高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第四八九號九原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○○共 同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師張宗隆 律師被 告 高雄市政府代 表 人 宇○ 市長訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間因土地重劃事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣高雄市第四十八期重劃區原主要都市計畫於民國（下同）四十四年五月十九日公布，劃定為高雄市三民區文小五用地，提供作為被告所屬三民國民小學（下稱三民國小）擴校用地，經奉行政院七十七年十一月十五日台七七內地字第六五一八七二號函核准徵收，被告所屬地政處於七十八年四月十八日以高市地政四字第七二０二號公告徵收，並發放地價補償費在案。嗣因三民國小學區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議公共設施減額使用，以辦理都市計畫變更並實施市地重劃開發方式辦理；由於該重劃區土地總面積約一．三五九九公頃，土地所有權人共一百二十八人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計
０．八八一九公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為百分之五七．三五，加上重劃費用負擔百分之一０．一五，合計土地所有權人總負擔比例達百分之六十七．五，依據平均地權條例第六十條第三項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人一百二十位同意出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符合平均地權條例第五十七條優先實施市地重劃之規定，被告乃依其所請納入都市計畫通盤檢討，於八十二年二月十八日完成公告「擬定及變更高雄市原都市計劃區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定以市地重劃方式辦理整體開發。被告爰於八十五年編列實施平均地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於八十六年八月四日以台（八六）內地字第八六０七三六七號函撤銷徵收及同意減額使用辦理市地重劃，被告於八十六年九月二十四日以高市府地發字第二三一一八號公告重劃計畫書並函知各土地所有權人，重劃計畫書公告三十日（八十六年十月一日至十月三十日）期滿確定。原告等以被告前述重劃計畫書公告有明顯重大之瑕疵，向被告請求確認該重劃計畫無效，經被告以九十五年七月三十一日高市府地字第０九五００三六六七三號函復並無瑕疵，原告遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：
1、確認被告八十六年九月二十四日高市府地發字第二三一一八號高雄市第四十八期重劃區重劃計畫公告無效。
2、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
1、確認被告八十六年九月二十四日高市府地發字第二三一一八號高雄市第四十八期重劃區重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在。
2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第四二三號解釋已有明釋。查土地重劃公告事宜，因屬行政機關對外發生法律上效果之單方行政行為，實務皆肯認土地重劃公告性質上屬行政處分（最高行政法院九十三年度判字第一四八九號判決、九十三年度判字第一三三四號判決參照）。又「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第六條第二項亦有明定，此合先為敘明。
（二）原告等本件先位聲明係請求確認行政處分無效，依法僅須遵行行政訴訟法第六條第二項規定之先行程序即可提起，不受同法條第三項規定限制。至於本件備位聲明雖係確認公法上法律關係不存在之訴訟，唯原告等係主張行政處分已失效，依法無從就已失效之行政處分提起撤銷訴訟，顯已不得提起撤銷訴訟，自亦不受同條第三項規定之限制。是被告主張原告等提起本件訴訟，違反行政訴訟法第六條第三項規定，並不合法云云，顯有誤會，不足採信。
（三）本件內政部核定系爭重劃之公函係附條件核准辦理系爭土地重劃，被告既未履行「重新確認土地所有權人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其條件未成就，依法自不生內政部核定之效力，系爭土地重劃自亦因未獲內政部核定而確定無效：
1、按「辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定，公告滿三十日後實施。」為平均地權條例第五十六條第二項定有明文。都市計畫法第五十八條第二項及市地重劃實施辦法第十四條第一項亦有相同規定。
2、查被告所舉系爭土地重劃之內政部核定函說明第三項明確載明「本案市地重劃土地所有權人平均重劃負擔比率概計超過百分之四十五，請依本部八十五年五月二十三日台（八六）內地字第八六０四八七三號函說明二（二）之規定，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第六十條第三項但書規定後，始得實施市地重劃。」可見，上開內政部核定系爭重劃之公函係附條件核准辦理系爭土地重劃，即附有一個「須重新確認同意重劃案之土地所有權人確達過半數且其面積超過總面積半數」之停止條件，須上開條件成就，始核准被告辦理系爭土地重劃，其理至明。
3、再查，本件系爭重劃範圍內土地曾經被告徵收，嗣又撤銷徵收，此為上開內政部核定時所已知之事實。而撤銷徵收後，原土地所有權人是否繳回徵收補償款，足以大幅變動私有土地所有權人數及其所有土地面積，且事實上亦有三十二人確定喪失所有權，不得納入計算私有土地所有權人數，有如後述。又被告八十六年辦理系爭重劃時，距其提出所謂七十八年之「同意書」，已達八年，私有土地所有權人事實上亦可能發生變動。因此，上開內政部核定公函乃附條件要求被告須重新確認私有土地所有人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數，始得實施市地重劃，事理甚明。惟本件被告根本未曾履行上開「重新確認土地所有權人意思」之條件，則條件未成就，依法自不生內政部核定之效力，法理至明。
4、基上所述，本件被告擬訂之系爭土地重劃計畫書未經內政部核定即逕行公告實施，有如前述，明顯違反前開平均地權條例第五十六條第二項、都市計畫法第五十八條第二項及市地重劃實施辦法第十四條第一項規定而有瑕疵，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效，實甚明灼。
（四）系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違反平均地權條例第六十條第三項規定，則系爭土地重劃公告自屬無效：
1、按「依第一項規定抵價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」為平均地權條例第六十條第三項著有明文。
2、查本件土地重劃規劃之土地所有權人重劃負擔比率高達重劃區總面積之百分之六十七．五，遠超出法定百分之四十五之上限，依法自需徵得重劃區內土地所有權人過半數且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意，始得進行土地重劃，合先敘明。
3、被告雖提出所謂系爭重劃區內私有土地所有權人一百二十位之「同意書」。惟系爭重劃區內絕大多數私有土地所有權人並未簽具所謂「同意書」，參以被告提出之所謂「同意書」，筆跡雷同，且不同家族之人簽署之筆跡竟然完全相同（例如：許、蔡、洪、鐘、盧、阮、謝、吳、黃、陳等姓氏及進、明、清、源、忠等名字，在不同家族之人所簽署之筆跡竟然幾近一致），令人匪夷所思，明顯違背情理。且蔡嘉峯、蔡嘉文早於七十年以前移民美國未曾回國，被告竟能於七十八年提出其等簽署之「同意書」，更屬荒謬。顯示，被告提出之所謂「同意書」應非真正，不足採信。
4、再按「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止．．．。而需用土地人徵收土地後，因計劃變更，主動報奉撤銷徵收者，可比照土地法第二百十九條規定由原土地所有權人照原徵收價額收回其土地．．．若原所有權人逾期不繳回原受領之價款，為放棄收回，自無對已喪失所有權之土地行使權利。．．．本件部分土地所有人既經政府徵收而喪失土地所有權，自不得再為市地重劃區私有土地所有人，並以之計算同意辦理市地重劃及折價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地所有權人數。乃被告辦理本件市地重劃仍以徵收前之土地登記簿登記之所有人為準，未慮及部分私有土地所有權人因徵收而喪失所有權，並據以公告重劃計畫書，顯有未洽。」最高行政法院八十九年度判字第六一０號著有判決。查本件系爭重劃範圍內土地，原經被告報准徵收，嗣被告報奉撤銷徵收後，私有土地所有權人阮石柱等三十二人並未繳回徵收補償款，已確定喪失所有權，揆諸前開最高行政法院實務見解，該等三十二人自不得再為市地重劃區之私有土地所有人，亦不得以之計算同意辦理市地重劃及折價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地所有權人數。詎被告辦理本件市地重劃仍將前開已因徵收喪失所有權之所謂「阮石柱」等三十二人列入其所謂「同意書」之計算人數，並據以公告重劃計畫書，於法顯有未合，自屬違法無效。又本件系爭重劃區內私有土地所有權人於七十八年當時，尚有許海旺、許張瑞蘭、許家昀、許兆豐、鄭春子、鄭天恩、鄭天助、鄭夏月、盧忠義、盧忠國、盧忠進、盧桂葉、李盧桂鳳、王盧桂雲、程盧美玉、盧佳杏、盧嵩文、彭鐘愛、黃鐘卜、鐘玉、柯鐘和治、邱龍文、邱鳳妹、邱鳳蘭、邱鳳美、許東、許芳谷、許澤谷、許潤谷、許沛谷、簡月華、鐘天龍、潘有德、潘有仁、潘有水、潘有財、潘有長、李龍海等三十八人，被告未曾提出其所謂之「同意書」，換言之，本件系爭重劃範圍內私有土地所有權人數應為一百二十六人（即一二０－三二＋三八＝一二六人），其半數應達六十三人，惟本件被告未取得其所謂「同意書」之私有土地所有權人已有三十八人，再加上原告目前找到確定未簽署所謂「同意書」之私有土地所有權人達五十五人（或已往生不可能簽署，或與其親筆簽名顯然不符自非真正，或已移民出國未曾回國不可能簽署），明顯可見，系爭土地重劃根本未經私有土地所有權人過半數之同意（00－00－00＝－三一），依法自屬無效，事證至明。
