高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第四０五號民國九十原 告 甲○○○○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師蘇若龍 律師被 告 中央健康保險局南區分局代 表 人 丙○○經理訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○上列當事人間因全民健康保險事件，原告不服行政院衛生署九十五年七月五日衛署訴字第０九五０００九七八八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年至九十二年間申報之醫療費用，經由被告專業審查醫師審查發現有施行牙體復形案件量多、平均每件醫療費用高等情形，疑有過度開發、行使不必要醫療行為、及浪費健保資源之嫌，乃請原告OD（牙體復形）案件應檢附術前、術中、術後之照片舉證，而原告於九十二年十月二十八日以民德牙醫宜字第０九二００五號函提出再議，經被告九十二年十一月十四日舉行異常管理及再議審查會議，決議自九十二年十二月起二年內將醫療耗用值及自家二年內OD再補率降至南區牙醫所之平均值以內，然經被告追蹤原告所申報情形顯示，原告自九十二年第四季至九十四年第三季該診所之每位病患平均醫療耗用值、二年內自家重複填補率、OD點數、有OD患者之耗用點數、有OD患者之平均填補顆數均超出同儕平均值甚多。被告乃於九十四年十月二十日以健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告自九十四年十一月起申報案件全部送審，另OD（牙體復形）案件，須附術前、術中、術後彩色照片，並應符合相關規定。原告不服，向全民健康保險爭議審議委員會（下稱審議委員會）申請審議，經審議委員會以九十五年一月二十五日健爭審字第０九五０００一０七一號審定書審定申請審議不受理，原告不服，提起訴願，訴願審理中以訴願機關逾期怠於決定，遂提起本件行政訴訟。（嗣訴願機關行政院衛生署（下稱衛生署）以九十五年七月五日衛署訴字第０九五０００九七八八號訴願決定書決定訴願不受理）
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：
（１）訴願決定、審議審定及原處分均撤銷。
（２）訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
（１）確認被告九十四年十月二十日健保南費二字第０九四００三一二五九號之處分及審議委員會九十四年健爭審字第０九五０００一０七一號審定，均無效。
（２）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
甲、有關先位之訴部分：
（一）查本件被告命原告自九十四年十一月起申報之案件全部送審，另需檢附OD術前、術中、術後之彩色照片，並應符合Photo之相關規定等云云，另件就被告此函示，以最高行政法院九十五年度裁字第八０九號裁定認定「應認為行政處分」、「原裁定認其性質應屬意思通知而非屬行政處分，固不無違誤」，則本件屬於行政處分，亦屬公法事件，應無疑義。
（二）按行政處分執行完畢，其執行之效果繼續存在，而有回復原狀之可能者，無論系爭行政處分係於原告提起撤銷訴訟前，或合法提起撤銷訴訟後，執行完畢者，均應提起或續行撤銷訴訟；至於行政訴訟法第六條第一項後段所謂已執行完畢之行政處分適用範圍，應以行政處分執行完畢，且無回復原狀可能之情形為限；故於行政處分已執行完畢，且無回復原狀可能，即應提起行政訴訟法第六條第一項之確認訴訟而非撤銷訴訟以為救濟，此有鈞院九十年度訴字第二一八０號行政判決可參。此部分經台北高等行政法院提案，經各級行政法院九十一年度行政訴訟法律座談會研討會決議，亦採相同之見解。
（三）又按「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之」，為民事訴訟法第二百四十八條定有明文，而本條民事訴訟法之規定，依行政訴訟法第一百十五條規定，於本節準用之，則原告就上開爭議，訴之聲明爰更正如前揭原告訴之聲明所示。
（四）就本件之執行效果是否仍有繼續存在之爭點，雖本件原處分業已執行完畢，惟兩造均不否認原處分命原告提出OD照片等，為將來依據「全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法」（下稱審查辦法）第十五條第三項規定刪除原告所申報之費用之前提，而原告於原處分送達時，依被告所自承「原告應檢附之照片不齊全」，則以被告之處分意旨，仍係為未來刪除原告申報費用之依據（此部分為另一行政處分），為確保原告之權益，自仍有撤銷原處分之必要，並即可達到回復原狀之狀態，以杜絕爭議。
（五）雖本件於原告起訴後，原處分因期限之限制等由，業已執行完畢。惟查，本件被告經原告提起訴願後，仍怠於決定，且於原告起訴時，該處分卻係存在，則依最高行政法院九十三年度判字第一五八號裁判意旨「法院即應為實體審理，如以欠訴之利益等詞，遽為不利原告之判決，自屬率斷」有上開判決意旨可參；另鈞院針對上開情事，亦曾於八十九年度第二次法律座談會討論類此情況，其初步結論係採「否定說」，理由無非以「有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，縱於處分以執行完畢情形如該規範效力仍存在者，行政法院仍應作成撤銷判決，其如有回復原狀必要者，更得依第一百九十六條規定，聲請法院判命行政機關為回復原狀之必要處置等」，亦有上開法律座談會意見可參。
（六）而本件處分縱已執行完畢，然此為行政處分，至為明確，亦攸關將來健保給付之另一行政處分（系爭處分應屬前置處分），況被告亦不否認原告有檢附之照片不齊全等情，若將來持之為不予給付，自另屬對原告為不利之處分，則原告即有主張撤銷系爭處分之訴之利益。
（七）則本件原告主張之爭點，在於被告所為之處分，並無法律明確授權，且所為處分違反比例原則，縱令認為有行政命令之授權，惟被告亦未依照其衛生署九十四年六月二十八日衛生署健保字第０九四二六００二五七號函令所示之限制規定辦理，茲分述如下：
