則。
二、被告答辯之理由略以：
（一）程序部分：
1.按行政訴訟法第107條第1項第9款明文規定：「原告之訴有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：．．
．9、訴訟標為確定判決或和解效力所及者。」
2.查原告提起本件訴訟請求就系爭土地辦理徵收，與前述最高行政法院93年判字第545號判決、鈞院94年訴字第85號裁定及94年訴字第1049號裁定，均屬同一事件，故依前揭行政訴訟法第107條第1項第9款之規定，原告本件訴訟標的既為前開確定判決效力所及，則其提起本件訴訟顯然有違一事不再理原則，依法自應予以裁定駁回。
（二）實體部分：
1.按行政訴訟法第5條第1項規定人民因中央或地方機關對其「依法申請」之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，得提起訴訟請求機關應為行政處分，所謂之「依法申請」，應係指人民具有請求權之規範基礎，且依相關之程序法規定，踐行一定之法定申請程序，向有管轄權之機關（即具有管理之權限，並有決定義務之機關）提起，而該受理機關應為一定內容之行政處分而不為者，始足當之。
2.查土地徵收條例第11條固規定需用土地人申請徵收土地前，應先與所有權人協議價購。然此規定意旨在於規範需用土地人申請徵收土地前，應先與所有權人協議價購而已，非謂所有權人得據此規定請求需用土地人「必」與之協議價購。經查，被告宥於自有財源有限，經費籌措困難，目前並無徵收系爭土地之計畫與預算，準此，依法被告自無於申請徵收土地前，應先與所有權人協議價購之可言。
3.況按土地徵收條例第11條規定所謂之「協議價購」，係指於徵收私人土地前，徵收機關先與土地所有權人協議價金購買土地之程序，此徵收前之協議價購，並非徵收程序，而行政機關亦非行使公權力取得土地，而係經由與土地所有權人相互協議所進行之契約行為，是關於協議價購程序，最高行政法院85年度判字第1648號判決要旨謂：「．．
．土地法施行法第50條第10款規定之協議價購屬私法上之買賣關係．．．。」及台灣高等法院91年度上字第761號判決理由略以：「．．．按徵收與協議價購不同，徵收係公法上關係，協議價購係屬私法上之買賣．．．。」等語即明，是目前實務上關於徵收前之協議價購性質，仍認屬私法上之買賣關係。準此，原告依行政訴訟法第5條第1項規定，請求被告協議價購，顯屬無據，至為顯然。
4.再查，「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條分別定有明文。故土地徵收之處分機關應為內政部，而徵收處分核准後如因補償問題所生之處分，其處分機關則應為直轄市或縣（市）政府。
5.又土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間並不發生任何法律關係甚明。從而，被告既非徵收補償之主管機關，原告向被告申請就系爭土地辦理徵收，即非該當於首揭行政訴訟法第5條第1項「向有管理權機關」提出申請之要件，則其提起本件訴訟實顯無理由，亦甚明灼。
6.末查，「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第5條第2款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20、22等條之規定自明。司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明，此參最高行政法院92年判字第1389號判決意旨即明。本件原告對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告請求被告應作成徵收系爭土地之處分云云，自屬無理由。
理 由
壹、程序部分：
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。依本條規定，給付訴訟之標的必須為基於公法原因（包括行政契約）所發生之財產給付或行政處分以外之非財產上給付。故提起訴訟係請求行政法院判命行政機關為某種事實行為或單純之行政作為，即請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，應依行政訴訟法第8條之規定提起一般給付訴訟之方式為之（吳庚先生著行政爭訟法，88年修訂版，第125、126頁參照），先此敘明。