5、況且，被告所謂同意書據其表示係簽立於七十八年，而其卻遲至八年後之八十六年始擬訂系爭重劃計畫書，依法理應重新確認土地所有權人之意思，不得再舉時隔久遠之同意書作為依據，否則，猶如某甲八年前向乙表示欲以新台幣（下同）十萬元賣屋，某乙卻延至八年後，屋價上漲至一００萬元時，始向某甲表示願以十萬元買屋，並認為某甲應受八年前要約之拘束一般，雙方意思表示顯因時隔久遠而難認有所合致，其理甚明。更何況，該等同意書第六點明確記載以全體私有土地所有權人均同意，作為接受此市地重劃作業（含抵價抵付負擔比例約百分之六十七．五）之前提條件，本件既未曾獲得全體私有土地所有權人同意，其前提條件不成就，縱有同意（實則不然前已詳述），亦失其效力，不得再據此主張簽署人同意，法理至明。
6、末查，被告撤銷系爭重劃區土地之徵收程序，係以三民國小學生人數大幅減少，已無使用原計畫大面積校地之必要，而決定學校減額使用，並以市地重劃方式進行開發。而學校減額使用後，若道路以外公有土地全部優先指配為學校用地，私有土地所有權人之公共設施負擔比率僅約百分之四、五十左右，絕無須要達到百分之六、七十。因此，被告所謂土地重劃之土地分配比例高達百分之六、七十，係因學校之減額使用改以土地重劃辦理之必要量身訂做之結果云云，實係被告片面量身訂做之說詞，並非與私有土地所有權人量身訂做之合意。是故，被告以上開片面量身訂做之說詞，推論其提出之所謂同意書必屬真正云云，殊無足採，亦甚顯然。
7、基上所述，本件系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，明顯違反平均地權條例第六十條第三項規定而有瑕疵，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效，至為灼然。
（五）系爭土地重劃計畫書經內政部為上開附條件核定後，被告未依法通知土地所有權人，依法對原告等土地所有權人亦屬無效：
1、按土地重劃計畫公告之程序，依本件當時市地重劃實施辦法第十六條第一項規定：「重劃計畫書經核定後，主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座談會，說明重劃意旨及計畫要點。」參最高行政法院八十九年度判字第一四０七號裁判要旨載明「重劃計畫書經核定後，主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座談會，說明重劃意旨及要點。為市地重劃實施辦法第十六條第一項所規定。該辦法係依據平均地權條例第五十六條第四項之授權所訂定，對辦理市地重劃之機關自具有拘束之效力。經查原處分卷未見有踐行此項通知作業之資料，從而原告指被告於公告前並未將本件重劃事項通知，致其無從提出異議，即非無據。乃一再訴願決定未查明被告是否有踐行通知之程序，亦未說明其未踐行此項程序於本件土地重劃案之效力有何影響，遽行維持原處分，即非無疏誤。」足見，土地重劃書經核定後，未依法通知土地所有權人者，對該土地所有權人不生效力，法理至明。
2、查被告辦理系爭重劃案時，全未依據上開平均地權條例，以及市地重劃實施辦法第十六條之規定通知土地所有權人，系爭重劃計劃程序有明顯重大瑕疵。況且，系爭重劃計劃並未依法定公告程序通知原告等，此亦違反行政程序法第一百條第一項、第一百十條第一項「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」之規定，系爭重劃計劃之重劃計畫書既未依法通知原告等土地所有權人，對原告等當不生任何效力。雖被告舉大宗掛號交寄執據，主張其有依法通知土地所有權人云云。然被告未能提出上開掛號收件回執供參，顯難證明已合法送達通知土地所有權人，且依上開掛號交寄執據，被告遺漏交寄土地所有權人數十名，所交寄土地所有權人住址絕大多數係屬錯誤，即以原告二十四人為例，被告僅交寄其中八人，而該八人之交寄住址均屬錯誤，根本無法送達，益見，被告確未合法送達通知土地所有權人，事證至明。更何況，參上開市地重劃辦法第十六條之規定，被告未踐行法定公告通知程序，將系爭重劃計劃個別通知原告等，使原告等無法於法定公告期間對本計劃案提出異議，致損及原告之權益而有瑕疵，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯而重大，依行政程序法第一百十一條規定，行政處分具有重大瑕疵者，無效，系爭重劃計劃案對原告等當屬自始無效、絕對無效，殊無疑問。
3、被告雖另舉所謂座談會簽到名冊七紙，主張其確有依法通知土地所有權人云云。唯上開所謂座談會簽到名冊，格式不一，且與其提出之所謂掛號交寄執據名單核對亦多數不符，並非地主，另該所謂座談會簽到名冊第二十五頁及第二十七頁均有「盧天福」簽到，所書寫住址一為「台南市．．．」，一為「高雄市．．．」同一人出席同一次會議，豈可能簽二次名，又書寫不同住址？顯與吾人一般生活經驗相背。足見，該所謂座談會簽到名冊，係拼湊其他簽到名冊作成，並非所謂座談會簽到名冊，被告上開主張根本不足採信，事證至明。
4、被告雖主張原告等業已於八十六年十月二十七日異議及陳述意見，應已知悉系爭公告內容，縱有瑕疵，亦已補正云云。唯原告等係輾轉由里長處得知被告將公共設施共同負擔比率規劃為百分之六、七十，即針對此點表示反對，對於系爭重劃公告之詳細內容並不知悉，且異議依平均地權條例第五十六條第三項規定須於公告期間內為之，逾期即生失權效果，非僅陳述意見而已，被告未通知原告等土地所有權人，致原告等未能及時知悉系爭重劃公告全部內容，致無從就公告之完整內容提出異議，且此瑕疵於公告期間屆滿後已無法補正，嚴重損及原告等土地所有權人權益，其瑕疵明顯而重大，依法當屬無效，其理至明。被告上開主張，顯無足採，更為灼然。
（六）本件系爭市地重劃公告期間，絕大多數土地所有權人表示反對，被告調處達成修訂結論後未予修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定後公告，則系爭市地重劃公告亦屬無效：
1、按行政計劃由開始擬訂至最後確定，須經一定的法定程序，此程序稱之為「計畫確定程序」。行政計畫確定，方具有行政處分之性質，人民始有不服計畫之救濟權，若計畫尚未確定，並不具行政處分性質，則僅能於聽證會、調處等類似場合表達意見或異議，尚無救濟權。而行政計畫之確定程序分為計畫之擬訂、公開、聽證及最後的裁決而確定，此於行政程序法第一百六十四條：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」，亦有相同規定。因此，行政計畫應先由計畫機關擬定後，報請上級主管機關核定，完成內部審議程序，然後公告以公開於大眾，並邀請已提出異議之人及已知權益受影響之人舉行聽證（調處），再由確定計畫機關根據公開聽證之結果作成裁決，以確定行政計畫，此時，確定之行政計畫始具有行政處分之效力，不服計畫之人始得對之提起行政爭訟。反之，尚未確定之行政計畫，並不具有行政處分之效力，自亦無拘束人民之效力，此亦為公法學者一致之見解（李惠宗教授著行政法要義第四七０至四七三頁；陳敏教授著行政法總論第五九三至五九八頁；吳信華教授論文－行政計畫與計畫確定程序第五四八頁；蔡志方教授著行政法第二八二至二八七頁）。
2、按「依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿三十日後實施之。」、「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施．．．。」，平均地權條例第五十六條第二項、第三項定有明文。顯見，市地重劃計畫之擬訂計畫機關為主管機關，但確定計畫之裁決機關則為上級主管機關；且主管機關擬具之重劃計畫書，經上級主管機關核定後，公告滿三十日無人異議者，其重劃計畫即告確定，而具有行政處分之效力；然公告期間內如有私有土地所有權人半數以上，而其土地面積超過重劃地區土地總面積半數者提出異議（表示反對），原重劃計畫即未確定，此時，主管機關應進行調處，並參酌反對理由修訂重劃計畫書（依市地重劃實施辦法第十七條規定，對土地所有權人提出而未採納之意見應說明不能採納之理由），再重行報請上級主管機關裁決核定，其裁決核定之結果經公告後，重劃計畫始生確定之效力。換言之，市地重劃計劃，如私有土地所有權人未依法於公告期間內表示反對（即須有所有權人過半數且其所有土地面積超過重劃區土地總面積過半數者，提出異議表示反對），其計畫即告確定，而具有行政處分之效力。反之，如私有土地所有權人已依法於公告期間內表示反對者，其計畫即未確定，尚不發生行政處分之效力而屬無效。此時，主管機關「應」依法進行調處，參酌反對理由修訂市地重劃計畫書，重行報請上級主管機關核定，依其核定結果公告，此重行報請核定公告後之重劃計畫始告確定而發生行政處分之效力，法理至明。
3、查本件系爭土地重劃計畫書公告，雖未經被告通知原告等土地所有權人，致原告等土地所有權人不知土地重劃計畫書詳細內容。惟原告等土地所有權人輾轉得知被告規劃之土地所有權人重劃負擔比率高達重劃區土地總面積百分之
六、七十，即群起表示反對，當時恰在系爭市地重劃計畫書公告期間，被告當時要求土地所有權人等以書面提出異議並推派代表與當時市長吳敦義會談調處，原告等土地所有權人一百二十六人即於八十六年十月二十七日（恰在系爭市地重劃計畫書公告期間內）連署異議書面，當天親交吳敦義市長，並推派代表會同市議員與市長會談調處，會中達成「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施。」以提高私有土地所有權人土地分配率之協議結論。雖被告嗣後未依調處結論修訂市地重劃計畫書，重行報請核定後另行公告，唯系爭市地重劃計畫書公告，既經絕大多數土地所有權人表示反對，並經被告調處達成修訂結論，則揆諸前開平均地權條例第五十六條第二項、第三項明文規定，系爭市地重劃計畫書公告自因法定反對而未確定，不生行政處分之效力，彰彰明甚。
4、基上所述，本件被告原擬具公告之市地重劃計晝，業經原告等依法於公告期間內提出異議表示反對，原計畫並未確定，且被告依上開平均地權條例規定並非確定市地重劃計畫之裁決（核定）機關，有如前述，顯無自行裁決拒絕修訂重劃計畫之權限，竟於市長參與調處，與原告等達成修訂重劃計畫書之調處結論後，又拒不修訂重劃計畫書重行報請上級主管機關核定公告，猶持業經法定反對未能確定不生行政處分效力之原重劃計畫據以實施拆遷地上物及土地重劃分配，嚴重侵害原告等權益，而此原重劃計畫之瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法（尚未確定不生行政處分效力），其瑕疵明顯而重大，則依行政程序法第一百十一條規定，系爭重劃計畫對原告等自屬無效，至為顯然。