（１）就無法律授權部分：本件原處分，姑不論依據「全民健康保險牙科特約醫療院所門診審查注意事項」（下稱注意事項，原規定於第十五條第三項，於九十三年十月八日修正為第十六條第三項）第十六條第三項「實體病歷應製作詳實完整，申報費用檢附之實體病例影本應清晰完整，且需具有至少六個月之病歷內容。（三）為因應審查需要，得請醫療院所提供所需之相關文件及資料，醫療院所不得藉故拒絕。如所檢附之相關文件及資料不齊時，得刪除其所申報之費用」之規定，或審查辦法第二十九條之規定「保險醫事服務機構醫療服務點數申報資料，保險人得針對醫事服務機構別、科別、醫師別、保險對象別、案件分類、疾病別或病例別等，分級分類進行該類案件之醫療資源耗用、就醫型態、用藥型態及治療型態等之檔案分析，並得依分析結果，予以輔導改善，經輔導並於一定期間未改善者，保險人得採立意抽樣審查、加重審查或全審，必要時得移請稽核。」、第四條第三項等規定，均無規範原告並需檢附OD之術前、中、後之相片，且檢附上開相片，明顯增加原告法律上所無之義務，更增加第三人（即病患）法律上義務，至為明確。又上開規定，主要均係針對審查院所之「病歷、相關文件及資料」，均無令其提出拍照或使病患接受拍照之規定，雖被告以其上級機關之行政命令為其依據，命其提出相片，惟此，顯係法律所無之負擔，實已違反法律保留之精神。況上開命令，更無針對若病患拒絕拍照時有任何取代措施，或其他替代方案，純屬單方強制性之不利處分甚明。而揆之上開諸規定，「明顯未有強制醫療診所必須檢附術前、術中、術後彩色照片，並應符合Photo之相關限制」又所指「Photo之相關規定」，究為何指？有何相關依據？有何規定得要求原告於未得病患同意下予以拍照？如病患拒絕時應如何處理？又原處分機關有無先進行輔導？經其輔導後有無改善？均未見原處分機關予以說明，或依法給予原告陳述意見之機會（理由詳後所述）。則原處分機關逕行訂定對醫療院所處罰之構成要件與法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，應即停止適用。
（２）就違反比例原則言：按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」為行政程序法第七條定有明文。依前述注意事項等規定，藉以審查異常或不正當之院所，防止健保給付不公平之情，立意甚佳。惟查，命院所提出OD照片，本無助於達成上開目的，蓋提出照片並無法明確指出究為何人所為之診療行為，更與院所之醫療行為無關，純粹僅是增加院所之負擔，並造成病患之流失，達成點數下降之效果。拍照除與醫療行為無關，前已敘及，除非學術研究所用，甚少人樂意接受拍照，或侵害其隱私，侵害其權益甚大，甚不論院所因為拍照所耗費之時間、金錢等重大損害；更何況，是否一定要拍照，否則無從調查申報之費用真偽？有無其必要性？相當性？有何法令依據須以向病患拍照方式為之？僅拍牙齒如何認定有無診療行為？等諸多疑點，均無法說明。如確有審閱其就診資料之真實性與否，本可藉由訪談、調閱病歷、不定期抽查等相關取代措施為之，何須一定藉由拍照之方式？如加諸於己，是否同意？又本件之關鍵在於原告之OD點數較高，根本自始至終均無異常之情形，蓋原告院所本屬大型院所，更有多位醫師，所謂審查，更係藉由小型院所（即點數較低之院所等）來作為審查基準，大型院所勢必遭受不利之認定，僅以點數高茲為拍照之依據，更未具體提出任何異常之情形，如此處分，焉能昭折服？行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，原行政機關如認原告申報不實，大可依法移送司法機關，其以原行政處分要求原告口內照相，勢將造成患者、醫師、醫療院所權益之重大損害：一、依健保局示範相片及規定要求所示之口內清晰照片，須借助閃光燈打燈始能為之，而近距離閃光燈會傷及眼球瞳孔，一顆蛀牙照術前、術中、術後三張照片，以平均一位患者三至六顆蛀牙，必須照像九至十八張，近距離閃光燈必須閃爍九至十八次，對眼睛傷害很大，尤其青光眼、白內障患者，所受戕害更是無法計量，況原告業已依照審查辦法之規定檢附相關病例內容可供審查，治療行為根本不包含「照相」之動作，如何能要求病患必須同意接受拍照？又此與原告應盡之醫師業務有何關係？二、又口內照像，須藉助口角鉤拉開口角、臉頰，並輔以反光鏡，才能取得口內牙齒角度。惟反光鏡因汞（水銀）在高溫高壓蒸汽消毒時會揮發污染環境，而口角鉤是塑膠製造，不能完全消毒，除非係基於教學需要，照取教學相片，乃不得不然，如果經常對患者為之，重複使用、進出不同患者之口腔儀器，將會形成B型肝炎、SARS、禽流感、梅毒、淋病等疾病傳播之大溫床，影響鉅大，不論對患者、對醫師之生命、健康，都將造成重大威脅。三、另口內照像，須延長患者開口治療時間，原係二十分可完成的治療，須延長至三十分甚至四十分才能完成，不啻增加患者開口肌疼（酸）痛的機會、引起顎關節受傷的機會加大、口角鉤、反光鏡拉扯，容易引起小口患者，口角及口腔黏膜受撕裂傷，且會增加患者及醫師心理的不悅度，影響就診情緒，增加醫療間醫病關係的對立等，大大降低就診安全性。四、口內照像，致使患者一口牙齒裸露無遺，顯然侵犯患者的隱私權（病患就此亦有身體決定之自主權），尤以患者多係牙齒出了問題，有誰願意一口爛牙在非醫療必要步驟下被照像而曝露？自不得罔顧患者自主決定權、隱私權，要求患者接受口內照相。若病患不願亦接受照像，依原處分之意旨，反而限制原告之權利，豈有此理？原告對於營業方式，本有決定是否對患者進行口內照相之自由，原處分除不論病患之意願已不待言，更業已剝奪原告自主決定之自由，如確切依循，更將滋生以下問題：一、經由口角鉤、反光鏡拉扯照像，小口患者及情緒緊張的患者容易口角、臉頰撕裂傷、流血，無異增加SARS、禽流感、B型肝炎、梅毒、淋病之傳播風險，所引發之醫療糾紛、人心不安，以及因而支付之社會成本，均將十分巨大。二、照像增加診療說明時間、增多診療步驟，必然大大降低醫師看診人數以及降低診所健保項目收入。而且，口內照像非醫師一人可行，須有助理人力協助拉開口角等組織，始可為之，為了口內照像，醫療院所必需增購多項照像設備，大量支出沖洗像片的費用，以及增加護士人力來拉鉤，放反光鏡，協助牙齒像景取得，有關設備、底片、沖洗照片、助手人力的額外支出，均極龐大，概由醫療院所自行負擔，並不合理。三、患者多的高額診所，多是設備較新、較佳、醫師學經歷較好、醫術較高、較受信賴的醫療院所，遽將經營者長期辛苦耕耘所付出的心力、財力、經歷，皆砍成齊頭式的平等，並不符合公平正義。依衡量性原則言：行政行為採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。原行政處分既違反必要性原則，所造成之損害，俱如前述，自亦違反衡量性原則。原處分侵犯患者自主控制個人牙齒資料之資訊隱私權：按「基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋參照）。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。」有司法院釋字第六０三號解釋可供遵循。又按「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：．．．二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話者。」刑法第三百十五條之一定有明文。查牙齒乃重要之個人資訊，就個人自主控制個人牙齒資料之資訊隱私權而言，人民擁有決定是否揭露其個人牙齒資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，即使就醫，僅係尋求醫療必要之診治，如非醫療必要之行為，醫療院所不得擅自為之。況且，患者幾乎都是牙齒出了問題而來就醫，更不願口內爛牙被照像而曝光，是故，醫療院所遽對患者進行口內照像，顯然侵犯患者自主控制個人牙齒資料之資訊隱私權。若醫院不顧病患之自主意願，逕以「醫療行為無關之照相」對病患實施之，顯然僅係為符合原處分之要求，又無任何法律依據，實係無故以照相竊錄患者非公開之活動，而有抵觸刑法第三百十五條之一規定之嫌，更可說明原處分之不當違法之處。
