高雄高等行政法院判決
95年度訴字第00025號原 告 甲○○訴訟代理人 郭俊廷 律師被 告 台南縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 庚○○被 告 台南縣左鎮鄉公所代 表 人 丙○○鄉長訴訟代理人 張文嘉 律師上列當事人間因請求回復原狀事件，不服內政部94年12月30日台內訴字第0940007705號及台南縣政府95年3月1日府行法字第0950041147號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣被告台南縣政府於民國（下同）89年間於台南縣左鎮鄉進行南171線道路拓寬工程，原告於94年5月5日委託律師以郵局存證信函向被告台南縣政府陳情，指稱被告台南縣政府於89年間開發左鎮鄉草山月世界，其開發馬路之土地部分係屬原告所有，被告台南縣政府未經原告同意挖掘並運走土方30萬立方公尺，請求回復原狀，如回復原狀有困難即請求賠償損害新台幣（下同）1,500萬元，經被告台南縣政府以94年5月17日府工土字第0940105054號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、查該工程當初拓寬所有用地係左鎮鄉公所徵求當事人同意後始進行開闢，並依設計圖施工，並非當事人所言，非經同意擅自挖掘運出30萬立方公尺土方出售。3、有關土方部分，除就近作為填土外，其餘土方全部移至指定地點草山4號橋附近放置堆平。」原告仍有異議，於94年7月4日向被告台南縣政府及被告台南縣左鎮鄉公所（下稱左鎮鄉公所，收文日期為同年月5日）提出聲請書，請求查明有無取得地主同意及何人指示挖掘運走上開土方乙節，經被告左鎮鄉公所以94年7月14日左所財字第0940004909號原告略以：「主旨：．．．經核本案為臺南縣政府執行工程，本所無涉入土方事宜．．．。說明：．．．2、本案由臺南縣政府發包執行等工作，土地同意係請村長、代表及地方人士協調處理。」原告又於94年8月2日向被告台南縣政府提出聲請書，請求其查明挖掘運走上開土方有無取得地主同意乙節，經台南縣政府以94年8月11日府工土字第0000000000函轉請被告左鎮鄉公所查明後函復原告。嗣被告左鎮鄉公所以94年8月24日左所財字第0940005919號函復被告台南縣政府（副本給原告）略以：「主旨：有關鈞府函請本所查明89年間草山月世界馬路開挖有無地主同意並函復聲請人乙案，經核本所已於94年7月14日函復聲請人。」原告復於94年9月2日向被告台南縣政府及左鎮鄉公所提出聲請書，請求被告2人就渠等擅自挖掘運走上開土方應回復原狀，如回復原狀有困難時，請連帶給付新台幣（下同）7,500萬元損害金。被告台南縣政府以94年9月12日府工土字第0940192139號函復原告略以：「主旨：有關台端聲請89年間開發左鎮鄉草山月世界未經台端同意擅自挖掘運走土方30萬立方公尺回復原狀乙案，如說明．．．說明：．．．2、本府94年8月1日府工土字第0940164106號函及94年5月17日府工土字第0940105054號函、左鎮鄉公所94年8月24日左所財字第0940005919號函已函復台端在案，．．．。」原告仍不服，遂對前揭被告左鎮鄉公所94年8月24日左所財字第0940005919號函及被告被告台南縣政府94年9月12日府工土字第0940192139號函分別提起訴願，嗣經台南縣政府95年3月1日府行法字第0950041147號及內政部94年12月30日台內訴字第0940007705號分別為訴願不受理決定，原告又不服，乃提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：被告將自原告所有之上開土地挖走倒入台南縣左鎮鄉草山4號橋附近之土方回復原狀，若不能回復原狀，則被告應連帶給付原告2千萬元之損害賠償。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由略以：