5、雖被告主張上開調處結論（一），非被告所屬地政處職權所能定奪，且涉及都市計畫變更，經都委會審議維持原計畫，無從據以修訂已公告之重劃計畫書；而上開調處結論
（二），違背平均地權條例第六十條第一項、第二項規定，確有法律不能，亦無法據以修訂已公告之重劃計畫書云云。惟被告上開主張全無理由，析述如后：
（1）按市長係被告之法定代理人，市地重劃及都市計畫變更等均屬其職權範圍內事項，市長既與原告等達成協議結論，即有行政契約效力，被告應受上開協議結論之拘束，自應依法據以修訂重劃計畫書，重行報請核定後公告實施。至於，公告實施後，若實施重劃確有困難，依市地重劃實施辦法第十七條第二項規定，則應敘明理由報請核定公告及通知土地所有權人廢止或撤銷重劃，方始適法。是被告主張其得片面廢棄上開協議結論，拒絕修訂重劃計畫書云云，殊屬違法錯誤，顯無足採，至為明顯。
（2）再按，都市計畫法第四十二條第二項規定：「（學校等）公共設施用地，應儘先利用適當之公有土地。」可見，學校等公共設施用地依法並無不能優先利用公有土地之理。且平均地權條例第六十條第二項規定：「重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。」，而市地重劃實施辦法第三十二條第二項亦規定：「前項公有土地不足指配於未列為共同負擔之公共設施用地時，其指配順序如左：一、依本條例施行細則第八十三條規定負擔順序未列入共同負擔之公共設施用地。二、機關用地。三、其他公共設施用地。」足見，國民小學用地如有部分未列入共同負擔之公共設施用地（例如：超出共同負擔比率部分之國民小學用地），亦應以公有土地優先指配。本件上開協調結論（二），雙方之用意即在降低私有土地所有權人共同負擔比率，其降低後超出比率而未能列入共同負擔之國民小學部分用地，以公有土地優先指配，於法並無不合。況且，市地重劃實施辦法第三十七條規定：「重劃區內公共設施用地，由土地所有權人無償提供，或部分土地所有權人自願單獨負擔者，其地價應列入該等土地所有權人之重劃負擔。非由土地所有權人負擔之重劃費用，不得計入重劃負擔總費用證明書。」益見，被告依法非不得無償提供公有土地作為部分國民小學用地，亦非不得自願以公有土地單獨負擔作為部分國民小學用地，且不得將之列入共同負擔之重劃費用，事理至明。是被告主張上開協調結論（二）有法律不能，拒絕修訂重劃計畫書云云，更屬違法錯誤，委無足採。
（3）參以，被告自行提出之被證函文（原告等並未收到該函文）；亦未表示上開協議結論有法律不能情事，甚至，表示將研議將公有土地優先參與重劃負擔，顯亦認同上開協議結論之效力。事實上，被告嗣後反悔拒不履行其法定代理人即市長承諾之上開協議結論，實係貪戀重劃可取得之暴利，堅持剝削私有土地所有權人財產權之結果（原告拒不履行公有土地優先指配為學校用地之協議結論，因而於學校、道路、派出所用地外，自行分配單獨取得大批精華土地，其他部分亦取得近一半持分，該等部分土地被告可以標售予財團，獲取暴利），根本與所謂法律不能無關，事證至明。
（4）又依前開平均地權條例第五十六條第三項規定，可見，市地重劃公告期間內，若有過半數私有土地所有權人並土地面積過半數者表示「反對」，主管機關即應進行「調處」，並不以同時表示反對之理由為必要。而「調處」的目的，即在使反對者充分表示意見，以充分瞭解反對之理由，主管機關方能依上開平均地權條例第五十六條第三項規定參酌可以採納之反對理由修訂市地重劃計畫書，重行報請核定；亦方能依市地重劃實施辦法第十七條規定對不能採納之意見說明其不能採納之理由，報請核定後函復異議人。是以，被告辯稱市地重劃公告期間內，有過半數私有土地所有權人並土地面過半數者表示「反對」，其仍可決定不進行「調處」，如有進行「調處」，即使是市長參與達成之「調處」結論，對其亦無拘束力，對信賴政府承諾之老百姓亦不必有任何交待云云，明顯違反前開平均地權條例第五十六條第三項規定，其曲解法令、欺騙市民、不負責任之老大心態，殊不足取。況且，原告等八十六年十月二十七日出具之「異議書」中明確表示「市府規劃，將民等土地超額規劃入三民國小校地之範圍內，使民等蒙受數十年重大損失」云云，即在表示市府重劃之規劃不當，使原告等就國小用地負擔超過法定標準之超額負擔，蒙受重大損失，此即係在對重劃負擔比率表示反對，事理至明，乃被告猶曲解上開異議書之陳述均與重劃計畫內容無涉云云，其主張顯違論理法則，不足採信，亦甚顯然。
（七）退萬步言，系爭重劃計畫公告縱非無效（實則不然前已詳述），亦已失效而不存在。析述如后：
1、按「無效」與「失效」之涵義不同，前者係指法律行為自作成之初即屬不生效力，後者則指法律行為作成時效力已發生，嗣後因特定事由使其效力中斷，而該法律行為係向（事件發生後之）將來喪失效力。佐以行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，可知我國行政訴訟中之確認訴訟類型包括：確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、確認已消滅之行政處分為違法等三類。因此，原告除可主張行政處分「無效」請求確認公法上法律關係不成立外，亦可主張行政處分「失效」請求確認公法上法律關係不存在，此亦為台北高等行政法院及最高行政法院肯認之見解，合先敘明。
2、按「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施．．．。」為平均地權條例第五十六條第三項所明定。顯見，市地重劃公告期間內，若有過半數土地所有權人表示反對，系爭市地重劃公告即未確定而無效，退萬步言，縱非無效，亦應因此法定反對而失其效力，主管機關應予調處修訂市地重劃計畫書，重行報請核定後另行公告實施，法理至明。再參酌市地重劃實施辦法第十七條第一項規定：「主管機關依本條例第五十六條第三項規定，修訂重劃計畫書重行報請核定時，對土地所有權人提出而未採納之意見應說明不能採納之理由，並於核定結果公告實施後，將不能採納之理由函復異議人。」，更見，市地重劃公告期間內，若有過半數土地所有權人表示反對，系爭市地重劃公告即失其效力（若非無效），主管機關一定要修訂重劃計畫書（縱不能採納亦應於修訂重劃計畫書說明，並非不能採納即無須修訂，況且，本件調處時，被告法定代理人即市長已同意採納反對意見而達成協議結論，依法更應修訂重劃計畫書），重行報請核定後另行公告實施，不能再執已失效之系爭重劃計畫公告執行系爭土地重劃（若非無效），法理甚明。
3、再查本件系爭土地重劃計畫書公告，雖未經被告通知原告等土地所有權人，致原告等土地所有權人不知土地重劃計畫書詳細內容。惟原告等土地所有權人輾轉得知被告規劃之土地所有權人重劃負擔比率高達重劃區土地總面積百分之六、七十，即群起表示反對，當時恰在系爭市地重劃計畫書公告期間，被告當時要求土地所有權人等以書面提出異議並推派代表與當時市長吳敦義先生會談調處，原告等土地所有權人一百二十六人即於八十六年十月二十七日（恰在系爭市地重劃計畫書公告期間內）連署異議書面，當天親交吳敦義市長，並推派代表會同市議員與市長會談調處，會中達成「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施。」，以提高私有土地所有權人土地分配率之協議結論。查市長係被告之法定代理人，其代表被告與原告等私有土地所有權人達成協議結論，即有行政契約效力。審酌上開協議結論內容係整體變更系爭重劃計畫公告內容，則原系爭重劃計畫公告至遲亦應於市長代表被告與原告等私有土地所有權人達成變更系爭重劃計畫公告內容之時失其效力（若非無效），被告自亦不能再執已失效之系爭重劃計畫公告執行系爭土地重劃，法理更明。
4、基上所述，本件系爭土地重劃公告縱非無效，亦已失效，有如前述，被告本不得再執已失效之系爭重劃計畫公告執行系爭土地重劃。詎被告仍繼續執此失效之系爭土地重劃公告繼續執行系爭土地重劃，明顯違法錯誤，原告等私有土地所有權人權益顯有受損之虞，自亦有即受確認判決之法律上利益，亦甚顯然。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）查本件被告八十六年九月二十四日高市府地發字第二三一一八號公告重劃計畫書，並函知各土地所有權人，公告期間自八十六年十月一日至八十六年十月三十日止，則公告期限屆滿，即生公告行政處分有效推定之效力，原告固依行政程序法第一百十一條第七款之規定，認前開已有效確定之行政處分，有明顯之重大瑕疵，而主張「無效」，自應就本件公告之行政處分有何重大瑕疵，負舉證之責，合先敘明。
（二）原告所示內政部八十六年八月四日台（八六）內地字第八六０七三六七號函，主張被告未依上開函旨，重新檢附土地所有權人之同意書，即憑土地所有權人於七十八年間所簽具之同意書，遽為市地重劃之依據，而有重大瑕疵云云．．．。惟依前開內政部函說明三載：「．．．請依本部八十六年五月二十三日台（八六）內地字第八六０四八七三號函說明二（二）之規定，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第六十條第三項但書規定後，始得實施市地重劃。」足徵該函所謂「立即就原出具之同意書予以確認」，其「確認」之意，乃指「確認出具同意書之人數及所有土地面積，是否符合平均地權條例第六十條第三項但書之規定。」並非指再確認「出具同意書人，是否有意辦理市地重劃。」之意，此可佐諸前開函文後段載「於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第六十條第三項但書規定後，始得實施市地重劃。」即可資證明。再者，以主管機關內政部之立場，其受理下屬機關所呈報之市地重劃案，其審酌之重點，乃在於有否符合法令規定之要點上，如前函所提及「符合平均地權條例第六十條第三項但書規定後，始得實施市地重劃。」而依平均地權條例第六十條第三項規定：「依第一項規定抵價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地面積半數之同意書，不在此限。」。顯見依前函之審查要點，意在審查本件簽立同意書人數及其所有土地面積之確認，以資判斷有否符合平均地權條例第六十條第三項但書之規定，而非在於出具同意書人之是否有參與市地重劃意思之確認，蓋參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人產生拘束力，且該受理地主簽立同意書乃屬下級承辦機關之權責範疇，內政部實無需干預，更無需令被告再重新確認原出具同意書人之意思之必要，益徵原告主張，顯無理由。