（３）縱認符合法律授權，被告是否依據行政院衛生署九十四年六月二十八日衛生署健保字第０九四二六００二五七號函令所示之限制。被告答辯提及，其係依據上開函示之條件二「各分會執行執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過者」，並非條件一，所以不受每項指標取百分位前一％之限制云云。惟查，其所指條件二「發現異常醫療模式者」，究為何指？自處分效力迄今，均未說明，所持理由均係「原告申報單價達一四四三點」、「與所簽之同意書不符」為由；則申報點數高本未等同異常醫療模式，被告迄今無法說明；又所指同意書僅係行政契約之效力，而九十二年十一月所簽之同意書縱有不符，豈與處分所指九十四年十一月以後有關？二者事隔二年之久，被告竟不循調查九十二年十一月之診斷資料，竟要求提出九十四年十一月以後之OD照片，更屬不當連結。被告自承係依據九十四年六月二十八日衛生署所公布之行政命令，然此與九十二年十一月所發生之事實何干？豈可溯及既往認定？均屬不當。又所指係依據條件二，所以不受每項指標取百分位前一％之限制。惟查，依上開函示明確規定必須符合一．、二．之條件，被告僅擇其一，換言之，僅要委員會通過，無須任何限制即可要求提出照片，豈有此理？如此解釋，焉需於上開函示再為規範「五項絕對指標、二項相對指標」之判斷標準？被告實有曲解法令之虞。另依據上開函示，於註解處明確規定三項註解，其中第三點亦明確規範「異常院所名單以該區總人數之一％為上限，於每三個月檢討一次」，苟如同被告所述，僅係依據條件二即可處分，根本無庸受到其他之限制，即亦可未於三個月檢討一次，無限延期，自非法令之本意甚明。
（八）而所指之「簽立之同意書」，上開同意書更僅有觀察範圍應自九十二年十二月始之內容，究與九十四年十一月以後何干？而原告之OD點數，自九十二年第四季始至九十四年第三季止，所佔總點數之百分比始終均於四十四至五十三之間，亦未逾中央健保局於九十二年九月十二日所公告之「百分之六四．三八」之數值，有何輔導並於一定期間未改善者之情？被告於未有任何依據下，遽爾處分，顯亦違反上開規定，屬不當連結。
（九）本件原告一再主張，僅係依據「各分會執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過」，不受條件一、三之限制，實屬不當解釋。蓋如僅可依照條件二遽為處分，何以被告又以條件一所載之「平均耗用值」作為審查基準？又被告業已自承原告不屬於條件一之範圍內，有為任何事先審查之動作？否則如何認定係依據條件二？被告所答辯顯前後矛盾。蓋被告又稱「提供OD相片已進行專業審查」，惟條件二係稱「進行專業審查發現異常醫療」，換言之，被告一方面業已無法解釋原告並不屬於條件一之範圍，方稱僅依據條件二，不受其他限制，方要求原告提供OD相片；然一方面所謂條件二，是必須先進行「專業審查」，有發現異常並經委員會通過，才可要求原告提供OD相片，惟被告又解釋提供OD相片是為要進行專業審查，「以瞭解其醫療行為模式」，即明確指出尚未有任何異常醫療模式，則依被告之見解，若可不受條件一、三之限制，豈有被告於未有發現異常醫療行為模式之前，恣意要求原告提供OD相片之處分？況不受條件一、三之限制，何若被告係以條件一之部分為依據加以認定？又何須解釋其受條件三即六個月之限制？則若僅有條件二之要件即可處分，根本不用提出所謂絕對指標、相對指標之計算方式，僅歸定條件二即可，自非合理。
（十）被告又稱，簽約部分非屬強制性，且被告提供大量人力、物力、財力之支出等云云，此部分原告本不否認，且本件爭訟標的並非針對「簽約部分」而係針對「提供OD」之處分，且提供大量人力等之用心，亦屬政府為福利國家之必要，顯與本件無關。就系爭「提供OD照片」，被告仍爭執非屬行政處分，惟依據司法院釋字第四二三號解釋，及本件另件聲請停止執行經最高行政法院認定，係屬行政處分無訛，被告又持前詞爭執，實無理由。至於被告所提九十四年度訴字第四八０號判決係針對獎勵金之催繳函，並非判例；九十一年度訴字五五八號判決，並非判例，顯係針對水污染之檢查；九十三年度訴字第四八三號，係針對委員之遴選，並非判例，全與本件無關，態樣上亦無要求相對人為一定之行為，更與上開司法院解釋、最高行政法院之判決意旨不符，非可比附爰引。
（十一）審查之監督與管理，本不需一定要提供OD相片，如確有不可替代性，依被告所稱「為全民健康保險之監督與管理」，理應全體適用，否則如規模較小之診所，除非被告機關盡責確切發現醫療異常模式，根本無提出OD相片之餘地；反觀原告，在未有確切發現醫療異常模式，僅因原告診所規模較大，醫師較多，而其耗用點數較高（於定額內會分配較多費用），即需提供OD照片，又豈合理？又被告一再主張高出平均值甚多等云云（實則原告平均醫療耗用值占七五．一九五百分位、二年內重補率占六０．一九五百分位、OD點數占六０．一九九百分位及OD患者之耗用點數占八０．一九九百分位），被告乃刻意說明上開數據為七五-九五、六０-九五、六０-九
九、八０-九九等，則所謂高出平均值，若以原告平均醫療耗用值占七五．一九五百分位，何以七五-九九百分位之診所無庸全數適用提供OD相片？甚或OD點數占六
０．一九九百分位，而非六０-九九百分位無庸全數提供OD相片？藉此所謂「瞭解其醫療行為模式」，為全民健保監督及管理？
（十二）被告又稱，「原告醫療耗用值已明顯降至四０-七五百分位」，此明確可證原告所受之損害甚鉅。蓋嚴重影響醫療行為之進行，且要求拍照影響醫病關係，病患之不信任感，更有多位受雇醫師因拒絕配合而離職（蓋其另轉至其他公立醫院或小型診所，不用一一為病患解釋或為病患拍照），豈有僅以點數下降即屬合理？點數下降即屬合理使用醫療資源？實屬不當認定。
（十三）原行政處分理由不備，亦未給予原告陳述意見之機會，違反正當法律程序原則：
（１）按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」為行政程序法第九十六條第一項第二款及第一百零二條分別定有明文。