（一）原告所有坐落台南縣○鎮鄉○○段64-2（應有部分2分之1）、64-3、64-5、66-2、66-4地號土地及其父丁○○所有之同段66地號土地（應有部分6分之5），被告於89年間開發道路時，未經原告同意，擅自挖掘運走30萬立方公尺土方部分填倒在草山4號橋附近堆平，部分棄填於原告土地上，因4、5年來未開發成功，致使土方流失，造成原告極大損失，經原告發覺後詢問究竟係得何人同意？被告左鎮鄉公所回函說本件由被告台南縣政府發包執行工作，土地同意係請當地村長、代表及地方人士協調處理，後又改稱由草山村辦公處提供土地同意辦理；被告台南縣政府則函復當初拓寬工程用地係由被告左鎮鄉公所取得地主同意後，進行施工云云。然實際上並無人提出土地使用同意書，而被告迄今仍未能舉證以實其說。至於被告主張另筆土地之地主蕭聰明有書面同意，亦只能證明另筆地主蕭聰明同意自己土地由被告使用取土，不能證明已取得原告同意。
被告顯然逾越權限，於發包上開道路拓寬工程時，未得原告同意，即指示施工單位及承包施工廠商擅自挖走原告前揭土地上之土方。
（二）鈞院審理時就前述開挖原告土地之土方有無取得原告同意乙節，證人己○○（即草山4號橋附近土地之地主）證述，開挖前即已協商取得地主之同意，但證人庚○○（即被告台南縣政府訴訟代理人）卻稱：開挖原告前揭土地前未協商，挖了好幾天，才協商原告同意將部分土方到在草山4號附近橋己○○之土地上，兩人所言開挖系爭土地前是否取得原告同意，竟相互矛盾，協商時點歧異，故其證言顯不可採，從而被告主張系爭土地開挖工程有取得原告同意，洵非實在。
（三）原告於95年9月15日至被告台南縣政府承認之草山4號橋附近放置之土方丈量結果，所填土方長70公尺、寬30公尺、深30公尺，填土容量共117,000立方公尺，即635.285坪，以目前1坪×30公尺（高）填土價金4千元計算，回復系爭地原狀需費76,230,000元。被告若無法回復原狀，原告願縮減金額至2千萬元（原來請求7,500萬元）。
二、被告台南縣政府答辯之理由略以：
（一）台南縣○鎮鄉○○○○○道路拓寬工程，係89年度預算辦理之工程，由被告台南縣政府負責施工，被告左鎮鄉公所負責取得提供土地作為道路工程施工使用，本工程由南銘營造有限公司承包，合約金額為9,560,000元，施工長度992公尺（3K+048-4K+040）寬度8公尺，其中經過原告土地長度約325公尺（3K+100-3K+425）（尚未鑑界），挖方量約37,060立方公尺，部分棄於原告指示地點即草山4號橋附近土地上放置堆平，部分放置於原告土地上，並非如原告所言30萬立方公尺均由被告台南縣政府運走。
（二）本工程89年5月23日正式開工，工期180日，施工至89年9月11日，因電桿管線未遷移無法施工而停工，至89年10月27日遷移完成後復工，因原告之父丁○○要求發包剩餘款3,158,000元追加並於原告土地挖除土方降低邊坡高度，以減低塌陷防止危及道路，於是89年11月21日第1次變更設計追加再次停工，至90年5月16日變更完成後復工，其中因在辦理第2次變更設計及追加工程需展延共計105天，全部工程於90年10月9日完工，施工期間丁○○自行到場瞭解施工情形，並非原告所指施工時全不知情。
三、被告左鎮鄉公所答辯之理由略以：系爭南171線拓寬工程係由被告台南縣政府執行，被告左鎮鄉公所係依被告台南縣政府指示，協調地主同意提供土地作為道路，被告左鎮鄉公所接到指示後，再指示鄉內草山村辦公室與地主接洽辦理，故被告左鎮鄉公所於南171線拓寬工程中僅係協調單位而非執行單位，原告所指30萬立方公尺土方並非由被告左鎮鄉公所運走，則原告實不能請求被告左鎮鄉公所回復原狀或賠償損失。再者，被告左鎮鄉公所94年8月24日左所財字第0940005919號函僅就該鄉草山村辦公室提供土地同意書乙事為說明，並未為任何否准之表示，顯非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，顯非適法。
理 由
一、被告左鎮鄉公所代表人原為吳茂周，嗣經變更為丙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許，先此敘明。