（三）原告固質疑被告所提示「交寄大宗函件執據」內載收件人之地址有誤，甚至有日據時代之門牌編號，並據以主張被告行政程序有重大瑕疵云云．．．。有關被告當時郵寄地址所憑之依據，乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」內所載地主之住址，此有上開清冊可稽。縱認原始留存之地主住址已有變更，被告承辦人員未發覺，而仍依變更前之住址郵寄，容或有瑕疵，但仍有所憑，能否遽認為重大瑕疵，要非無審究空間。何況按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正，．．．三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。．．．」行政程序法第一百十四條第一項第三款定有明文。查前所示之「交寄大宗函件執據」，乃被告依市地重劃實施辦法第十六條規定，將重劃計畫書之公告通知土地所有權人，而給予土地所有權人陳述意見之機會。原告固否認有收到被告前開通知函，唯依原告九十五年十月十九日所示異議書第一款既載：「民李天進等一二六人，對高雄市政府規劃第四十八期市地重劃之土地所有權人權益嚴重受損，特提異議．．．。」除可證明原告等當時已知悉被告前開通知公告之內容，否則焉會主張市府所規劃第四十八期市地重劃有損土地所有權人呢？且依原告前所示函文所附八十六年十月二十七日陳情紀錄，亦足證明原告等已在事後陳述相關意見，並製作前開陳情紀錄在案，顯已符合前揭行政程序法第一百十四條第一項第三款補正程序之規定，因此，縱認被告承辦人員當時就重劃計畫書之公告、通知及開會程序，容或有部分瑕疵，依前開證據顯示，亦業經依法補正，原告再質疑此部分之行政程序瑕疵，並據為主張原行政處分無效，自無理由。
（四）另前開原告提附函文所附八十六年十月二十七日陳情紀錄，其六、結論載：「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；七十八年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」益徵被告承辦本件市地重劃，確有依平均地權條例第五十六條第三項規定，於土地所有權人表示反對時，已進行調處，程序已無違法之處，至前開調處結論，乃土地所有權人就本件市地重劃計畫書所提出之意思，但上開意見仍需有法源基礎，始有實行之可能，倘無法源依據，依法根本無法執行，該反對意見亦無實現可能，被告自無法納入修訂市地重劃計畫書之內容，因此，縱被告未將上開無法源基礎可落實之反對意見，納入修訂市地重劃計畫書之內容，亦難謂有重大瑕疵（蓋係法律不能），而可認定行政處分無效，且上開結論因無法源依據，無法執行之理由如下：
1、有關上開結論（一）○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用」部分：查重劃計畫書之擬定，乃在原確定完成之都市計劃架構基礎上，就申請重劃計畫土地範圍內，擬定重劃土地分配比率，預估公共設施用地負擔、預估費用負擔及負擔比率、財務計劃、預定重劃工作進度等具體規範內容，並依平均地權條例第五十六條第二項之規定公告，通知土地所有權人就公告之重劃計畫書表示相關意見，此有原告起訴狀所附「高雄市第四十八期市地重劃計畫書」可資佐證。因此，參加土地重劃之所有權人就承辦單位所擬定之重劃計畫書有異議，亦應僅能就重劃計畫書規範之範圍表達相關意見，倘表達之意見已逾越重劃計畫書所能規範之範圍，甚至涉及原都市計劃之變更者，則已遷動土地重劃之基礎架構，非但不是重劃計畫書所能置喙，更非受理土地重劃計畫主管單位（即被告所屬地政處）之職權所能定奪。因此，就前開原告陳情紀錄結論第（一）項意見，乃涉及都市計畫變更之問題，已非被告所屬地政處之權責，隨將上開意見知會當時都市計畫單位（即被告所屬工務局都市發展處），但被告所屬工務局都市發展處就上開問題，於八十六年十一月二十八日簽稿批示意見如下：「．．．三、會見紀錄結論一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用』，本局分析意見如下：（一）有關提高容積率事宜，因本地區係依內政部都委會決議實施容積率，且已分別為『住五』與『住四』，難再辦理提高容積率之都市計畫變更案。（二）有關將住宅區變更為商業區事宜，依本府報請內政部核定中之『修正高雄市〔都市計畫土地使用分區變更後公共設施用地及其他都市發展用地負擔比例〕規定案』，住宅區變更為商業區未提昇容積率者，其負擔比例為該住宅區土地面積之十％；若容積率增加者，除依上開原則計算其負擔比例外，按其扣除負擔後之剩餘商業區面積再就其提昇之容積率乘以三．五％計算增加其負擔比例（內政部修改），其變更為商業區以繳納代金方式回饋者，其容積提昇計算負擔比例之面積，應以其實際提昇容積面積為準。故本項都市計畫變更建議案，第四十八期重劃區土地所有權人恐難接受，將再次引起爭議。四、綜合前述分析意見，有關會見紀錄結論一『研議提高容積率』乙項依內政部標準已難再提高。而『研議將住宅區變更為商業區』乙項因其負擔比例至少將增加該住宅區土地面積之十％，將影響市地重劃作業計算負擔與土地分配結果，故本方案建請由地政處研析辦理重劃時是否有窒礙難行之處，並請該處協調取得土地所有權人同意後，據以辦理後續相關都市計畫變更事宜。」此有上開簽稿可稽。並於八十六年十二月十日以八六高市工務都字第三五五九五號函，將上開簽稿意見知會被告所屬地政處，此復有該函可稽。嗣經被告所屬地政處依前開結論研議都市計畫變更案，並事前函寄意見調查，由土地所有權人表達意見後，向被告所屬都市計畫委員會提出都市計畫變更案，此有被告所屬地政處八十八年一月十四日高市地政發字第００四八九號函，主旨：「檢送『本市三民國小等減額使用之四十八、四十九、五十三、五十四、五十五、五十六期重劃區擬變更區內之住宅區為商業區乙案』提案乙式九十份，及市長核可提會原簽影本乙份，請提列研議。」。而高雄市都市計畫委員會受理研議之結果，仍維持原計畫，此有高雄市都市計畫委員會八十八年六月十四日（八八）高市都委字第八二五號函及所附之第二三九次委員會會議紀錄可稽。換言之，前開涉及都市計畫變更之結論
（一），既經都市計畫委員會審議結果，而維持原計畫，因此，亦無從依上開結論（一）之意見，重新修改本件已公告之重劃計畫書。
2、有關上開結論（二）「公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；七十八年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地」部分：亦與法規牴觸，而有法律不能之情。蓋依當時平均地權條例第六十條第一項、第二項規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。」則依上揭法律規定所列十項公共設施用地係由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，未列為十項共同負擔之其他公共設施用地則於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。若依上開陳情紀錄結論（二）之意見，因本期重劃區共有二項共同負擔之公共設施用地（道路及國民小學），倘要以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予共同負擔之公共設施，則與前揭條例規定相牴觸，確有法律不能，亦無法列為已公告重劃計畫書之修改意見。
3、有關上開結論（三）「有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」部分：如前開原告起訴狀所示「高雄市第四十八期市地重劃計畫書」，重劃計畫書乃針對前揭之內容為具體之規範，而上開結論內容，乃涉及「重劃計畫書」公告確定後執行之問題，其本身並非重劃計畫書所規範之範圍，換言之，前開結論，乃本件市地重劃公告之「重劃計畫書」確定後，在執行重劃計畫程序中，均需規劃之執行問題，並非重劃計畫書所需規範之內容，因此，無需列為原公告重劃計畫書修改之規範。
（五）本件系爭土地重劃計劃之私有土地所有權人之總數，依卷附「高雄市第四十八期市地重劃計畫書」第四項記載，土地所有權人共一百二十八人，而其中公有土地所有權人二人（即分「市有」及「國有」二公法人）及私有土地所有權人一百二十六人，其依據如下：
1、依卷附內政部八十六年八月四日台（八六）內地字第八六０七三六七號函主旨載：「所報原奉准徵收之 貴市三民國小用地，因都市計畫變更申請撤銷徵收及擬具第四十八期市地重劃計畫書（草案）報請核定一案，准予辦理。」及卷附被告所陳報一百二十份私有土地所有權人所簽署之「申請將本市三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，其同意申請理由載：「本人所有左列表格所載土地係屬高雄市原都市計畫編定為三民國小保留地，近年來由於鄰近地區學生人數日趨減少，致原都市計畫規劃之學校保留地稍嫌過大，且為免因本市第一期公共設施保留地取得經費之龐大支出及現有地上違建物清除處理之困擾，實有必要檢討鄰近土地使用分區，並予以適當之調整，以健全該附近地區之正常發展，故特請 貴府將本市三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式辦理整體開發，並願同意照下列條款處理。」暨七十八年三民國小興建校舍用地撤銷土地徵收說明書第一項載：「本市○○區○○段四小段四四一號等四十八筆土地，面積０．九八四五公頃，原奉行政院七十七年十一月十五日台（七七）內地字第六五一八七二號函核准徵收，並已完成法定徵收程序。在未依進度完成使用前，因學區學生數急遽遞減並經本府八十二年二月十八日以高市府工都字第三六０三號公告，將本校校地徵收案納入『擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案』，變更一半為住宅區，一半維持學校用地，並於擬定細部計畫後以市地重劃方式辦理，職此擬計撤銷徵收五十九筆土地（原擬撤銷徵收四十六筆，另因分割後增加十三筆），面積０．八九０一公頃（另地號四六九、五三六號兩筆土地為校內操場及校舍之用，面積合計０．０九四四公頃不辦理撤銷徵收。）」。足徵本件土地重劃，乃以撤銷原已完成徵收之四十八筆土地其中之四十六筆土地（復因其中有土地分割，而增加十三筆土地，合計五十九筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之四十六筆土地（含分割所增加之十三筆土地）之私有土地所有權人共計一百二十六人為依據，合先敘明。
