高雄高等行政法院判決
95年度訴字第00562號原 告 明暉行工程顧問有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年4月21日訴字第0940390號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告參與被告所辦理「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計、監造工作」採購案，不服被告依政府採購法第101條第1項第8款規定，欲將其刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，原告循序向行政院公共工程委員會提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）審議判斷及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由略以：
（一）依政府採購法第101條第1項之規定，「應將其事實及理由通知廠商」，但被告94年8月9日府農保字第0940102374號函、94年9月7日府農保字第0940116935號函，均未將本件原告違反採購案之事實及理由通知廠商，則被告之處分顯未具備法律之要件。又原告申訴後，行政院公共工程委員會於95年1月12日召開之申訴案審議會，雖被告已以94年12月2日府農保字第0940153015號函提具意見書予該會，但與會之審議委員仍無從得知將原告刊登於政府採購公報之原因。故審議委員會委員要求被告另備齊資料，擇期再開第二次預審會議。本件規模與金額皆不大，會開第二次會議，實乃被告未依第101條第1項規定載明事實與理由所致。因此，被告所為原告為不良廠商通知之處分，違反政府採購法第101條第1項、第102條第2項，核有行政程序法第111條第7款之情形，應屬無效之行政處分，應予撤銷。
（二）再依政府採購法第101條第1項第8款規定，機關辦理採購，發現廠商查驗或驗收不合格，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商。惟原告與被告訂立之契約書係為勞務契約，遍查其內容並未訂定勘測、設計、監造之查驗或驗收之「不合格」及「不合格達情節重大」之標準。而凡稱「合格」、「不合格」甚至「不合格達情節重大」，必須有一「量化標準」，如同法第101條第1項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」其於同法施行細則第111條之解釋為：「於巨額工程採購指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」則系爭契約既未訂定勘測、設計、監造工作之「合格」標準，被告率指原告有不合格之情事，即嫌恣意。
（三）另監工日報表係原告監工人員製作之文書，惟工程期間承包廠商並未向原告之監工人員詢問材料等事項，而「工程項目缺失改善追蹤表」，則係被告人員所製作之文件，且當初土石籠材料商以電話與原告人員討論時，原告人員告知材料商略以：「原則上同意承包廠商之變更要求，但須經甲方人員同意並依據工程契約辦妥變更設計。」故原告並未同意承包商於變更設計前先行施作。且系爭設計之工程經結算驗收後並未逾期完工，故行政院公共工程委員會指原告未盡監督之責，造成工程延宕，亦非事實。至系爭工程中土石籠部分之原設計：1M×1M及1M×0.5M，改為1.5M×1M之部分，原告雖未即時向被告報告並辦妥變更設計，然並未事先同意，此可由93年11月3日被告公共工程品質抽查小組查驗報告表所載，土石籠標準圖與橫段面標示不一致，經現場詢問施工單位與監造單位意見不一致為佐證。至93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」所載，係因原告監工人員之疏失，致中礱營造有限公司（下稱中礱公司）已施作完成才發現，而原告因中礱公司於93年12月10日出具安全無虞保證書，並經原告計算後才以94年2月14日函提出說明無危險之虞，故此為解決驗收問題才事後追認，是以就此不合契約規格之部分應無可歸責於原告。再者，縱認原告有未盡監督之疏失，而應依契約書第5條負責，然而此部分被告驗收系爭工程時，已因被告認定安全無虞，且已減價驗收處以6倍罰款，則原告已對此部分缺失負相關之契約責任，且系爭工程已經被告驗收合格，被告即不應再就此部分主張原告有何「查驗或驗收不合格」之情形。