（２）查原行政處分係以書面作成，然觀諸原行政處分書理由僅有：原告「九十二年十一月申報平均單價過高達一、四四三點，另檔案分析追蹤結果與診所所簽之同意書不符」寥寥數語。惟查，南區平均值為何？有無誤差範圍？檔案分析追蹤結果與原告所簽之同意書究係如何不符？原告所檢附之書面資料有何不實？原告之診所設備、服務態度、專業程度為何？原告至今無從確切知悉亦不明瞭，被告未予敘明任何理由，且亦未針對全體診所為之，何以單單限制原告權利？揆諸上揭法文規定，原處分書之論理、說理均不足以支持其結論，依然構成程序之瑕疵，而違反說明理由之義務。
（３）次查原行政處分之作成，明顯剝奪及限制原告依憲法所保障之營業自由，從而，按諸上開行政程序法第一百零二條之規定，應給予原告陳述意見之機會，方為法許，惟原行政處分作成之前，並未給予原告陳述意見之機會，顯有程序瑕疵，彰彰明甚。
（十四）綜上所述，系爭處分不論於法律保留、比例原則，甚或依法行政之原則均有違法之處，且原處分機關亦未依照行政程序法第一百零二條所規定之程序，更未助於法律所示之目的，實有通盤檢討之必要。為此，狀請鈞院鑒核，請為訴之聲明之諭知，以彰人權。
乙、有關備位之訴部分：
（一）則本件於程序上，若鈞院認定其執行之效果仍有繼續存在，則縱業已執行完畢，原告仍可提起撤銷訴訟或續行撤銷訴訟；反之，若鈞院認定本件行政處分已執行完畢，但無回復原狀之可能，即應准被告提起行政訴訟法第六條第一項之確認訴訟。
（二）惟鈞院若認為原處分不得構成將來刪除費用之依據，則原處分業已執行完畢，然原告遭認定屬於「異常醫療模式」（惟自始至終，被告均僅以原告看診點數過高為由，均未指出如何異常？何處異常？甚或有何不實之事證），嚴重損及原告之名譽及經營限制，原告顯有受確認判決之法律上利益；且被告一再陳稱並非行政處分，屬於意思通知等，全未遵照行政程序法之相關規定作成行政處分，諸如未有法律授權、違反比例原則、逾越法令限制等，更未依行政程序法第一百零二條規定於處分前予原告陳述意見之機會，即屬無效之處分。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告依據全民健康保險法第五十條及第五十二條規定保險醫事服務機構向保險人申報其所提供醫療服務之點數及藥品費用，保險人依分配後之醫療給付費用總額經其審查後之醫療服務總點數，核算每點費用；並按各保險醫事服務機構經審查後之點數，核付其費用。保險人為審查保險醫事服務機構辦理本保險之醫療服務項目、數量及品質，應遴聘具有臨床或實際經驗之醫藥專家，組成醫療服務審查委員會依據審查辦法審查之。再者依據行政程序法第四條及第七條規定行政行為應受法律及一般法律原則之約束並依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。故被告依據審查辦法第四條第三項暨衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令請原告檢附施行牙體復形之術前、術中、術後彩色相片，乃被告為避免原告因檢附之相關文件及資料不齊全而遭專業審查醫師依據審查辦法第十五條不予支付不當醫療服務費用之行政處分，而未盡被告為全民健保之監督與管理之責，此乃符合上述之所謂之行政行為原則，並無疑義。
（二）原告於九十年至九十二年間申報之醫療費用經由專業審查醫師審查發現有施行牙體復形案件量多、平均每件醫療費用高等情形，疑有過度開發、行使不必要醫療行為、及浪費健保資源之嫌。故請原告OD（牙體復形）案件應檢附術前、術中、術後之照片舉證。而原告於九十二年十月二十八日以民德牙醫宜字第０九二００五號函提出「再議」。經九十二年十一月十四日舉行異常管理及再議審查會議，決議自九十二年十二月起二年內將醫療耗用值及自家二年內OD再補率降至平均值以內，否則OD（牙體復形）案件應附PHOTO（彩色照片），並經原告負責醫師乙○○簽署在案。經追蹤原告申報情形顯示：九十二年第四季至九十四年第三季該診所之每位病患平均醫療耗用值為0000-0000點，高居七十五-九五百分位、二年內自家重複填補率為百分之三．三七-五．六三，高居六０-九五百分位、OD點數佔總點數之百分比為百分之四四．三一-五二．九一，高居六０-九九百分位、有OD患者之耗用點數為0000-0000，高居八０-九九百分位，有OD患者之平均填補顆數為三．０九-三．七九顆，高居七五-九九百分位，超出同儕平均值甚多。被告依據審查辦法第四條第三項暨衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令：為醫療服務審查所需之病歷或診療相關證明文件（牙醫部門係指X光片、術前、術中、術後臨床彩色照片及保險醫療費用明細表），保險醫事服務機構須於保險人通知後提供，於九十四年十月二十日以健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告所自九十四年十一月起申報案件全部送審，另牙體復形案件須附術前、術中、術後彩色照片。
（三）依據九十四年六月二十八日衛生署健保字第０九四二六００二五七號令發布，明確定義院所提供診療相關證明文件條件共二項，原告於九十五年二月十三日訴願書引用之提供條件為一－「必須依據電腦檔案分析指標（包含五項絕對指標及二項相對指標共同分析），每項指標取百分位前一％，再依分析結果落入指標前一％排名較多者，遞減排序，名單取至該區前一％之家數」，但被告所依據的是提供條件二—「各分會執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過者」，並非原告所引用之提供條件一。況且原告所引用之提供條件是對各分區最低之要求標準。另其最後所提被告超過衛生署公告規定該區百分之一家數（七家）的規定亦屬條件一。原告於九十五年二月十日訴願書提及有關牙醫門診醫療給付費用總額品質保證保留款部分，其檢測指標為對院所最低、最基本之要求，當院所之醫療模式有顯著差異、極度異常或任何一項指標不符合最低要求標準時，皆不得領取品質保證保留款，其與牙體復形案件須檢附Photo並無任何直接之關係存在。被告對原告已盡輔導告知之責，且尚未對其作成實質性之行政處分，只是再給予充足時間，期望該診所能對其醫療行為有所改善。但經牙醫門診總額南區分會對該診所進行專業「異常管理」及協商機制與追蹤觀察後，原告之平均每位病人醫療耗用點數及施行牙體復形患者之平均填補顆數仍未下降至同儕平均值，違反原告九十二年十一月十四日簽署之同意書。爰此，原告須擔負舉證責任—「牙體復形案件附術前、術中、術後之彩色照片」，以實證醫學證明其醫療行為之合理性及醫療品質之完整性，以利保險人據以執行審查其醫療行為與資源耗用合理性管理之職責。