2、查本件七十八年原徵收四十八筆之私有土地所有權人，依被告九十五年十一月二十三日準備書狀所示「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計一百三十一人，嗣經撤銷其中四十六筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之四六九、五三六地號等二筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有一百二十六人，此有「三民國小撤銷徵收清冊」可稽。因此，被告辦理本件土地重劃計畫，即以上開一百二十六人為私有土地所有權人之人數，而依上開準備書狀證物七所示一百二十份私有土地所有權人同意書，若依上開一百二十六人私有土地所有權人之人數為基準，自超過半數，並無原告所質疑未過半數之問題。
（六）原告固以系爭撤銷徵收土地，因有原被撤銷徵收之土地所有權人未繳回已收之徵收補償金，而主張應於前開一百二十六人中扣除。唯查，本件撤銷原徵收土地，未繳回已收之徵收補償金者有四十二人，此有「三民國小撤銷徵收未回復產權登記清冊」可稽，且該四十二人因未繳回已收之徵收補償金，而未回復原所有權人，亦不得列入本件土地重劃之私有土地所有權人之人數，則該四十二人原所有之土地，因未回復原所有權，仍應回歸已完成徵收之土地所有權歸屬狀態（即回復為「市有」），所以計算參與本件土地重劃之私有土地所有權人數自應扣除該四十二人，而實際僅剩八十四人，但前開一百二十人所出具之同意書，顯已超過上開八十四人，何來未逾半數之有呢？其理甚明，原告主張亦無理由。
（七）有關原告追加備位聲明部分，程序上被告不同意原告追加。何況就原告追加備位聲明，其實體內容既為「確認法律關係因失效而不存在」，且其追加理由亦載「．．．原告除可主張行政處分『無效』，請求確認公法上法律關係不成立外，亦可主張行政處分『失效』請求確認公法上法律關係不存在．．．。」足徵本件原告起訴狀先位聲明所主張行政處分無效及準備書狀追加備位聲明所主張行政處分失效法律關係不存在，均繫於其所主張之法律關係不成立之基礎上。按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第三項定有明文。此即行政訴訟法有關已確定行政處分「存續力」之規定。查本件被告八十六年九月二十四日公告重劃計畫書之行政處分，倘原告就上開行政處分認有行政程序上之瑕疵，自可在前開行政處分後二個月內，依法提起訴願及後續之行政訴訟，以資救濟，唯原告既未依撤銷程序救濟，上開行政處分屆期即告確定，已發生「存續力」，依前揭行政訴訟法第六條第三項之規定，原告已不得再提起法律關係不成立之訴訟。何況原告提起本件訴訟之理由，係以被告違反平均地權條例第五十六條第三項及行政程序法第一百條第一項、第一百十條第一項等規定，均屬行政程序有否瑕疵之爭議，茲姑勿論原告所指摘者，是否構成行政程序之違法或瑕疵，及是否已有瑕疵補正之事由，本件原告所主張之事由，均屬可依撤銷行政處分程序救濟之範疇，唯原告既未依撤銷行政處分程序救濟，原公告之行政處分即告確定，原告提起本件訴訟，自有違前揭行政訴訟法第六條第三項之規定。何況原告所主張及指摘之事由，尤其就彼等所爭議有否同意撤銷原徵收程序及同意重劃計畫之事由，在本件起訴前，均未曾表示不同意撤銷徵收及重劃計畫，而僅就重劃計畫土地分配比例表示異議，顯見彼等就本件撤銷原徵收土地處分及土地重劃之程序，原則上並非不同意，而祇是對重劃分配之土地比例有意見，足徵彼等就本件撤銷原徵收土地處分及土地重劃程序，在本件起訴前，縱有瑕疵爭執，亦不爭執該行政處分之效力，自難認本件重劃計畫公告之處分，有何「重大明顯之瑕疵」，否則為何彼等未於當時公告時，即行撤銷之訴訟救濟呢？其理甚明，因此本件原告請求自無理由。
（八）本件市地重劃辦理之緣由：
1、本件市地重劃之土地，原屬三民國小都市計畫學校預定地，查被告於七十七年十一月十五日奉行政院台內字第六五一八七二號函，核准徵收，並於七十七年度完成徵收及發放徵收補償費程序，此非但經原告所自認，亦有卷附被告所提附所示徵收補償清冊可稽。換言之，就被告主辦前開徵收程序之立場而言，既已完成全部行政作業，絕無擅自主張研擬撤銷已完成之徵收改辦市地重劃之動機及必要，蓋此乃等同「自找麻煩」，被告何苦來哉呢？這其間必有其緣由，但絕非被告自作主張之結果，合先敘明。
2、系爭私有地主所出具共一百二十份「申請將本市三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」之由來：
（1）「三民國小都市計畫學校預定地徵收」案於七十七年完成徵收程序後，被徵收之部分地主，即利用多種管道到處陳情，要求政府能撤銷部分已徵收之土地，改以市地重劃方式，祈能因而獲配土地使用，嗣經無數次之陳情及協商，始擬出前開「同意書」之內容，由認同該內容之私有土地地主（含繼承人）簽具「同意書」，提交被告機關再憑以辦理。換言之，被告機關完全係依據原被徵收之所有權人（含繼承人）出具前開同意書之要求，並配合上開同意書所載之內容憑以辦理都市計畫之變更及市地重劃之程序，且出具同意書之私有土地所有權人，倘嗣後反悔不願依同意書所約定重劃分配比例受領土地，亦可選擇不繳回已發放之原徵收補償金（如本件亦有四十二名私有土地所有權人未繳回已發放之徵收補償金），而維持原徵收之效力，則前開同意書之簽立，對私有土地所有權人而言，實乃進可攻退可守之同意方案，亦可說有百利而無一害之舉，試問被告何需為私有土地所有權人之私利，而甘冒瀆職風險偽造同意書之簽署呢？原告質疑系爭一百二十份同意書有涉及偽造之嫌，實違常情，亦與事實不符，且彼等間曾對同意書簽立真正與否之事宜涉訟，但最後結果為不起訴處分，亦為原告等所是認，益徵原告等對同意書涉及偽造之指摘，要無足採。何況倘原告既質疑同意書涉及偽造，為何就本件重劃計畫書公告之異議，一百二十六名私有土地所有權人聯名出具異議書時均未提及，且彼等異議之內容，均係針對重劃土地分配比例之問題點，並未就同意書之真正表示異議，亦可資斟酌原告等質疑同意書真正之指摘，是否可採。
（2）再依前開系爭「同意書」開宗明義載：「本人所有左列表格所載土地係屬高雄市原都市計畫編定為三民國小保留地，近年來由於鄰近地區學生人數日趨減少，致原都市計畫規劃之學校保留地，稍嫌過大，且為免因本市第一期公共設施保留地取得經費之龐大支出及現有地上違建物清除處理之困擾，實有必要檢討鄰近土地使用分區，並予以適當之調整，以健全該附近地區之正常發展，故特請 貴府將本市三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式辦理整體開發，並願同意照下列條款處理。」已充分顯露諸多協調之痕跡，尤其所指「地上違建物清除處理之困擾」乙端，亦已道出被告當時之處境（亦如本件市地重劃清除地上違建物程序，所遭受到抗爭般），而有不得不接受陳情並依同意書辦理都市計畫變更及市地重劃之無奈。而本件辦理都市計畫變更撤銷原已徵收部分土地之徵收程序，並以市地重劃方式辦理整體開發方案，既然係經多次協商產物，當然需有相關之條件規範，且本件土地徵收後之都市計畫變更，可說是「量身訂做」之變更案。蓋依一般都市計畫及變更之程序，依都市計畫法相關之規定，係由擬定機關即各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所擬定都市計畫，經三級三審之流程，核定或備案後由各級政府發布實施，至計畫內公共設施用地取得之執行方法，則不外乎「徵收」或「土地重劃」，換言之，是先有都市計畫或變更計畫，再依該都市計畫或變更計畫，以資決定公共設施用地取得是採「徵收」或「土地重劃」方式，甚至採用「土地重劃」方式，有關「土地重劃」之土地比例及其它相關規範，則再依據重劃之相關法規，絕無先議定重劃土地分配比例之情。但本件三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用，其情況略有不同，蓋本件都市計畫之變更，乃針對已依原都市計畫執行完畢之徵收土地，涉及如何規劃撤銷原已執行完畢之徵收，及如何規劃辦理嗣後之土地重劃等事宜，所研擬之都市計畫變更，亦即本件都市計劃之變更，乃先徵詢已被徵收土地所有權人之同意，並協商決定將來以「土地重劃」之方式辦理土地之分配，同時於協商過程中亦決定好土地重劃之土地分配比例，再根據此協商結果，套入都市計畫變更之方案，以擬定變更都市計畫之內容，此即為前開所述本都市計畫變更乃「量身訂做」之變更案，其源由即在於此。此復可佐諸系爭同意書載：「一、土地所有權人所有土地總面積扣除共同負擔之公共設施用地外，應負擔之工程費用，重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付，其平均負擔比例約百分之六十七．五；其分配位置依市地重劃實施辦法第二十六條第七款規定，由辦理重劃機關視土地分配情形調整之。．．
．六、本案變更都市計畫實施整體開發，應先經全體私有土地所有權人之同意且依法定程序辦理都市計畫變更後，再據以辦理撤銷徵收及市地重劃作業，惟如都市計畫變更、撤銷徵收及重劃計畫，未蒙內政部核可及行政院核准撤銷徵收時，則同意按原奉行政院核定且經 貴府地政處七十八年四月十八日高市地政四字第七二０二號公告三十日期滿確定之徵收補償地價領取，絕無異議。」亦可資印證。換言之，本件都市計畫之變更，需先同時辦理撤銷部分土地之徵收程序；及同時依「量身訂做」之都市計畫變更內容，進行土地重劃程序，亦即辦理撤銷前徵收及市地重劃作業，乃有其不可分割之連帶關係，且如前所述，土地重劃之土地分配比例，乃原擬變更都市計畫之先決條件，原出具同意書之土地所有權人及其繼承（受）人，均應同受拘束，而不得有異議。
惟查，本件訟爭之爭議，似又回歸到重劃土地分配比例之問題點上，顯有違系爭同意書所訂之規範，倘原告質疑本件土地重劃程序違法，依前開同意書第六條約定，勢必影響撤銷原徵收程序之效力，其結果倘回歸原徵收之效力，原告之土地即將納入為三民國小都市計畫學校預定地，不但不能分配土地，且僅能依被告七十八年四月十八日高市地政四字第七二０二號公告三十日期滿確定之徵收補償地價收取「土地徵收補償地價」，屆時原告亦未必有利，何況本件都市計畫變更，既有「量身訂做」之前因，且本件土地重劃計畫書所編列之土地分配比例，亦完全遵照系爭同意書，縱原告主張本件土地重劃程序有若干瑕疵，除被告前狀所主張縱有瑕疵亦已依法完成補正外，且縱有行政瑕疵，因本件土地重劃計畫書有關土地分配比例，既屬原告等不得有異議之範疇，亦即對原告實體上之權益，並無任何損害，依權益平衡原則，亦難構成「重大明顯瑕疵」之要件，本件原告等請求顯無理由。
