高雄高等行政法院裁定
95年度訴字第00297號原 告 甲○○被 告 臺南縣政府代 表 人 乙○○ 縣長上列當事人間因損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之；公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，分別為行政訴訟法第107條第1項第1款及第2條所明定。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，除有行政訴訟法第7條規定得於提起其他訴訟同一程序中，合併請求損害賠償者外，應循民事訴訟程序尋求救濟。
二、本件原告起訴請求判決被告應賠償原告新台幣739萬4千4百元及其遲延利息，其陳訴意旨略謂：原告於民國（下同）87年11月24日向被告申請在坐落台南縣新營市○○段132-2地號（重測後為長榮段181地號）等4筆土地上設立幼稚園，依據87年8月31日公布之「臺灣省都市計畫保護區及農業區設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點」第4點第1項規定：「申請設置本要點設施之基地有關臨接道路寬度應符合下列之一規定：一、總樓地板面積達八○○平方公尺以上，其基地應臨接已開闢道路寬度達八公尺以上。二、總樓地板面積達八○○平方公尺以上臨接四公尺以上道路，並自基地沿線單邊或雙邊均等自行開闢達八公尺以上寬度且可通行至八公尺以上已開闢道路者。三、．．．」及第2項規定：「基地與道路臨接面長度應在八公尺以上，臨接之道路寬度依前項規定未達八公尺者，臨接面長度應為六公尺以上。」原告申請之上開基地與連接公路臨接面由申請書所附地籍圖謄本，以正確之比例尺量出實際長度為9.03公尺，出入路之實際寬度為4.03公尺，且經被告於87年1月13日實施鑑測確定界址時，業已確定應有之長度、寬度。故原告之申請應符合上開規定，被告最遲本應於88年1月底以前審查通過准許其設立，然竟為否准。否准之緣由乃被告所屬之審查人員劉義烈明知原告所申請之基地各項寬度或長度均符合規定，卻於88年5月31日會同省府測量局第六測量隊實地鑑測時，不以原告所附地籍圖謄本審查，反以基地周圍現況實測圖及地形圖，擅自為不正確之量算。依據前開審查要點第9點第1項第4款之規定，原告認應以最近3個月內核發之地籍圖謄本審查，然審查人員竟就應有之資料不用，反依第9點第1項第3款及第5款，本應審查他項所需要之地形圖，用以審查本件系爭基地長、寬度，而指連接道路臨接面長度約為6.90公尺，出入通道寬度僅為3公尺，而以原告之申請不符規定為由，駁回申請。案經原告向監察院陳訴，詎被告於監察院調查中，竟於88年5月31日准許原告鄰地所有人設立加油站之申請，另內政部營建署中部辦公室城村計劃科復於88年8月6日開會，就「台灣省都市計畫保護區及農業區設置社會福利設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點」第4點第2項之規定，修正為：「申請基地之最小寬度應不得小於基地與道路臨接面之長度，各應有八公尺及各應有六公尺以上兩類，並溯自八十八年七月一日施行。」由此可證上項修改，顯係為使原告申請基地原有長、寬度本符合規定者，變為不符規定，似此，專為排斥原告之申請及脫免審查人員之失、瀆職責任並有圖利第三人之嫌，罪責至為明確。準此，本件申請設立幼稚園一案，確係因被告所屬之審查人員自始故意刁難，一再為違法之審查並對於上級之查詢，尤其對監察院之囑託轉詢不願答覆，甚至為抗拒，所為查復書不但內容矛盾不實，其對原告複核之請求是否駁回未為正式之表示，且未函知原告，令原告無所適從。惟內政部89年4月6日台89內中營字第77Ｂ-0000000號函監察院業務處查復書中肯認被告於處理本案上並無不當或延誤之情事。經原告89年5月31日續行陳訴，被告遂於89年6月14日依據內政部89年5月18日台89內中營字第77Ｂ-0000000號以89府城都字第93013號函復謂其審查並無不實情事。原告為進一步證明所申請之基地長、寬度自始確實符合規定，再於89年6月16日申請再度實施複丈。複丈結果於成果圖上就臨接面之實際長度明載為9.026公尺，四捨五入為9.03公尺，出入路之實際寬度明載為4.35公尺，原告再度對駁回申請及不准複核之處分提起訴願，經內政部以89年10月20日台89內訴字第8906398號訴願決定認被告之原函示係對原告陳述事項所為之事實陳述及理由說明，並非行政處分而駁回原告之訴願。按原告所申請之幼稚園設立案，自始即符合規定，被告本應於88年1月間完成審查准許設立，卻於申請後修改規定，使申請案變為不符規定，該申請後之修改對原告應不生效力。故原告得向被告請求國家賠償等語。
三、經查，原告所起訴請求者，係屬國家賠償法所規定之損害賠償之訴訟，依前揭國家賠償法第12條規定，應循民事訴訟法程序以資解決，尚不得提起行政訴訟請求救濟。是原告提起本件行政訴訟，於法尚有未合，應予駁回。
四、據上論結，依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 5 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 6 月 5 日
書記官 洪美智