（四）依據訴願法第三條第一項明文訂定：本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。觀諸被告於九十四年十月二十日函請原告檢附牙體復形案件術前、術中、術後之彩色照片供審查乙節，係屬觀念通知性質，不屬行政處分，自不得提起訴願。經查被告九十四年十月二十日以健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告自九十四年十一月起申報案件全部送審，另牙體復形案件須附術前、術中、術後彩色照片，並應符合相關規定。衡諸其內容及性質，僅係提供資料供審查，是否刪除費用尚未發生，形式上觀之，並不損及原告現實之權利或利益，自難認已達核定之程度，應屬觀念通知之性質，不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分。被告僅係就某一事件之真相及處理囑聲請人提出證據，並未損及其任何權益，如：最高行政法院五十三年判字第二三０號判例等所為之通知，囑當事人提出證據以證明其營業情況，乃典型之觀念通知，並未直接對外發生法律效果，自不得作為行政爭訟之標的。再依最高行政法院六十二年判字第一八四號判例，對於人民的財產內容進行評價，以為其處分之依據，究非行政處分。再者，依據行政法院四十八年判字第九十六號判例，而認為「處分限於現已存在，有直接損害人民權利或利益之情形者，始足當之。如恐將來有損害其權利或利益之行政處分發生，遽即提起訴願，預行請求行政救濟，即非法所許可」。原告於九十四年十一月十六日及九十五年一月十五日向鈞院提出行政訴訟準備書狀並向審議委員會提出爭議審議，此案亦於九十五年二月七日由鈞院九十四年度停字第三十四號裁定書聲請駁回及九十五年一月二十五日由審議委員會（九四）權字第一四五九八號審定書審定不受理在案。嗣後原告又於九十五年二月十七日聲請抗告遭駁回及九十五年二月十日向衛生署提出訴願，被告亦於九十五年三月八日檢送訴願答辯書暨相關資料予衛生署訴願委員會。衛生署訴願審議委員會於九十五年七月五日針對原告提出之訴願案認為該案係屬意思通知非行政處分，故決定為訴願不受理。本件經專業審查醫師由原告九十五年二月份至七月份所附照片觀之，其牙體復形實質內容尚稱允當，且其牙體復形之相關利用率指標已下降，故自九十五年八月起解除OD案件附PHOTO。綜合相關法令，檢附照片之要求，係為將費用送請專業醫師進行專業審查前之資料完整性提供的一部分，並非由行政人員對於原告申請費用，作為逕予核定或核減的依據，僅是「通知」的行為。再者，依據最高行政法院六十一年裁字第七十五號判例所謂「觀念通知」係指行政機關對外所為公法上之單方行為，純屬單純之意思通知，對於當事人申請事項並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果，因此該措施自不得為行政訴訟之標的。以及鈞院九十四年度訴字第四八０號、九十一年度訴字第五五八號、台中高等行政法院九十三年度訴字第四八三號等案例均認為通知、檢查及遴聘等行政程序的作為並非公法上具體事件所為之決定，亦非對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分。
（五）依檔案分析及專業審查結果顯示，原告醫療模式異於常模之情形，依據審查辦法第四條第三項規定略以，為醫療服務審查所需之病歷或診療相關證明文件，保險醫事服務機構須於保險人通知後提供；復依衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令規定：為醫療服務審查所需之病歷或診療相關證明文件，所稱診療相關證明文件，屬牙醫部門之內容係指：一．X光片。二．術前、術中、術後臨床彩色照片，並註明日期。三．保險醫療費用明細表。故本分局請該診所提供牙體復形術前、術中、術後照片，以瞭解該診所醫療模式，及診斷、處置、品質之合理適當性。基於醫療服務審查業務需要，被告函請原告牙體復形案件須檢附術前、術中、術後彩色照片，以瞭解其醫療行為模式，而不因其平均每位患者申報醫療費用、平均每位患者申報牙體復形之醫療費用高於同儕而逕予認定該診所醫療行為模式異常，此應為善盡保險人責任之作為。
（六）衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令：為醫療服審查所需之病歷或診療相關證明文件（牙醫部門係指X光片、術前、術中、術後臨床彩色照片及保險醫療費用明細表），係被告依據全民健康保險法第五十條及第五十二條規定保險醫事服務機構向保險人申報其所提供醫療服務之點數及藥品費用，保險人依分配後之醫療給付費用總額經其審查後之醫療服務總點數，核算每點費用；並按各保險醫事服務機構經審查後之點數，核付其費用。保險人為審查保險醫事服務機構辦理本保險之醫療服務項目、數量及品質，應遴聘具有臨床或實際經驗之醫藥專家，組成醫療服務審查委員會；其審查辦法，由主管機關定之。由上所述，審查辦法乃由衛生署依法訂定發布，又上開命令同時明定：為醫療服務審查所需之病歷或診療相關證明文件（牙醫部門係指X光片、術前、術中、術後臨床彩色照片及保險醫療費用明細表）係對於審查辦法第四條第三項中所稱之診療相關證明文件予以具體規範，該件係由中華民國牙醫師公會全國聯合會提案經牙醫門診總額第十八次支付委員會議通過後再由被告函送衛生署公告、其案源之補充係經專業團體提案經公聽相關程序至衛生署始予公告、並非政府機關自行決定、故上述程序為法律授權主管機關衛生署依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足，被告一切均依法行事。
（七）前述中央健康保險局牙醫總額支付委員會係由下列人民團體所組成：１．專家學者三名，由被告遴選聘任之。２．牙醫門診相關醫療服務提供者代表，由本局洽請中華民國牙醫師公會全國聯合會推舉十六名、中華民國醫院協會推舉四名、中華民國藥師公會全國聯合會推舉一名及中華牙醫學會推舉一名，並由本局聘任之。３．行政院衛生署及全民健康保險醫療費用協定委員會代表各一名。４．被告代表。
（八）依據九十四年六月二十八日衛生署健保字第０九四二六００二五七號令發布，明確定義院所提供診療相關證明文件條件共二項，原告於九十五年二月十三日訴願書引用之提供條件為一－「必須依據電腦檔案分析指標（包含五項絕對指標及二項相對指標共同分析），每項指標取百分位前一％，再依分析結果落入指標前一％排名較多者，遞減排序，名單取至該區前一％之家數」，但被告所依據是提供條件二—「各分會執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過者」，並非原告所引用之提供條件一。況且原告所引用之提供條件是對各分區最低之要求標準。另其最後所提被告超過衛生署公告規定該區％一家數（七家）之規定亦屬條件一，原告自九十四年七月起牙體復形檢附照片院所家數自今皆維持二至六家，條件一家數為被告特約牙醫院所七五０之一％內，原告為條件二，並沒有家數上限比率要求，故並未違反衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令之規定。