（九）有關八十六年十一月十七日高市府地發字第四四四四七號函檢附「本市第四十八期市地重劃區土地所有權人陳情紀錄」其中結論六所載意見乙節，其有法律不能等事由，無法列為已公告重劃計畫書之修改意見，業如被告九十五年十一月二十三日準備書狀所述外，被告亦曾於八十六年十一月二十七日以高市地政五字第一七三八七號函覆「本市三民區第四十八期重劃區土地所有權人暨承租戶權益自救會」，此有該函可稽，供 鈞院參酌。
（十）再依平均地權條例第五十六條第三項固規定：「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，土地所有權人不得再提異議．．．。」但依該條款之規定，並未針對經調處後，而無具備可修訂市地重劃計畫書之要件，且無修訂市地重劃計畫書情事時，是否需重行報請核定，明確定其規範，唯依前揭條款既規定「．．．修訂市地重劃計畫書，重行報請核定．．．。」則其反面解釋，即可解為若未修訂市地重劃計畫書，自勿庸重行報請核定。蓋依上開規定，修訂市地重劃計畫書，因需參酌反對理由，但反對理由既屬法律不能，且反對理由並無法列為已公告重劃計畫書之修改意見時，原公告之重劃計畫書已無修訂空間，當然無重行報請核定之必要。再者，依前開條文之規範內容，亦無明定若違反此規定，原公告之重劃計畫書當然失效，因此，原告主張依該條款第三項之規定，原公告之重劃計畫書，因重劃地區私有土地所有權人半數以上表示異議或反對時，即告失效，與法自有未合，要無足採。
（十一）末查，原告固主張本件系爭重劃區內私有土地所有權人於七十八年當時，尚有許海旺、許張瑞蘭、許家昀、許兆豐、鄭春子、鄭天恩、鄭天助、鄭夏月、盧忠義、盧忠國、盧忠進、盧桂葉、李盧桂鳳、王盧桂雲、程盧美玉、盧佳杏、盧嵩文、彭鐘愛、黃鐘卜、鐘玉、柯鐘和治、邱龍文、邱鳳妹、邱鳳蘭、邱鳳美、許東、許芳谷、許澤谷、許潤谷、許沛谷、簡月華、鐘天龍、潘有德、潘有仁、潘有水、潘有財、潘有長、李龍海等三十八人，未曾出具同意書云云．．．。唯上開三十八人僅有許海旺、許東、許芳谷、許澤谷、許潤谷、許沛谷、簡月華等七人，為本件七十八年土地徵收當時之土地所有權人外，其餘三十一名均非當時土地徵收之所有權人，則上開三十一名，其被繼承人為何人，請 鈞院諭命原告闡明，以釐清該三十一名之被繼承人為誰，及該被繼承人是否於七十八年曾出具「同意書」，倘該三十一名之被繼承人均曾出具「同意書」，彼等自應繼受，尚難憑其繼承後未另簽立「同意書」，而質疑本件土地重劃程序之違法。另前開七名土地徵收清冊所列之所有權人，其中許海旺，依卷附一百二十份「同意書」，亦由許海旺之繼承人甲○○具名簽署同意書，並非如原告主張未出具同意書，亦請斟酌。
（十二）原告先位及備位聲明主張，顯無理由。
1、按平均地權條例第五十六條第三項固規定：「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，土地所有權人不得再提異議。」但依上開條款之規定，並無明文規定若違反上開程序規定，原重劃計畫書公告之程序即無效或失效，因此，原告以被告違反上開程序規定為由，主張確認本件系爭重劃計畫書之公告無效或失效不存在，與法自有未合。
2、再者，本件是否有如原告所主張違反前開程序規定之事實，固為兩造之爭議所在，茲姑且不問上開兩造爭議之事實，退萬步言，縱如原告所主張者（被告仍否認之），本件已公告之重劃計畫書之行政程序及處分，仍非當然自始無效或嗣後失效，蓋本件爭議之「調處」程序，縱未爭議，其法律效果亦僅涉及原重劃計畫書公告之行政處分是否確定之問題，尚與原公告之行政處分效力問題無涉，此如同法院判決書，縱有因送達或其他程序瑕疵，該判決書亦非當然無效或失效，而僅生判決是否確定及應否撤銷或廢棄改判之問題，其理由是相通地，因此，本件原告先、備位聲明之主張，顯無理由。
（十三）被告未就八十六年十月二十七日協調會議「結論」回覆原告等之緣由。
1、依前揭平均地權條例第五十六條第三項規定，並參酌同法第五十六條第二項規定「依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿三十日後實施之。」足徵平均地權條例第五十六條第三項規定所謂「表示反對時」，應指合乎法定人數之私有土地所有權人反對「重劃計畫書」內容而言。若非針對「重劃計畫書」內容提出反對時，自未符合前揭條款所規範之異議程序，因此縱合乎法定人數之私有土地所有權人形式上提出「異議」，但該「異議」內容卻與「重劃計畫書」內容無關者，程序上仍未生前揭條款所規範異議之效力，亦無阻斷「重劃計畫書」公告確定之效力，合先敘明。
2、另查依原告所示本件「重劃計畫書」，其內容共計十一項，即(1)重劃地區及其範圍。(2)法律依據。(3)辦理重劃原因及預期效益。(4)重劃地區私有土地總面積及其土地所有權人總數。(5)○○○區○○○道路、未登記地土地面積。(6)預估公共設施用地負擔。(7)預估費用負擔。(8)土地所有權人平均重劃負擔比率概計。(9)重劃區內原有合法建物或既成社區重劃負擔減輕之原則。(10)財務計畫。(11)預定重劃工作進度。再者，「市地重劃」乃執行「都市計畫」之程序方法之一，其本身並非等同於「都市計畫」，且「市地重劃」乃依據公告發布實施之「都市計畫」（含主要計畫及細計畫），並依平均地權條例及相關規定所進行之程序，就其位階而言，係位處上層「都市計畫」之下，倘私有土地所有權人縱對該上層之「都市計畫」內容及程序，有所爭議或質疑，亦屬對「都市計畫」行政處分可否行使行政救濟之問題，且需針對「都市計畫」之行政處分為相關之行政救濟程序，斷無以對「都市計畫」內容不服之理由，據為抗拒「市地重劃」程序之行政救濟理由。查依原告及其他私有土地所有權人共同於八十六年十月二十七日所出具之「異議書」，其內容如下：「一、民李天進等一百二十六人，對被告規劃第四十八期市地重劃之土地所有權人權益嚴重受損，特提異議，理由陳述如下：（一）民等所有座落於高雄市三民區鳳北里文小五等土地，數十年前為本市最熱鬧之地區，怎知市府規劃不當，將民等土地超額規劃入三民國小校地之範圍內，使民等蒙受數十年重大損失。（二）近年來，三民國小就讀學生人數，不但沒有增加之趨勢，反而逐年銳減，由原一二０餘班，縮減至目前只剩原三分之一學生數，以此逐年之就學人數，現有之三民國小校地已足堪使用，並無必要再擴充校地之必要。（三）該文小五即已決定撤銷徵收在案，那有僅再徵收土地一半，則另一半再辦理土地重劃之理。
二、建請市府能撤銷本市第四十八期市地重劃，改由地主自行辦理市地重劃或辦理都市計劃將該原文小五用地變更為住宅區或商業區。三、今因民等推派代表謹呈異議書乙份，面陳 鈞長懇祈重視實情，體恤民困，妥為處理，免生民怨，並造福社區，實感德便。」則依上開異議內容，均屬針對本件市地重劃所依據之「都市計畫」及「都市計畫變更」案，所表示之異議，並未針對前揭本件「重劃計畫書」之內容，具體表明反對之理由，且如前所述，上開異議內容，既屬得否對本件「都市計畫」及「都市計畫變更」案行使行政救濟之爭議，自與本件公告「重劃計畫書」之內容無涉，要難認原告前開異議書，符合前揭平均地權條例第五十六條第三項規定之「反對」程序。
3、再者，被告當時雖不認同原告及其他私有土地所有權人之異議書，係符合平均地權條例第五十六條第三項所規定之「反對」程序，但仍由當時市長進行協議，而有八十六年十月二十七日之協議結論：「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；七十八年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」則上開所列之「結論」內容，亦均與本件公告之「重劃計畫書」內容無涉，且如前狀，亦有法律不能之情事，自無法據為修訂原公告「重劃計畫書」之內容，而當時被告既不認同上開異議符合平均地權條例第五十六條第三項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告「重劃計畫書」之意見，當然認定本件原公告之「重劃計畫書」，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議，而告確定，亦無需就上開「結論」經研擬法律不能之事由，知會原告及其他私有土地所有權人，其緣由即在於此，惠請參酌。
（十四）按行政程序法第一百六十三條規定：「本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃」。且依同法第一百六十四條第二項規定：「前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之」。足徵行政程序法所定義之「行政計畫」，乃為因應一定期限內欲達成之特定目的或實現一定之構想，由行政院依該特定目的另定「行政命令」據為程序規範，再由行政機關依上開「行政命令」所擬定之計畫。換言之，所謂之「行政計畫」，其法源依據，乃行政院就特定目的所制定之單行法規或行政命令，與本件土地重劃事件所依循之平均地權條例及相關之法律規範，其性質即有顯著之不同，因此，原告將本件系爭土地重劃事件，歸類為行政程序法所定義之「行政計畫」，自與法未合，其據為主張之理由，自無足採。
（十五）再者，依原告所持「行政計畫」之論點，並主張「行政計畫確定，方具有行政處分之性質，人民始有不服計畫之救濟權，若計畫尚未確定，並不具行政處分性質．．
．。」云云。足徵原告既主張本件系爭重劃計畫尚不具行政處分之性質，卻又依行政訴訟法第六條第二項規定，起訴請求確認「行政處分」無效之訴訟，豈不前後矛盾，益徵其主張顯無足採。
（十六）至原告主張被告未依卷附系爭「申請將本市三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」第六條約定，先經全體私有土地所有權人同意，即辦理都市計畫變更、撤銷徵收及重劃計畫等程序，而指摘違法部分，及主張依上開同意書第一條約定，私有土地所有權人需負擔百分之六十七．五比例之共同負擔，亦有違法部分。茲陳報 鈞院九十四年度訴字第二七一號判決，該判決案例與本件有諸多雷同之處，可供鈞院參酌。且依前揭 鈞院另案判決理由載：「．．．並依平均地權條例第五十七條優先實施市地重劃及同條例第六十條第三項重劃負擔不受重劃區總面積百分之四十五為限之規定，擬具第五十六期市地重劃範圍及計畫書圖，載明土地所有權人重劃負擔比例為百分之七十，報經內政部以九十一年七月二日台內中地字第０九一００八四六三號函同意撤銷徵收，並經內政部以九十一年十一月二十一日台內中地字第０九一００一八三二一號函核准辦理市地重劃等情，有七十八年三月跨區重劃同意書、八十一年六月二十九日市地重劃同意書、各該公告及被告第五十六期市地重劃計畫書等附原處分卷可憑。