二、次按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得﹔所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第11條定有明文。是需用土地機關與土地所有權人依前揭規定成立之價購協議，應屬行政契約，依該公法契約所發生給付，當事人如有爭議，應依行政訴訟法第8條之規定提起一般給付訴訟。且依土地徵收條例第2條前段、第13條、第14條、第15條、第17條、第18條、第19條規定，提出徵收土地之申請，其核准機關為內政部，至該管直轄市或縣（市）政府，則為土地徵收之補償機關及執行機關，而需地機關則僅具土地徵收之請求權而已，並非土地徵收之主體。且需地機關於徵收處分作成前，依上開土地徵收條例第13條規定，固應擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關；然擬具徵收計畫書圖清冊，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，尚未對外直接發生法律效果，亦即需用土地人擬具徵收計畫書圖清冊，係屬發動內政部作成徵收處分之內部行政行為之請求，為行政事實行為之一種，尚非行政處分，不得作為課予義務訴訟之標的（最高行政法院92年度判字第775號判決參照）。是關於訴請土地徵收之案件類型上，原告若以需用土地人為被告，提起請求其為核准徵收之課予義務訴訟，係屬當事人不適格，於法有違，惟如前開規定所述，需用土地人仍有擬具徵收計畫書向內政部申請核准徵收之權限，其申請核准徵收性質為事實行為，故原告若係訴請需地機關協議價購其土地或擬具徵收計畫書向內政部申請核准徵收，核其本意應係對需用土地人請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，故應依行政訴訟法第8條提起公法上之一般給付訴訟，訴訟類型之選擇始為適法（參照93年各級行政法院座談會會議記錄法律問題5研討結果）。
三、又按原告之行政訴訟有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的者，固應認為欠缺權利保護要件，而應以判決駁回原告之訴。然查，本件原告訴之聲明乃請求被告應依原告申請就系爭土地補辦協議價購程序；若無法協議價購，則應向內政部提出申請核准徵收系爭土地，其聲明無非選擇訴之合併，均係請求被告作成一定之事實行為，揆其性質，應係行政訴訟法第8條第1項之給付訴訟。原告雖誤認此部分屬課予訴訟範疇，並於本院96年3月28日行準備程序時陳稱本件訴訟類型為課予義務訴訟，然因課予義務訴訟之本質，即為一種給付訴訟，其與一般給付訴訟之差別在於：前者係請求行政機關作成一定內容之行政處分，並應經訴願前置程序，而後者則係請求行政機關為金錢之給付或作成行政處分以外之其他非財產上給付。準此，本件就原告聲明之內容，已足認原告係請求被告作成一定之事實行為，故其提起本件行政訴訟之真意，核係一般給付訴訟，自不因原告對訴訟類型之主張有所誤解，而認原告此部分之起訴係屬誤用訴訟類型而欠缺權利保護必要，至於其訴訟實體上是否合法，仍須視原告是否有公法上請求權為斷，併此敘明。
四、另查，原告前雖就系爭土地之徵收問題先後向本院提起3件行政訴訟，但查，其中91年度訴字第644號係屬課予義務訴訟；94年度訴字第85號係原告就被告93年10月5日3工用字第0930031966號函提起撤銷訴訟；而94年度訴字第1049號亦係請求被告作成徵收之行政處分之課予義務訴訟，均分別經本院裁判駁回確定在案（其中94年度訴字第85號原告不服提起上訴，經最高行政法院93年度判字第545號駁回上訴而確定），有上開裁判附卷可稽，其訴訟類型與本件均不相同，而非同一訴訟，是原告提起本件一般給付訴訟並不違背一事不再理原則，被告以此指摘，尚有誤解，附此說明。
貳、實體部分：
一、本件原告以被告於70年間拓寬高雄縣○○鄉○○○路工程，辦理徵收私有土地時，漏未將其祖父陳壬癸所有之系爭土地併予辦理徵收，而於91年間向被告請求徵收補償，因不服被告91年3月15日93工用字第9104883號函復，循序提起訴願、行政訴訟，分別經交通部91年5月30日交訴字第0910034269號訴願決定、本院91年訴字第644號裁定駁回及最高行政法院93年判字第545號判決駁回確定在案。惟原告仍不服，再於93年9月13日陳情要求被告就系爭土地之徵收作業為適法處分，經被告再以93年10月5日三工用字第0930031996號函復，原告仍不服，再循序提起訴願、行政訴訟，又分別經交通部以93年12月21日交訴字第0930061824號訴願決定不受理及本院94年訴字第85號裁定駁回確定。