（九）經查全民健保牙醫門診總額南區分區委員會於九十四年九月二十八第六屆第七次委員會會議決議事項，摘錄：原告等四家列入OD附照片診所。九十五年一月十五日第六屆第九次委員會會議決議事項，摘錄：因原告送審案件需OD附Photo，但其中一半的案件僅患者簽名，且拒絕照相，一半的案件為光碟片影像，但無法辨識，故對原告以退件處理，請該診所補送資料。九十五年三月二十六日第六屆第十次委員會會議決議事項，摘錄：玉民牙醫診所解除附Ph
oto、追蹤半年；原告暫緩處理；其餘診所繼續附Photo。九十五年五月二十日第六屆第十一次委員會會議決議事項十摘錄:德林、正心、永全、明利牙醫診所解除OD附Photo（正心、永全牙醫診所解除後之每月申報醫療費用總點數不得超出附照片之每月平均額度；明利牙醫診所之自家兩年內重複填補率各季醫療耗用值不得超出七十五百分位），原告繼續附photo至九十五年七月，其餘診所則繼續OD附Photo，前述會議中皆針對院所是否繼續牙體復形檢附照片提出討論（九十五年一月二十五日原告委託洪恩法律事務所函被告詢問是否繼續執行OD附彩色照片），故被告一切均依法行事。
（十）全民健保牙醫門診總額南區分區委員會於九十五年七月十二日來文通知原告自九十五年八月起解除「OD申報資料需檢附術前、術中、術後彩色照片」，被告亦於九十五年七月二十一日轉知，然原告即自動於九十五年七月費用年月自行解除「OD申報資料需檢附術前、術中、術後彩色照片」。
（十一）原告總共檢附OD的月份計有九十四年十一月至九十五年六月計八個月，其中所檢附之九十四年十一月及十二月份之送專業審查資料中，應檢附之照片不齊全，業經牙醫門診總額南區分會九十五年一月十五日第六屆第九次委員會會議討論，該診所因檢附照片不齊全，其申報牙體復形案件應繼續檢附術前、術中、術後彩色照片，以利審查作業之需，直至該診所醫療行為模式改善，於九十五年一月二十七日發文函請原告重送，故實際計算之檢附「OD申報資料需檢附術前、術中、術後彩色照片」共六個月。
（十二）依據全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第十八條第一項規定：醫院、診所得申請本保險之門診特約醫院、診所；另第七條第一項規定：保險人對於醫事服務機構特約之申請，經審查合格者、應依其審查結果核定其特約類別，據以特約。且依據全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條第一項規定：甲乙雙方應依照健保法、健保法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦理、全民健康保險醫療辦法、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法、其他法令及本合約規定辦理全民健康保險醫療業務，故特約之醫療服務機構有提供審查相關證明文件及資料以供其申報醫療費用以供審查之義務。且特約醫事服務機構提供上述資料所花費之人力、物力及財力成本為其必要支出乃不言可喻，綜上，被告與醫事服務機構之特約非屬強制性、被告皆尊重各特約醫事服務機構與被告簽訂合約之意願。
（十三）被告因醫療服務審查業務需要，函請原告牙體復形案件須檢附術前、術中、術後彩色照片，以瞭解其醫療行為模式，而不因其平均每位患者申報醫療費用、平均每位患者申報牙體復形之醫療費用高於同儕而逕予認定該診所異常逕予以核減費用，應為善盡保險人責任之作為，亦為保險人善盡審查其醫療行為與資源耗用合理性管理之職責。被告依據全民健康保險法第五十條及第五十二條規定保險醫事服務機構向保險人申報其所提供醫療服務之點數及藥品費用，保險人依分配後之醫療給付費用總額經其審查後之醫療服務總點數，核算每點費用；並按各保險醫事服務機構經審查後之點數，核付其費用。
保險人為審查保險醫事服務機構辦理本保險之醫療服務項目、數量及品質，應遴聘具有臨床或實際經驗之醫藥專家，組成醫療服務審查委員會依據全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法審查之，被告依據審查辦法第四條第三項暨衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令請原告檢附施行牙體復形之術前、術中、術後彩色相片乃被告依法為全民健保之監督與管理之責，並無疑義。
（十四）經由書面審查以瞭解醫療院所的醫療行為是否符合診療規範，係為最低的社會成本，而原告提出建議訪視被保險人一案，所耗費的社會成本高，且易讓被保險人對於醫療院所產生不信任感，影響醫病關係，因此，除非原告明確涉有虛浮報行為，被告始對原告的被保險人進行必要的訪視。而原告係經檔案分析後，發現有醫療資源過度使用情形，就審查相關法規要求應該予以專業審查方式進行，而不宜逕自對被保險人訪視。
（十五）經查原告自九十四年十一月申報費用已明顯下降、醫療耗用值已明顯降至全體四十－七十五百分位、顯示請原告檢附施行牙體復形之術前、術中、術後彩色相片措施已有效防止健保資源被過度開發使用，避免總額制度下全體點值低落，致影響其他執業醫師權益，及被保險人的醫療服務品質。
理 由
壹、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第九十二條第一項定有明文。查，原告對被告九十四年十月二十日以健保南費二字第０九四００三一二五九號函曾向本院聲請停止執行，經本院認該函非屬行政處分且其執行並不發生難於回復之損害，於九十五年一月二十七日以九十四年度停字第三十四號裁定駁回其聲請，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於九十五年四月二十日以九十五年度裁字第八０九號裁定駁回其抗告，其理由略謂：「三、本院經查：政府實施全民健康保險，以提供全民醫療保健服務為目的。醫療保健之服務，依全民健康保險法規定，係由保險人特約保險醫事服務機構對於被保險人提供之。為健全保險醫事服務機構對於被保險人提供完善之醫療保健服務，全民健康保險法第五十五條第二項授權主管機關訂定全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法以為規範，為法規命令。而本件系爭書函，係相對人依『全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法』第二十九條之規定，欲對抗告人醫療服務點數申報資料進行全面審查，乃依同辦法第四條第三項及審查注意事項第十五條第三項通知抗告人提供審查所需之病歷或診療相關證明文件。則相對人之所為，係因抗告人申報醫療服務點數異常，相對人單方面認定有就抗告人醫療服務點數申報資料進行全面審查之必要，乃基於其管理保險醫事服務機構之公權力而發，函知抗告人提供審查所需之病歷或診療相關證明文件，應認為行政處分。原裁定認其性質應屬意思通知而非行政處分，固不無違誤。．．