綜上過程，倘非因徵收區內私有土地過半數所有權人及其土地面積過半數出具同意書，表示同意改以市地重劃辦理整體開發，並同意重劃後土地發還比例為重劃前總面積百分之三十，被告實無須就已辦理徵收取得之土地，改以都市計畫變更減額使用再辦理撤銷徵收以市地重劃方式開發，而徒增困擾。而內政部核准撤銷徵收及准許以前開負擔方式辦理市地重劃，亦同斯旨。復參原處分卷所附系爭地區內原有私有土地一百十七人，經其中八十五人及土地面積一．三八六九七三公頃土地所有權人出具之同意書，載明渠等同意平均分配比例為重劃前總面積之百分之三十，並表明如都市計畫變更、撤銷徵收及重劃計畫未獲核准時，則同意按原奉核定之用地計畫執行等語，對照上述被告報請內政部核准之市地重劃計畫書第三項，其記載之辦理重劃原因，同基於此。準此，本件市地重劃係經徵收前原私有土地所有權人八十五人（面積已過半數）之同意，則同意人數及面積已符合平均地權條例第五十七條實施市地重劃之規定，及符合同法第六十條第一項、第三項相關土地所有權人負擔公共設施之比例及超額負擔之規定。申言之，本件倘無上開私有所有權人之同意，被告對於已徵收取得之土地，自無須變更都市計畫進而以撤銷徵收之方式回復原私有土地所有權而改以市地重劃開發。原告指摘被告以欺罔之手段騙取其出具同意書，與事實不符，尚難採取。
另原告爭執八十一年六月二十九日之同意書第四項附有『本案變更都市計畫實施整體開發，應先經全體私有土地所有權人之同意』之停止條件，被告應受該同意書之拘束，應取得全體土地所有權人同意，始得據以進行都市計畫變更與市地重劃作業，主張被告既未取得全體土地所有權人之同意，所為變更都市計畫進而市地重劃作業，即屬無據云云。然查，原告出具該同意書之目的，在申請將苓雅區二十號公園用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發，且同意重劃後土地發還比例為重劃前總面積百分之三十，此已符合平均地權條例第五十七條、第六十條第一項、第三項規定之要件，原告出具之同意書第四項內容尚無從變更應同意之法定人數，被告自不受原告該項記載之拘束。原告此部分主張，亦無可採。」且按平均地權條例第六十條第三項規定：「依第一項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」足徵原告主張本件重劃計畫，私有土地所有權人負擔百分之六十七．五比例之共同負擔，有違平均地權條例第六十條之規定，顯無足採。且依前揭 鈞院判決之案例，該案私有土地所有權人依約定之共同負擔比例為百分之七十，亦高於本件約定之百分之六十七．五比例，益徵本件亦無原告所主張顯不公平之處，何況被告均依法定程序辦理，並無原告所指摘之違法。
理 由
壹、程序方面：被告代表人原為葉菊蘭代理市長，於本院審理中其代表人變更為宇○市長，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、關於先位之訴：
（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條定有明文。就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第一至六款是重大明顯之例示，第七款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯（尚須實質審查才能知悉者），即難指該行政處分為無效。
（二）經查，高雄市第四十八期重劃區原主要都市計畫於四十四年五月十九日公布，劃定為高雄市三民區文小五用地，提供作為被告所屬三民國小擴校用地，經奉行政院七十七年十一月十五日台七七內地字第六五一八七二號函核准徵收，被告地政處於七十八年四月十八日以高市地政四字第七二０二號公告徵收，並發放地價補償費在案。嗣因被告所屬三民國小學區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議公共設施減額使用，以辦理都市計畫變更並實施市地重劃開發方式辦理；由於本重劃區土地總面積約一．三五九九公頃，土地所有權人共一百二十八人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計０．八八一九公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為百分之五七．三五，加上重劃費用負擔百分之一０．一五，合計土地所有權人總負擔比例達百分之六十七．五，依據平均地權條例第六十條第三項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人一百二十位同意出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符合平均地權條例第五十七條優先實施市地重劃之規定，被告乃依其所請納入都市計畫通盤檢討，於八十二年二月十八日完成公告「擬定及變更高雄市原都市計劃區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定以市地重劃方式辦理整體開發。被告爰於八十五年編列實施平均地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於八十六年八月四日以台（八六）內地字第八六０七三六七號函撤銷徵收及同意減額使用辦理市地重劃，被告於八十六年九月二十四日以高市府地發字第二三一一八號公告重劃計畫書並函知各土地所有權人，重劃計畫書公告三十日（八十六年十月一日至十月三十日）期滿確定等情，為兩造所不爭執，並有被告八十六年八月四日台（八六）內地字第八六０七三六七號函影本、被告第四十八期市地重劃計畫書、被告公告廣告刊出證明單、原告八十六年十月二十七日異議書附於原處分卷可稽，洵堪認定。
（三）原告雖訴稱：依內政部八十五年五月二十三日台（八六）內地字第八六０四八七三號函說明二（二）之規定，對於系爭土地重劃，須重新確認私有土地所有人之意思，以確認重劃案之土地所有權人確達過半數且其面積超過總面積半數，惟被告未經內政部核定即逕行公告實施，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效；系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，蓋其簽署之「同意書」除筆跡有問題外，其喪失所有權者仍得列入「同意書」之計算人數，顯已違反平均地權條例第六十條第三項規定，況且該「同意書」係簽立於七十八年，而於八十六年始擬訂系爭重劃計畫書，依法理雙方意思表示顯因時隔久遠而難認有所合致，由此可見其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效；上開系爭土地重劃計畫書未依法通知土地所有權人，依行政程序法第一百十條規定對該土地所有權人不生效力，其致使原告等無法於法定公告期間內提出異議，亦屬重大明顯瑕疵而無效，另被告八十六年十月二十一日所舉辦之座談會，其簽到名冊格式不一，其簽名亦有誤，仍不足以為依法通知之依據，縱原告於八十六年十月二十七日提出異議，惟原告未能即時知悉系爭重劃公告全部內容，致無法就公告之完整內容提出異議，且已無法補正，嚴重損害原告等人之權益，其仍屬瑕疵明顯而重大，依法當屬無效；被告提出異議後，經當時市長吳敦義進行調處，惟被告未依調處結論修訂重劃計畫書，自屬明顯重大瑕疵，依法無效等云云，資為論據。
（四）惟按「依第一項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」為行為時平均地權條例（八十三年二月二日修正，下稱平均地權條例）第六十條第三項所明定。另依內政部八十六年八月四日台（八六）內地字第八六０七三六七號函中，說明三：「本案市地重劃土地所有權人平均重劃負擔比率概計超過百分之四十五，請依本部八十六年五月二十三日台（八六）內地字第八六０四八七三號函說明二（二）之規定，於撤銷徵收後立即就原具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第六十條第三項但書規定後，始得實施市地重劃。」由此可見，該內政部函釋僅在要求被告確認是否符合平均地權條例第六十條第三項但書規定，要非要求被告需重新確認私有土地所有權人之意思，否則該函釋不僅增加法所無之限制，有牴觸法律規定之違法，再者參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人參生拘束力，若嗣後須重新確認其同意與否之意思，豈非可以反覆為相歧異之意思表示，要與法律秩序安定性及維護交易安全有違。況被告於八十六年九月二十四日以高市府地發字第二三一一八號公告重劃計畫書前，縱確未依內政部上述函釋意旨，於撤銷徵收後立即就原具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第六十條第三項但書規定後，始實施該件市地重劃，亦係該公告重劃計畫處分，違反上述法律之規定，得否之問題，亦顯非行政程序法第一百十一條第七款所定具有重大明顯之瑕疵，而屬無效。是以原告主張依內政部八十五年五月二十三日台（八六）內地字第八六０四八七三號函說明二（二）之規定，對於系爭土地重劃，須重新確認私有土地所有人之意思，以確認重劃案之土地所有權人確達過半數且其面積超過總面積半數，惟被告未經內政部核定即逕行公告實施，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效等云云，自不足採。