（四）政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之規定，如廠商承作之工程縱有查驗或驗收不合格之情形，如均已依約完成改善或雖尚未完成改善，但就該未完成部分與工程整體相較，僅為輕微而未妨礙工程整體功能之運作者，即難謂該驗收不合格之情事已達到「情節重大」，而得將廠商刊登政府採購公報，列為不良廠商之必要。又「情節重大」，性質為不確定法律概念，係立法者授權行政機關於適用法律時，衡酌具體事實而為行政裁處之判斷餘地，在「判斷餘地」範圍內，行政機關固有自行判斷事實之裁量空間，惟其判斷仍應受「有無遵守法定秩序」、「有無基於錯誤之事實」、「有無遵守一般有效之價值判斷原則」、「有無夾雜與事件無關之考慮因素」等事項之審查。於本件原告承作之工程並未達「情節重大」，被告以刊登政府公報處置，其裁量即屬違背應遵守一般有效之價值判斷原則。而依93年12月10日之「工程項目缺失改良追蹤表」之缺失項目1之改善對策及步驟載明：「1-1施工廠商建議土石籠尺寸改為1.5M×1M，其側向變形較原設計尺寸（1M×1M及1M×0.5M併排）小及排水性較原設計佳‧‧‧。」故系爭工程缺失僅係未予變更登記，其實際施作結果不僅未妨礙整體功能運作而不堪使用，甚至較原設計佳；除此，依監造契約書第五條㈡工程監造⒌乙方應備「工程施工監工日報表（格式按甲方指示辦理）」交監工人員記載每日工程進行情形（含進場材料、施作項目、數量、進度等），系爭工程甲方並無指示進場材料如有變更應載明於工程施工監工日報表上，且即使原告未詳細記載，該缺失亦不至於逾比例原則達到查驗或驗收不合格，則何來情節重大之可能。
（五）實務上對於查驗或驗收不合格，且情節重大之判斷、係以系爭工程之金額、施作範圍等所占工程比例之高低、偽造行為缺失係出於人為故意而非過失為據，此有台北高等行政法院94年度訴字第3071號判決、94年度訴字第3853號判決、台中高等行政法院92年度訴字第625、626號判決可參，而本件系爭工程爭執驗收不合格部分其價額新臺幣（下同）5萬餘元，佔總工程不到百分之2，且原告並非未予施作，而是以更佳之設計代替原設計，是以此觀之，亦無情節重大可言。
二、被告答辯之理由略以：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提異議者，將刊登政府採購公報：．．．8、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。原告與中礱公司於93年6月8日簽訂本件工程委託勘測設計及監造契約書，由原告負責本件工程之設計與監造。被告於抽驗時，發現系爭工程之承包廠商中礱公司有未依圖說施工之情事，故就該中礱公司工程合約部分，係以減價收受併課以6倍罰款辦理。被告因此認為原告就本件工程有「監造不實或管理不善」之情形，通知擬將其刊登政府採購公報。
（二）又「監工人員對於現場一切材料及施工情形，有監督、查驗權並負監督、查驗之責，凡經查（試）驗不合格之材料或施工不良應責令承造廠商立即遷出（或拆離）現場；施工不良部分未改善前應禁止包商繼續施工。」、「乙方應備『工程施工監工日報表』（格式按甲方指示辦理」交監工人員記載每日工程進行情形（含進場材料、施作項目、數量、進度等）．．．。」、「非經甲方書面核准，乙方不得承諾承造廠商增減工程或允許採用不合格材料，否則負其責任。」委託勘測設計及監造契約書第5條第2項第4、5、8款分別定有明文。查本件之承包廠商中礱公司於抽驗時，被告發現有施作項目與圖說不符之情形，原告主張其於承包廠商中礱公司施工前已告知如欲變更設計應先經被告同意，並未同意其先行施作。但93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」中，有關土石籠之變更設計，同意承包廠商施作，原告承認其未即時向被告報告，並於辦理變更設計前，已先行同意中礱公司施作，則原告前述主張顯無理由，並明顯違反其契約約定，應負違約責任。另原告就系爭工程有關承包廠商使用之材料及詢問事項並未明確記載於工程施工監工日報表，致被告無法確認監造單位及承包廠商之責任，亦屬嚴重違反契約責任，原告就此亦未能提出免除責任之理由。則原告未盡監督之責，使承包廠商於經招標機關同意變更設計前即先行施作，並生承包廠商驗收不合格之結果，造成工程延宕，且原告亦無法提供工程施工監工日報表證明其已盡監工之責，故已符合本法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格，情節重大者之要件。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧8、查驗或驗收不合格，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第8款所明定。