．。」等語，是被告前述九十四年十月二十日健保南費二字第０九四００三一二五九號函應屬行政處分，允無疑義。
貳、次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政訴訟法第四條第一項、第六條第一項及第一百九十六條分別定有明文。故於行政處分執行完畢，其執行之效果繼續存在，而有回復原狀之可能者，無論系爭行政處分係於原告提起撤銷訴訟前，或合法提起撤銷訴訟後，執行完畢者，均應提起或續行撤銷訴訟；至於行政訴訟法第六條第一項後段所謂已執行完畢之行政處分適用範圍，應以行政處分執行完畢，且無回復原狀可能之情形為限（劉宗德、彭鳳至著行政訴訟制度一文，載於翁岳生編「行政法二０００」第一二三五頁參照）；故於行政處分已執行完畢，而有回復原狀之可能者，仍應提起或續行撤銷訴訟，以為救濟。經查，被告前述九十四年十月二十日健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告自九十四年十一月起申報案件全部送審，另OD（牙體復形）案件須附術前、術中、術後彩色照片，並應符合相關規定。嗣該函執行後，經專業審查醫師由原告九十五年二月份至七月份所附照片觀之，其牙體復形實質內容尚稱允當，且其牙體復形之相關利用率指標已下降，全民健保牙醫門診總額委員會南區分會乃於九十五年七月十二日以南牙聯委字第九二二號函通知被告謂原告自九十五年八月起解除「OD申報資料需檢附術前、術中、術後彩色照片」，被告亦於九十五年七月二十一日以健保南費二字第０九五００二一七二一號轉知原告等情，此有全民健保牙醫門診總額委員會南區分會、被告前述函等影本附於本院卷可稽。是該函於原告起訴時，雖仍在執行中，惟嗣於本院審理中已執行完畢，屬已執行完畢之行政處分無訛。經按，於該函執行期間，原告申報案件將全部送審，另牙體復形案件，若原告未依該函規定檢附術前、術中、術後彩色照片，或被告認原告所附資料不完全，原告於該函執行期間所申報之醫療費用，將有遭被告刪除之危險，是該函雖經執行完畢，惟該函若被依法撤銷，原告仍有可回復之法律上利益甚明，揆諸前揭說明，本件原告自應續行撤銷訴訟，由本院就其先位之撤銷訴訟為實體審理，先予敘明。（參照各級行政法院九十一年度行政訴訟法律座談會研討會決議。）
參、原告先位之訴部分：
一、按「保險醫事服務機構應依據醫療費用支付標準及藥價基準，向保險人申報其所提供醫療服務之點數及藥品費用。保險人應依前條分配後之醫療給付費用總額經其審查後之醫療服務總點數，核算每點費用；並按各保險醫事服務機構經審查後之點數，核付其費用。門診藥品費用經保險人審查後，核付各保險醫事服務機構；其支付之費用，超出前條預先設定之藥品費用總額時，其超出部分之一定比例應自當季之門診醫療給付費用總額中扣除，並於下年度調整藥價基準。前項扣除比例，由醫療費用協定委員會定之；醫療費用協定委員會無法於限期內達成協定，應由主管機關逕行裁決。」、「保險人為審查保險醫事服務機構辦理本保險之醫療服務項目、數量及品質，應遴聘具有臨床或實際經驗之醫藥專家，組成醫療服務審查委員會；其審查辦法，由主管機關定之。」全民健康保險法第五十條、第五十二條分別定有明文。次按「本辦法依全民健康保險法(以下簡稱本法)第五十二條規定訂定之。」、「為醫療服務審查所需之病歷或診療相關證明文件，保險醫事服務機構須於保險人通知後提供。」、「保險醫事服務機構醫療服務點數申報資料，保險人得針對醫事服務機構別、科別、醫師別、保險對象別、案件分類、疾病別或病例別等，分級分類進行該類案件之醫療資源耗用、就醫型態、用藥型態及治療型態等之檔案分析，並得依分析結果，予以輔導改善，經輔導並於一定期間未改善者，保險人得採立意抽樣審查、加重審查或全審，必要時得移請稽核。
」、「實體病歷應製作詳實完整，申報費用檢附之實體病例影本應清晰完整，且需具有至少六個月之病歷內容。(一)六個月之內無看診記錄者，需接續上次看診記錄，不論半年內是否有就診記錄，一律附足該筆病歷回推半年前的最後一筆資料；醫院綜合病歷得以任何科別之看診日期戳章接續。如為初診病歷，則不需檢附六個月資料。(二)病歷需全頁影印，不得剪貼、遮掩。(三)為因應審查需要，得請醫療院所提供所需之相關文件及資料，醫療院所不得藉故拒絕。如所檢附之相關文件及資料不齊時，得刪除其所申報之費用。」亦為審查辦法第一條、第四條第三項、第二十九條、注意事項第十六條所明定。觀諸上述規定可知，審查辦法係全民健康保險主管機關衛生署依全民健康保險法第五十二條之授權所訂定，又衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令，係其於主管機關之職權，就審查辦法第四條第三項所稱「診療相關證明文件」之技術性、細節性事項而為之補充規定，其內容係依據「牙醫總額支付委員會」九十三年十月二十日第十八次會議紀錄而來，查該會議除有該委員會委員、主管機關各單位之代表外，亦有牙醫師公會全國聯合會之代表參與，該令內容謂：「『全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法』第四條第三項所稱『診療相關證明文件』，屬牙醫部門之內容係指：一、ｘ光片。二、術前、中、後臨床彩色照片，並註明日期。三、保險醫療費用明細表。」等語，核未逾越母法之規定，並與其立法目的無違，自得援用。
二、經查，原告於九十年至九十二年間申報之醫療費用經由專業審查醫師審查發現有施行牙體復形案件量多、平均每件醫療費用高等情形，疑有過度開發、行使不必要醫療行為、及浪費健保資源之嫌，故請原告OD（牙體復形）案件應檢附術前、術中、術後之照片舉證，而原告於九十二年十月二十八日以民德牙醫宜字第０九二００五號函提出「再議」，經被告九十二年十一月十四日舉行異常管理及再議審查會議，決議自九十二年十二月起二年內將醫療耗用值及自家二年內OD再補率降至平均值以內，否則OD（牙體復形）案件應附PHOTO（彩色照片），並經原告負責醫師乙○○簽署在案，嗣經被告追蹤原告申報情形顯示：九十二年第四季至九十四年第三季該診所之每位病患平均醫療耗用值為0000-0000點，高居七十五-九五百分位、二年內自家重複填補率為百分之三．三七-五．六三，高居六０-九五百分位、OD點數佔總點數之百分比為百分之四四．三一-五二．九一，高居六０-九九百分位、有OD患者之耗用點數為0000-0000，高居八０-九九百分位，有OD患者之平均填補顆數為三．０九-三．