高雄高等行政法院裁定
95年度訴字第00573號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺南縣大內鄉公所代 表 人 乙○○ 鄉長訴訟代理人 丁○○上列當事人間因徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10.起訴不合程式或不備其他要件者。．．
．。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」亦為行政訴訟法第5條所明定；此即學理上所謂之怠為處分（消極不作為）或拒絕處分（否准申請）之課予義務訴訟，故提起行政課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」（即怠為處分）或「予以駁回」（即否准申請之處分）後，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若未經訴願前置程序逕行提起課予義務訴訟，其起訴即不備其他要件，為不合法，合先敘明。
二、本件原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、814之2、814之6、814之7、814之8及814之9等6筆地號土地，係屬於都市計畫公共設施保留地，分別為台南縣大內鄉南181線及182線道路用地，依公用地役關係繼續供公眾通行使用之私有既成道路土地，原告以上開道路整建時未辦理徵收，向被告請求徵收補償，經被告以95年6月6日所建字第0950004228號函復以：「．．．經查本鄉都市計畫公共設施保留地皆未辦理全面徵收，又本鄉財源短缺無法補償，待向上級爭取補助款後辦理徵收，．．．。」原告不服上述被告95年6月6日所建字第0950004228號函，未經訴願程序即逕行提起本件行政訴訟，其起訴意旨略謂：系爭道路為84年辦理興建，且因興建當時並無知會原告，以致原告不知提出阻止，在完工後始得知；又系爭土地經原告委託地政單位測量，並會同大內鄉公所相關人員，進行實地會勘測量，確立為原告私人之土地。被告雖已知情，但並無辦理土地徵收之事實。卻以其他方式推託，則原告應得依民法第767條規定，請求除去妨礙所有權之設施。又被告在道路施工前未先測量就施工，以致侵犯到原告私人土地後，再以地上物補償處理了事，未實施土地徵收，而對原告上述所陳情之事項，都以財源短缺為由無法補償來推託，被告既已承認有行政上的疏失，卻遲遲無法做事後補救之責任等語，乃聲明求為判決被告應作成徵收原告所有之台南縣○○鄉○○段372、814-2、814-6、814-7、814-8、814-9等6筆地號土地，並按徵收當期之土地公告現值加4成計算，核發給原告土地徵收補償費新台幣791,280元（不含大內段372地號土地部分），及自85年1月1日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息之行政處分云云。
三、經查，原告起訴請求撤銷被告95年6月6日所建字第0950004228號函之處分及被告應就系爭土地按徵收當期之土地公告現值加4成計算，核發給原告土地徵收補償費新台幣791,280元（不含大內段372地號土地部分），及自85年1月1日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息之行政處分，並就原告於95年5月22日向被告提出請求書，請求作成上開徵收土地及給付徵收補償費之行政處分觀之，核原告提起之本件行政訴訟應為課予義務訴訟類型。惟按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，前揭行政訴訟法第5條第2項規定有明文，則人民依上開規定向高等行政法院提起課予義務訴訟，即應先經訴願前置程序，始屬適法。本件原告經被告95年6月6日所建字第0950004228號函復後，並未依法提起訴願，此為原告所是認，是其未經訴願程序，而提起本件課予義務訴訟，其起訴要件即屬不備，為不合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 林幸怡