二、按行政事實行為不以發生法律效果為目的，違法之事實行為自亦無法律效力之問題；惟作成違法行政事實行為之行政機關，在法律上仍有除去該事實行為所造成結果，以回復原狀之義務；其因行政機關違法行政事實行為，致自由權利受有損害之人民，即相應具有「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」，有時人民並取得「損害賠償請求權」或「補償請求權」。公行政有應為之行政事實行為而不為，或不應為而為之，或所為之行政事實行為有其他違法情事，致侵害人民之權利時，人民對該事實行為，有「作成」或「防禦」（排除或不作為）之請求權。人民請求作成或防禦之行政事實行為，為公法性質者，在法理上成立應由行政法院審理之給付或防禦請求權。其正確之訴訟種類，在請求行政機關為事實行為時，為「一般給付訴訟」。對違法行政事實行為之排除，人民具有法理上可以由民法第767條及第962條導出之「結果除去請求權」，此一請求權之訴訟途徑亦為「一般給付訴訟」（陳敏著行政法總論93年11月4版第627頁參照）。本件原告主張被告台南縣政府拓寬道路工程時，未經原告同意擅自於其所有之前揭土地上開挖運走超過30萬立方公尺之土方，致原告權利受有損害，而提起本件訴訟聲明求為判決被告2人將自原告所有之上開土地挖走倒入台南縣左鎮鄉草山4號橋附近之土方回復原狀，若不能回復原狀，則被告2人應連帶給付原告2千萬元之損害賠償，揆諸前揭說明，原告乃係就被告2人違法之行政事實行為，本於「回復原狀請求權」所為之請求，其訴訟之類型應屬於「一般給付訴訟」，故有關原告該部分之請求自應由行政法院依法審理，合先敘明。
三、本件被告台南縣政府於89年間於台南縣左鎮鄉進行南171線道路拓寬工程，原告於94年5月5日委託律師以郵局存證信函向被告台南縣政府陳情，指稱被告台南縣政府於89年間開發左鎮鄉草山月世界，其開發馬路之土地部分係屬原告所有，被告台南縣政府未經原告同意挖掘並運走土方30萬立方公尺，請求回復原狀，如回復原狀有困難即請求賠償損害1,500萬元，經被告台南縣政府以94年5月17日府工土字第0940105054號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、查該工程當初拓寬所有用地係左鎮鄉公所徵求當事人同意後始進行開闢，並依設計圖施工，並非當事人所言，非經同意擅自挖掘運出30萬立方公尺土方出售。3、有關土方部分，除就近作為填土外，其餘土方全部移至指定地點草山4號橋附近放置堆平。」原告仍有異議，於94年7月4日向被告台南縣政府及被告台南縣左鎮鄉公所（下稱左鎮鄉公所，收文日期為同年月5日）提出聲請書，請求查明有無取得地主同意及何人指示挖掘運走上開土方乙節，經被告左鎮鄉公所以94年7月14日左所財字第0940004909號原告略以：「主旨：．．．經核本案為臺南縣政府執行工程，本所無涉入土方事宜．．．。說明：．．．2、本案由臺南縣政府發包執行等工作，土地同意係請村長、代表及地方人士協調處理。」原告又於94年8月2日向被告台南縣政府提出聲請書，請求其查明挖掘運走上開土方有無取得地主同意乙節，經台南縣政府以94年8月11日府工土字第0000000000函轉請被告左鎮鄉公所查明後函復原告。嗣被告左鎮鄉公所以94年8月24日左所財字第0940005919號函復被告台南縣政府（副本給原告）略以：「主旨：有關鈞府函請本所查明89年間草山月世界馬路開挖有無地主同意並函復聲請人乙案，經核本所已於94年7月14日函復聲請人。」原告復於94年9月2日向被告台南縣政府及左鎮鄉公所提出聲請書，請求被告2人就渠等擅自挖掘運走上開土方應回復原狀，如回復原狀有困難時，請連帶給付新台幣（下同）7,500萬元損害金。被告台南縣政府以94年9月12日府工土字第0940192139號函復原告略以：「主旨：有關台端聲請89年間開發左鎮鄉草山月世界未經台端同意擅自挖掘運走土方30萬立方公尺回復原狀乙案，如說明．．．說明：．．
．2、本府94年8月1日府工土字第0940164106號函及94年5月17日府工土字第0940105054號函、左鎮鄉公所94年8月24日左所財字第0940005919號函已函復台端在案，．．．。」原告仍不服，遂對前揭被告左鎮鄉公所94年8月24日左所財字第0940005919號函及被告被告台南縣政府94年9月12日府工土字第0940192139號函分別提起訴願，嗣經台南縣政府95年3月1日府行法字第0950041147號及內政部94年12月30日台內訴字第0940007705號分別為訴願不受理決定，原告又不服，乃提起本件行政訴訟等情，有土地登記謄本、原告前揭存證信函、聲請書、被告上開函文、內政部及台南縣政府上開訴願決定書及原告之起訴書附卷可稽，應可信實。