二、本件原告參與被告所辦理「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計、監造工作」採購案，於93年6月8日與被告簽訂本件工程委託勘測設計及監造契約書，由原告負責本件工程之設計與監造。被告於驗收時，發現系爭工程之承包廠商中礱公司有未依圖說施工之情事，故就該中礱公司工程合約部分，係以減價收受併課以6倍罰款辦理。被告因此認為原告就本件工程有違政府採購法第101條第1項第8款之情形，通知擬將原告刊登政府採購公報等情，業據兩造分別陳述在卷，並有被告94年6月8日營繕工程結算驗收證明書、兩造外湖野溪整治維護工程委託勘測設計監造契約書（稿）、94年8月9日府農保字第0940102374號函、94年9月7日府農保字第0940116935號函附卷足稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以：被告擬將原告刊登政府採購公報之行政處分，均未載明其事實及理由，有行政程序法第111條第7款所規定之情形，應屬無效之行政處分，應予撤銷；又被告已就系爭工程減價驗收並處以罰款，則原告已對此部分缺失負相關之契約責任，且系爭工程已經被告驗收合格，被告即不應再就此部分主張原告有何「查驗或驗收不合格」之情形；而系爭工程缺失僅係未予變更登記，其實際施作結果不僅未妨礙整體功能運作而不堪使用，甚至較原設計佳，何來情節重大之可能云云，資為爭執。
三、經查：
（一）按「設計選用建材及施工法應以經濟實用為原則並符合政府相關法令規定，如選用進口貨、專利品或特殊工法應敘明原因及利弊分析徵得甲方（業主）同意後方能採用。」「監工人員須接受甲方指派工程人員督導，常駐人員未經甲方同意不得擅離工地，並應熟記工程合約圖說等全部文件內所載各節，並負檢驗施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量，督導及查核施工廠商辦理材料及品質管理工作、督導施工廠商執行工地施工安全衛生、交通維持及環境保護等工作並隨時查核控管施工廠商履約進度。」「‧‧‧監工人員對於現場一切材料及施工情形，有監督、查驗權並負監督、查驗之責任，凡經查（試）驗不合格之材料或施工不良應責令承造廠商立即移出（或拆離）現場；施工不良部分未改善前應禁止包商繼續施工。工程施工期間進行之各項工程材料、施工情形之查驗、試驗等品質管制，乙方應於報告單上就是否符合設計規定明確簽註意見並簽章後送甲方備查。」「乙方應備『工程施工監工日報表（格式按甲方指示辦理）』交監工人員記載每日工程進行情形（含進場材料、施作項目、數量、進度等），‧‧‧。」「非經甲方書面核准，乙方不得承諾承造廠商增減工程或允許採用不合格材料，否則負其責任。」「施工廠商未依圖說施工或交貨，被甲方或有關機關或單位查獲，而廠商無法證明業已善盡監造責任時，每經查獲乙次，處罰乙方監造服務費用千分之5之懲罰性違約金。」分別為被告外湖野溪整治維護工程委託勘測設計及監造契約書第5條第1項第10款、第2項第3款、第4款、第5款、第8款及第9條第4項所規定。準此以觀，本件「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計、監造工作」採購案，因監工人員對於現場一切材料及施工情形，有監督、查驗權並負監督、查驗之責任，則就工程設計之變更方面，非經甲方即被告之書面核准，乙方即原告不得承諾承造廠商增減工程，是就此點而言，業已成為原告與被告間前揭採購契約之主要內容，而構成該採購契約施工品質符合原工程設計之重要保證至明。況原告既參與國家政府機關委託勘測設計、監造工程之投標，除應遵守所有屬於契約規定內容之義務外，尚包括相關工程法令如政府採購法之規定，而若有未符上開契約書與工程法規之規定者，原告即應負相關之契約及法律責任。
（二）次依93年11月3日被告公共工程品質抽查小組工程抽查驗報告表所示，當日抽查缺失有土石籠標準圖與橫段面圖標示不一致等項，經被告人員現場詢問施工單位與監造單位意見不一。又依93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」所示，其中缺失項目1之改善對策及步驟載明：「1-1施工廠商建議土石籠尺寸改為1.5M×1M，其側向變形較原設計尺寸（1M×1M及1M×0.5M並排）小及排水性較原設計佳，故監造單位同意施工廠商施做。惟監造單位未及時向機關報告並辦妥變更設計，故監造單位應負責任。」而原告就此說明係因原告監工人員之疏失，致施工廠商中礱公司已施作完成後才發現，且原告因中礱公司於93年12月10日出具安全無虞保證書，並經原告計算後才以94年2月14日函復被告提出說明應安全無虞，故此為解決驗收問題才事後追認等情，業據原告95年9月13日準備書狀第5頁記載明確外，復有被告93年11月3日被告公共工程品質抽查小組工程抽查驗報告表、93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」及原告94年2月14日函附本院卷足按。足見本件之承包廠商中礱公司於被告抽查時，經被告發現有施作項目土石籠與圖說不符之情形，原告固然主張其於中礱公司施工前已告知如欲變更設計應先經被告同意，並未同意其先行施作。然前揭93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」中，有關土石籠之變更設計，係其同意承包廠商施作，惟無論原告是否事先同意，因原告未即時於辦理變更設計前向被告報告，而中礱公司卻已先行施作完成，此為兩造所不爭執之事實，從而，原告已明顯違反其契約約定，即應負違約責任，要不待言。