七九顆，高居七五-九九百分位，超出同儕平均值甚多，被告依據衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令附件內容（三）條件２、各分會執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過，及（四）提供時機：２、各分會執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過之規定，於九十四年十月二十日以健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告所自九十四年十一月起申報案件全部送審，另牙體復形案件須附術前、術中、術後彩色照片。嗣牙醫總額南區分會委員會曾每三個月定期檢討，分別於九十五年一月十五日、同年三月二十六日、同年五月二十日開會檢討，於同年五月二十日會議時決議原告自九十五年七月停止執行前述處分等情，此有牙醫總額南區分會委員會九十二年十一月十四日異常管理及再議審查會議紀錄、原告四項檔案分析指標彙整表、全民健保牙醫門診總額委員會南區分會九十四年十月十三日南牙聯委字第七００號函、被告九十四年十月二十日以健保南費二字第０九四００三一二五九號函、衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令等影本附於原處分卷可稽。
由上述說明可知，被告於發現原告多樣指標異常時，即依衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令之規定，於經各分會執行專業審查發現異常醫療模式者並經委員會通過後，以原處分函請原告所自九十四年十一月起申報案件全部送審，另牙體復形案件須附術前、術中、術後彩色照片，嗣牙醫總額南區分會委員會確依該令規定，於每三個月定期檢討至九十五年七月停止執行前述處分止，均係依衛生署前揭函令而為，尚無不合。次查，審查辦法第四條第三項所稱「診療相關證明文件」，屬牙醫部門之內容係指：一、ｘ光片。二、術前、中、後臨床彩色照片，並註明日期。三、保險醫療費用明細表，如上所述，係經「牙醫總額支付委員會」召開九十三年十月二十日第十八次會議紀錄而來，而該會議含有專家外，亦有牙醫師公會全國聯合會之代表參與，足見上述補充規定之內容，係經有關牙醫之專家及其代表後所共同認可，並非主管機關之代表所片面訂定，應無違反比例原則之情事。是原告主張：被告所為之處分，並無法律明確授權，且所為處分違反比例原則，縱令認為有行政命令之授權，惟被告亦未依照其衛生署九十四年六月二十八日衛生署健保字第０九四二六００二五七號函令所示之限制規定辦理，且處分理由不備云云，顯非可採。
三、再按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」、「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、複查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」分別為行政程序法第一百零二條、第一百零三條所明定。又查，被告原行政處分所根據之事實，如上所述係其追蹤之各項指標，客觀上明白足以確認，並經牙醫總額南區分會委員會開會確認通過，且本件原告於提起訴願前依法律應向審議委員會申請審議，是揆諸前揭行政程序法第一百零三條第五款、第七款之規定，亦得不給予原告陳述意見之機會。是原告訴稱：被告未給予原告陳述意見之機會，違反正當法律程序原則乙節，仍不足採。
四、綜上所述，原告之主張既無可採，則被告依衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令之規定，以九十四年十月二十日健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告自九十四年十一月起申報案件全部送審，另OD（牙體復形）案件須附術前、術中、術後彩色照片，並無違誤，審議委員會審定及訴願決定認該函非屬行政處分，決定不受理，理由雖有未洽，惟其結論並無二致，仍應予維持。原告先位聲明求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、原告備位之訴部分：按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第六條第二項定有明文。查本件原告就其與被告前述之爭議，係提起撤銷訴訟，嗣於審理中始增列確認原處分無效之備位聲明，是其提起本件備位之確認原處分無效之訴部分，顯未向被告請求確認其無效未被允許或經請求後於三十日內不為確答，是其此部分之起訴要件，顯有不合。次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條定有明文。次按，所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第一百十一條設有規定，該條第一款至第六款為無效原因例示規定，第七款則為無效原因之概括規定。
又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第一百十一條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（林騰鷂著行政法總論，頁四三七參照）。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。申言之，縱行政處分有瑕疵存在，惟倘該瑕疵並非重大且明顯而符合絕對無效之要件，充其量僅為行政處分是否違法，而應否撤銷之問題，要與私法上之法律行為違法，原則上應歸於無效之情形不同。經查，被告依衛生署九十四年六月二十八日衛署健保字第０九四二六００二五七號令之規定，以原處分即九十四年十月二十日健保南費二字第０九四００三一二五九號函請原告所自九十四年十一月起申報案件全部送審，另OD（牙體復形）案件須附術前、術中、術後彩色照片等情，如上所述，於法並無不合，尚無行政程序法第一百十一條第一款至第六款之情形，亦無同條第七款之重大且明顯之瑕疵，該處分自非無效甚明。再查，如前所述，被告前述原處分雖經執行完畢，惟若該函若被依法撤銷，原告仍有可回復之法律上利益，本件原告自應續行前述撤銷訴訟，而非依行政訴訟法第六條第一項後段提起確認行政處分違法之訴訟，況如上所述，被告該行政處分並無違法，是原告此部分備位之訴，仍應駁回。
伍、綜上所述，本件原告之訴，均無理由，應予駁回，又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十六 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 許麗華法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十六 日
書記官 黃玉幸