四、原告提起本件行政訴訟（即一般給付訴訟部分），無非以：被告台南縣政府於89年間拓寬前揭道路時，未經原告同意，擅自挖掘運走原告前揭土地上之30萬立方公尺土方，填倒在草山4號橋附近土地上堆平，而鈞院審理時，證人己○○及庚○○就原告土地土方有無取得原告同意，所陳述之協商時點歧異，其證詞顯不可採，而被告迄今仍無法提出曾取得原告同意之證明，被告顯然逾越權限，未得原告同意，即指示施工單位及承包施工營造廠擅自挖走原告系爭土地上之土方，造成原告之損害，則應回復原狀，或賠償原告2千萬元之損害云云，資為爭執。
五、經查，被告台南縣政府係於89年○○○鎮鄉○○○○○道路之拓寬工程，該工程由南銘營造有限公司承包，合約金額為9,560,000元，工程於89年5月23日施工，合約工期180日，施工至89年9月11日因電桿管線未遷移無法施工而停工，至89年10月27日遷移完成後復工，於89年11月21日第1次變更設計追加再次停工，至90年5月16日變更完成後再復工，其中因辦理2次變更設計及追加工程，展延105天，於90年10月9日完工等情○○○鎮鄉○○○○○道路拓寬工程之工程採購契約及被告台南縣政府工務局土木課工程驗收請示單附本院卷可參。原告雖主張被告台南縣政府未經其同意，即擅自開挖運走其前揭土地上之土方30萬立方公尺，傾倒在草山4號橋附近他人之土地上，造成原告權益之損害云云。然查，本件被告台南縣政府之訴訟代理人庚○○95年4月12日及96年1月17日於本院行準備程序時分別到庭陳稱：原告之父丁○○在前揭道路拓寬工程開挖時有在現場，當時伊曾碰到丁○○2次，丁○○知道該道路進行拓寬工程之事，且指示將系爭土地所挖取之土方填到距離該工程300多公尺之土地及原告之低窪土地；89年11月21日該工程第1次變更設計有經過丁○○同意，被告台南縣政府才花了200多萬元鏟土，而90年5月16日復工後才有挖到系爭土地，之前挖到很少等語（95年4月12日準備程序筆錄第4、5頁、95年11月15日準備程序筆錄第4頁及96年1月17日準備程序筆錄第13頁參照）。而原告之父證人丁○○於本院95年9月13日及96年1月17日準備程序時雖陳稱：上開道路拓寬工程有經過系爭6筆土地，原告所有之前揭5筆土地是其配偶贈與原告的，90年6月間伊朋友問其有無土地要賣，伊去現場查看時，才知道系爭土地的土方被挖走；當時系爭土地上除了一塊像小山之土地因為很陡，伊覺得有危險，所以才同意施工單位取土方倒置在另一塊土地上，其餘土地部分，伊與原告均未同意被告取土方；是己○○找我說有人要買土地，我就帶他們去看我的土地，當時我的土地被挖，己○○說從我的土地挖走的土方是用來回填他的土地，我不知道為什麼我的土方要回填己○○的土地，我自己就欠缺土方云云（本院95年9月13日準備程序筆錄第2至4頁、96年1月17日準備程序筆錄第12頁參照）。惟查證人即該鄉之鄉民代表戊○○於本院96年1月17日準備程序時到庭結證稱：「．．．我居住在左鎮鄉草山村4號橋頭附近，距離工地約3、4百公尺。．．．原本產業道路是6米，後來拓寬為8米時，．．．拓寬道路必須由土地所有權人出具同意書，我本人、庚○○技士、村長（已死亡）與丁○○協調，口頭約定拓寬時所挖掘之土方要用來回填丁○○土地北方的深溝，在土方回填後丁○○是作停車場使用。．．．（法官問：道路拓寬工程是否位於如地籍圖謄本所示6筆土地（66、66-7、66-2、64-2、64-3、64-5）所在位置？）（證人答）是．．．（法官問：台南縣政府工務局土木課工程驗收請示單所載開工日期為89年5月23日，協調日期是否為89年5月23日之前？）是在尚未開工之前協調。（法官問：丁○○是否同意讓被告挖掘地籍圖謄本所示系爭6筆土地之土方？）當初協調時丁○○沒有說要讓被告挖哪幾筆土地之土方，只是同意讓被告挖他的土地。（法官問：是否只要拓寬道路有經過丁○○的土地，丁○○皆同意讓被告挖掘？）（證人答：）是．．．（法官問：在89年到90年施工期間，丁○○有無到過工地現場？）我常常看到丁○○到工地現場。（法官問：有無在施工期間遇過丁○○？）曾經遇到過，沒有常常遇到。．．．（法官問：丁○○於施工期間有無到過工地？）有，我遇到過2次，遇到的時間我不記得了。．．．（法官問：在89年及90年施工期間，丁○○有無阻擋被告挖掘土方？）（證人答：）沒有。（法官問：被告挖掘的土方，除了用以回填丁○○另外的土地外，有無用以回填其他地方？）還有用以回填己○○的土地。．．．（法官問：對於證人丁○○主張工程施工前沒有任何人與丁○○協調，有何意見？）