（三）再者，本件工程中土石籠部分之原設計為：1M×1M及1M×
0.5M，經改為1.5M×1M，則關於土石籠之材料、施作項目與數量等，即必與原工程設計不同，是依前揭「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計及監造契約書第5條第2項第5款規定：「乙方應備『工程施工監工日報表（格式按甲方指示辦理）』交監工人員記載每日工程進行情形（含進場材料、施作項目、數量、進度等），‧‧‧。」準此，身為監造廠商之原告就此部分工程之變動，依約自應於「工程施工監工日報表」內記載明確，然遍查卷內所附之資料，原告均無記載，且亦無法提出該「工程施工監工日報表」，亦屬嚴重違反契約責任，而原告就此既未能提出解免其監督責任之事由，自難辭卸其重大疏失之責。綜上足認：原告標得本件工程委託勘測設計監造之採購案，依約接受國家機關之委託，職司本件工程監督及查驗之權責，以保障國家工程之優良品質，並獲全民對於公共工程安全之信賴，詎其就系爭土石籠部分工程，未經被告之書面核准，即任由承造廠商變更原工程設計逕行施作完成，未及時向機關報告並辦妥變更設計，且亦未依約製作「工程施工監工日報表」，揆諸前揭說明，已屬嚴重違反契約約定，且其違反監督及查驗之職責情節甚為重大，從而，原告未盡監督之責，在未取得被告同意之前，即任由承包廠商中礱公司就土石籠部分之工程為變更設計先行施作完成，致被告事後查驗與原設計圖說不符，即屬查驗不合格，亦甚明確，抑且，上開工程嗣後因驗收不合格，致造成工程延宕，承包廠商並因此遭被告處以罰款，核已構成政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之要件，要堪認定。
（四）至於原告訴稱被告已就系爭工程減價59,400元並裁處6倍罰款計357,336元驗收完成，原告已對此部分缺失負相關之契約責任，且系爭工程已經被告驗收合格，被告即不應再就此部分主張原告有何「查驗或驗收不合格」之情形云云。但查，被告對於前揭工程固於94年6月8日依契約主文第4條以實做工程數量結算而減少工程金額59,400元，並裁處6倍罰款計357,336元而驗收合格完成在案，雖有被告營繕工程結算驗收證明書附本院卷可稽，惟查，該結算驗收證明書係被告就前揭工程之承造廠商中礱公司以實做工程數量結算而減少工程金額59,400元，並裁處6倍罰款計357,336元為條件所為驗收合格之證明，並非以此即免除原告就土石籠工程部分「查驗不合格，情節重大」之違反監督及查驗之契約責任甚明，原告將其此項違約責任與中礱公司之承造工程責任混為一談，顯有誤解，並不足採。
（五）另原告又執詞認為系爭工程缺失僅係未予變更原工程設計，其實際施作結果不僅未妨礙該工程之整體功能運作而不堪使用，甚至較原設計為佳，何來情節重大之可能云云。惟如前所述，原告所違反者，為其與被告間所訂之監督及查驗之契約責任，其違反之情節是否重大，自應就原告違反前揭工程委託勘測設計監造契約之情形觀之，此與承造廠商中礱公司減少實做工程數量而遭被告核減工程金額及裁處罰款若干，係屬二事，不能混為一談，前論綦詳，是原告已構成政府採購法第101條第1項第8款所規定之「情節重大」之要件，已甚明確，原告執此指摘，亦無理由，尚難採憑。
（六）末查，被告以94年8月9日府農保字第0940102374號函及94年9月7日府農保字第0940116935號函之主旨及說明載述系爭工程設計監造案，因原告查驗或驗收不合格，情節重大，而通知原告已違反政府採購法第101條第1項第8款之規定，擬將其刊登於政府公報，並對原告於94年8月31日所提出之異議書，被告處理結果予以駁回等情，有上開函文附本院卷可稽，則原告主張被告上開函文之行政處分均未載明其事實及理由，有行政程序法第111條第7款之情形，應屬無效之行政處分，應予撤銷云云，容有誤會，併予敘明。
四、綜上所述，原告上開主張，均無理由。被告以原告未監督承包廠商依原設計圖說施工，違反政府採購法第101條第1項第8款規定，欲將其刊登政府採購公報，並駁回原告所提出之異議書，依法均無不合。行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷遞予駁回其申訴，亦無違誤。原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 蔡玫芳