嗣原告又於94年7月17日再以申請書向交通部公路總局主張系爭土地非屬道路使用，係遭遺漏未依法呈准辦理徵收之土地，請求為適法救濟，案經交通部公路總局轉由被告以94年7月25日三工用字第0940017156號函復，原告仍不服，再次循序提起訴願、行政訴訟，分別經交通部94年10月4日交訴字第0940053318號訴願決定駁回及本院94年訴字第1049號裁定駁回確定。原告又再於95年6月9日以申請書請求交通部公路總局就系爭土地辦理協議價購，如無法協議價購則辦理徵收，嗣經交通部公路總局轉由被告以95年7月5日三工用字第0950016984號函復原告略以：「本件陳情事由，業經高雄高等行政法院95年5月30日94年訴字第1049號裁定在案，且本處分別以95年6月27日三工用字第0950015561號函及95年6月30日三工用字第09500155612號函（按正確文號為第0000000000號）函復台端在案，不再重述。」等情，有被告前揭各函文、本院前揭裁判書及最高行政法院上開裁判書附各該卷宗可稽，自堪認定。而原告提起本件一般給付訴訟，無非以：系爭土地係位於高雄縣○○鄉○○○路路段，需地機關即被告於70年奉臺灣省政府核准徵收，而系爭土地原非作為道路使用，卻遭被告將之納入拓寬道路範圍並作為道路使用中，然被告卻漏未辦理徵收，且迄今20餘年仍未做補償，因而求為判決被告應依原告申請就系爭土地補辦協議價購程序，若無法協議價購，則應向內政部提出申請核准徵收系爭土地云云，資為爭執。
二、經查，依前揭土地徵收條例第11條規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」然此所謂協議價購，乃是國家徵收土地前之先行程序，並非關於人民得直接請求國家協議價購之規定（最高行政法院94年度判字第01639號判決參照）。故原告主張系爭土地因被告作業疏失而漏未徵收，因而執此條文主張其得請求被告辦理協議價購，自有誤會，不足採取。
三、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：1.國防事業。2.交通事業。3.公用事業。4.水利事業。5.公共衛生及環境保護事業。6.政府機關、地方自治機關及其他公共建築。7.教育、學術及文化事業。8.社會福利事業。9.國營事業。10.其他依法得徵收土地之事業。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」分別為土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條所明定。觀諸前揭規定，所謂土地徵收，係指國家因興辦公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（最高行政法院24年判字第18號判例參照），土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。而所謂需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響，其性質並非公法上之請求權，是以需用土地人發動徵收請求之裁量適當與否，不生違法之問題，自不得作為提起行政訴訟之權利。而前揭土地徵收條例第13條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」故此條係關於需用土地人如有徵收土地需要時之程序規定，並非給予人民請求徵收土地之請求權。從而，原告援引土地徵收條例第13條規定，請求被告應檢具相關文件向內政部申請徵收系爭土地，於法無據。
四、綜上所述，原告並無請求被告為協議價購及請求被告應檢具相關文件向內政部申請徵收系爭土地之公法上請求權，故原告提起本件行政訴訟求為判決被告為前揭事實行政行為，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，故原告請求傳訊被告本件道路拓寬工程之承辦人、該拓寬道路及系爭土地附近久居且年長之居民及房屋遭拆遷之屋主為證人，並向被告調閱拓寬前計畫圖暨建築物拆遷補償資料，與兩造其餘之攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一傳訊並予調查，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，民事訴訟法第104條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日
書記官 林幸怡