當初確實有與丁○○協調，協調地點是位於土雞城下面的路，在協調時土雞城還沒蓋好。」等語（該準備程序筆錄第2至8頁參照）。另證人即前揭草山4號橋附近之同段89之4地號土地所有權人己○○於同日到庭結證稱：「．．．我不知道拓寬道路用到丁○○的土地，是羅村長打電話給我說道路要拓寬，問我是否同意挖掘的土方用以回填我位於4號橋頭的土地。我去問副縣長，副縣長說土方沒有地方可以回填，就聯絡謝技士與包商和我一起到現場，我才答應將土方回填我的土地。（被告訴訟代理人問：丁○○是否知道土方是回填你的土地？）丁○○有向怪手司機說土方回填完若有剩餘就回填丁○○的土地。．．．（法官問：丁○○是否知道土方是回填你的土地？）知道，因為丁○○有告訴怪手司機土方先回填我的土地，有剩餘再回填丁○○的土地。（法官問：回填你土地的土方係自何處挖掘？）是3號橋與4號橋頭之間的土地。（法官問：挖掘的土方是否來自於地籍圖謄本粉紅色塊標示的土地？）大約是66-4、66、66-2、64-2地號土地。（法官問：丁○○有無同意以上開4筆土地挖掘的土方回填你的土地？）丁○○有向怪手司機說先回填我的土地，有剩餘再回填丁○○的土地。．．．（法官問：何時告訴你土方沒有要繼續回填你的土地？）我帶丁○○進去看回填現場後的幾天，怪手司機就告訴我丁○○沒有要繼續回填我的土地。」等語，有該準備程序筆錄（第8至12頁）附本院卷可參，復有被告台南縣政府本件工程之變更設計預算表附卷可稽。經查，依上開工程第1次變更設計預算表工程項目欄中之「挖軟硬岩」及「遠運棄方」兩項確有變更設計並追加金額，核與本件工程承辦人即被告台南縣政府訴訟代理人庚○○所陳89年11月21日該工程第1次變更設計有追加鏟土乙節相符。次查證人戊○○、己○○就原告之父丁○○有無與本件工程之承辦人庚○○等人達成挖掘上開土方之協議、丁○○於施工期間有無同意將所挖掘之土方回填至己○○前揭土地等情之證詞，核與本件工程之承辦人庚○○陳述情節相符，尚屬可採；原告之父所陳伊至90年6月間去現場查看時，始知系爭土地的土方被取，伊不知上開土方為何要回填己○○之土地云云，自非實情，不足採取。由此足認：前揭道路拓寬工程於89年5月23日開工前，原告之父丁○○即與本件工程之承辦人庚○○等人於工地附近達成挖掘上開土方之協議，故該工程施工期間，丁○○即已知悉被告台南縣政府將挖掘系爭土地，且丁○○並指示怪手司機將挖掘之土方先回填至己○○之土地，如有剩餘時才回填至丁○○其餘之土地上，從而，被告2人並非擅自挖取系爭土地上之土方，已灼然甚明；被告2人縱未取得原告或其父丁○○所簽立之書面同意書，亦非擅自挖取系爭土地上之土方，要不待言。再參諸原告之父丁○○於上開施工期間挖取系爭土地上之土方時，既有到施工現場查看，如其與原告確未同意施工單位挖取系爭土地上之土方時，衡情自必提出異議，以維護伊與其子即原告之權益，但其當時卻未阻止被告台南縣政府繼續施工，亦未對挖掘系爭土地上之土方提出異議，竟遲至94年5月5日即該工程於90年10月9日完工後4年多之後，始委託律師以郵局存證信函指稱被告台南縣政府於上開工程施工期間有擅自挖掘並運走原告系爭土地上之土方30萬立方公尺之情事，顯與日常生活之經驗法則有違。則原告以前揭情詞主張被告2人未經其同意即挖掘並運走系爭土地之土方，自非有據，不足採取。
六、綜上所述，本件被告2人挖掘並運走原告系爭土地之土方用以回填己○○之土地，既經原告之父丁○○之同意，則原告提起本件訴訟，主張被告2人未經其同意而挖掘並運走其土方，請求被告應回復原狀賠償其所受損害2千萬元，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，故原告請求本院至現場履勘並測量乙節，已核無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、另原告提起本件行政訴訟，其起訴狀第2項聲明部分：請求將被告台南縣政府94年9月12日府工土字第0940192139號函、被告左鎮鄉公所94年8月24日左所財字第0940005919號函，及訴願決定（即內政部94年12月30日台內訴字第0940007705號及台南縣政府95年3月1日府行法字第0950041147號訴願決定）均撤銷，因此項請求不合法，故由本院另以裁定駁回之，附此說明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 林幸怡