（五）次查，依卷附內政部八十六年八月四日台（八六）內地字第八六０七三六七號函主旨載：「所報原奉准徵收之 貴市三民國小用地，因都市計畫變更申請撤銷徵收及擬具第四十八期市地重劃計畫書（草案）報請核定一案，准予辦理。」及卷附被告所陳報一百二十份私有土地所有權人所簽署之「申請將本市三民國小用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」其同意申請理由載：「本人所有左列表格所載土地係屬高雄市原都市計畫編定為三民國小保留地，近年來由於鄰近地區學生人數日趨減少，致原都市計畫規劃之學校保留地稍嫌過大，且為免因本市第一期公共設施保留地取得經費之龐大支出及現有地上違建物清除處理之困擾，實有必要檢討鄰近土地使用分區，並予以適當之調整，以健全該附近地區之正常發展，故特請 貴府將本市三民國小保留地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式辦理整體開發，並願同意照下列條款處理。」暨七十八年三民國小興建校舍用地撤銷土地徵收說明書第一項載：「本市○○區○○段四小段四四一號等四十八筆土地，面積０．九八四五公頃，原奉行政院七十七年十一月十五日台（七七）內地字第六五一八七二號函核准徵收，並已完成法定徵收程序。在未依進度完成使用前，因學區學生數急遽遞減並經本府八十二年二月十八日以高市府工都字第三六０三號公告，將本校校地徵收案納入『擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案』，變更一半為住宅區，一半維持學校用地，並於擬定細部計畫後以市地重劃方式辦理，職此擬計撤銷徵收五十九筆土地（原擬撤銷徵收四十六筆，另因分割後增加十三筆），面積０．八九０一公頃（另地號四六九、五三六號兩筆土地為校內操場及校舍之用，面積合計０．０九四四公頃不辦理撤銷徵收。）」足徵本件土地重劃，乃以撤銷原已完成徵收之四十八筆土地其中之四十六筆土地（復因其中有土地分割，而增加十三筆土地，合計五十九筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之四十六筆土地（含分割所增加之十三筆土地）之私有土地所有權人共計一百二十六人為依據，合先敘明。再查本件七十八年原徵收四十八筆之私有土地所有權人，依被告九十五年十一月二十三日準備書狀所示「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計一百三十一人，嗣經撤銷其中四十六筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之四六九、五三六地號等二筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有一百二十六人，此有「三民國小撤銷徵收清冊」可稽。因此，被告辦理本件土地重劃計畫，以上開一百二十六人為私有土地所有權人之人數，而依上開一百二十份私有土地所有權人同意書，認依上開一百二十六人私有土地所有權人之人數為基準，已超過半數，尚非無憑。縱被告於計算上述同意書時，確將經偽造不實者、及喪失所有權者或其它不應計入者仍列入「同意書」之計算人數，亦係公告重劃計畫之處分是否有違平均地權條例第六十條第三項規定，得否撤銷該公告處分之問題，因其瑕疵仍非屬前述之重大明顯瑕疵，自難遽認該公告為無效。是原告另稱：系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違反平均地權條例第六十條第三項規定，則系爭土地重劃公告自屬無效乙節，仍屬無據。
（六）再按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」分別為行政程序法第一百十條第一項、第一百十四條第一項第三款所明定。「行政程序法違反程序或方式規定，而依行政程序法第一百十四條第一項及第二項規定補正者，即無瑕疵可言。行政程序法第一百十四條第一項所規定可補正之程序或方式瑕疵，通常對行政處分之內容之正確性不致產生影響。因此行政處分罹有此等瑕疵而未經補正者，行政處分雖亦屬違法，但原則上並非重大明顯之瑕疵，不因之而無效。」（陳敏，行政法總論，第四一六頁）。查本件被告所示「交寄大宗函件執據」乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」內所載地主之住址，縱然有誤，亦於八十六年九月二十四日公告該函釋內容，並於同年十月二十一日舉辦高雄市第四十八期市地重劃區座談會，原告等人亦於同年十月二十七日提出異議並為調處，其程序或方式上之瑕疵，亦經事後給予人民陳述意見機會而補正（即異議），尚難謂因未通知而無法知悉處分之內容，且原告所欲達成的重劃內容為其八十六年十月二十七日所提出之異議並經調處所達成修訂結論，若無法知悉公告之內容，何以得為異議之主張，可知被告上述重劃計畫公告，縱確未送達原告，因原告嗣後已知悉其內容，且依法主張其權益，其權利並未因而受不利之影響。且縱認為其行政行為有所瑕疵，亦應屬非重大明顯之瑕疵，被告上述重劃計畫公告並不因之而無效。是以原告主張上開系爭土地重劃計畫書未依法通知土地所有權人，依行政程序法第一百十條規定對該土地所有權人不生效力，其致使原告等無法於法定公告期間內提出異議，亦屬重大明顯瑕疵而無效，另被告八十六年十月二十一日所舉辦之座談會，其簽到名冊格式不一，其簽名亦有誤，仍不足以為依法通知之依據，縱原告於八十六年十月二十七日提出異議，惟原告未能即時知悉系爭重劃公告全部內容，致無法就公告之完整內容提出異議，且已無法補正，嚴重損害原告等人之權益，其仍屬瑕疵明顯而重大，依法當屬無效等情，自不足採。
（七）另查，原告八十六年十月二十七日陳情紀錄，其六、結論雖記載：「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；七十八年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」等語，惟經被告內部研究結果，認上開結論因無法源依據，無法執行，且被告既不認同上開原告八十六年十月二十七日陳情異議符合平均地權條例第五十六條第三項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告「重劃計畫書」之意見，認定本件原公告之「重劃計畫書」，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議，而告確定，且未就上開「結論」經研擬法律不能之事由，知會原告等情，業據被告陳述甚明，並有前述陳情紀錄、被告所屬工務局（都市發展處）八十六年十一月二十八日簽呈、被告所屬工務局八十六年十二月十日八六高市工務都字第三五五九五號函、被告所屬地政處八十八年一月十四日亮市地政發字第００四八九號函等附於本卷可稽。是本件原告所稱：被告未依平均地權條例第五十六條第三項規定之規定，將原告與當時市長吳敦義進行調處結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定後公告，亦屬被告上述公告是否違反平均地權條例第五十六條第三項規定而得撤銷之問題，亦非行政程序法第一百十一條第七款無須經審查即一望即知其他重大明顯瑕疵，難謂自屬無效。是以被告提出異議後，經當時市長吳敦義進行調處，惟被告未依調處結論修訂重劃計畫書，自屬明顯重大瑕疵，依法無效等云云，亦不足採。
二、關於備位之訴：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第一百十一條第一項定有明文。查本件原告於起訴後，另追加備位聲明：確認被告八十六年九月二十四日高市府地發字第二三一一八號高雄市第四十八期重劃區重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在，本院認並不影響訴訟之進行及終結，尚屬適當，應予准許。
（二）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第一項、第三項分別定有明文。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。又所謂確認法律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而未特別規定「存在或不存在」之文字（參見陳計男著行政訴訟法釋論第一八八頁）；且觀本條規定之立法理由，其於公法上法律關係「成立或不成立」文字下又特別註明包括「存在或不存在」，可知，本條關於「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟」。故而，提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即有前揭行政訴訟法第六條第三項關於確認訴訟補充性規定之適用。故若原告主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，然其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即非適法。又按，原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，亦為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段所明定。
（三）原告雖訴稱：按平均地權條例第五十六條第三項規定與市地重劃實施辦法第十七條規定，若過半數土地所有權人表示反對時，縱非無效，亦應因法定反對而失其效力，再者，原系爭土地重劃計畫書公告，亦於當時市長與原告等私有土地所有權人土地分配率之協議結論時失其效力等云云，資為論據。
（四）惟查，行政處分就其瑕疵分級及其效果，得分重大瑕疵，其行政處分無效；中度及輕度瑕疵，其行政處分得撤銷；微量瑕疵，其行政處分不受影響（吳庚，行政法之理論與實用，第四０八頁）。按平均地權條例第五十六條第三項規定與市地重劃實施辦法第十七條規定，當私有土地所有權人表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，對土地所有權人提出而未採納之意見應說明不能採納之理由，並於核定結果公告實施後，將不能採納之理由函復異議人。此規定僅能說明，如不採納應說明不能採納之理由，並函復於異議人，此屬行政程序法第一百十四條第一項第二款「必須記明之理由已於事後記明者」，屬得補正之瑕疵，而此得補正之瑕疵屬中度及輕度瑕疵，在於未補正此瑕疵時，原告則得撤銷該瑕疵之行政處分，未撤銷前，並非當然無效，亦非使原公告失其效力，是以原告主張按平均地權條例第五十六條第三項規定與市地重劃實施辦法第十七條規定，若過半數土地所有權人表示反對時，縱非無效，亦應因法定反對而失其效力，再者，原系爭土地重劃計畫書公告，亦於當時市長與原告等私有土地所有權人土地分配率之協議結論時失其效力等云云，自屬誤解。另提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即有前揭行政訴訟法第六條第三項關於確認訴訟補充性規定之適用。故若原告主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，然其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即非適法。揆諸上開說明，自應予以駁回。
三、綜上所述，原告前揭主張均無足採，其先位及備位之訴，皆無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十八 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十八 日
書記官 黃玉幸