高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第五八九號九原 告 信日砂石有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 高進棖 律師複代理人 戊○○被 告 雲林縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因土石採取事件，原告不服經濟部中華民國九十五年五月四日經訴字第０九五０六一六七四九０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告前以其受陳錆河、賴彥德、廖碧雲三人委託，以民國（下同）九十一年七月二十日申請書向被告申請於雲林縣○○鎮○○○段一三九之三九、一三九之六六、一三九之一０一、一三九之一０二（以上為陳錆河所有）、一三九之六七、一三九之一０三、一三九之一０四（以上為賴彥德所有）、一三九之六八、一三九之一０五、一三九之一一０（以上為廖碧雲所有）等十筆地號土地進行農地改良（嗣因陳錆河部分未表同意，經原告補正資料，該農地改良申請案已不包含陳錆河所有土地之部分），案經被告以九十一年八月三十日九一府工石字第九一一四四００九０五號函同意在案，同意改良深度最大為（現況）地表以下一．三公尺，期間自九十一年八月二十日至九十一年十一月二十日止，逾期未辦竣，視同盜採案件處理。嗣被告據台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）之函示，以九十二年八月十九日府工石字第九二一四四００三九０號函請原告於文到二週內恢復原地形，並於完成時備妥竣工圖說報府勘驗。經原告申請展延工期，被告乃以九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函同意展延至九十二年十二月二十日，並謂逾期未辦竣視同盜濫採案件處置。嗣被告派員於九十二年十月三十一日會同雲林地檢署人員現場會勘，認現場開挖面之縱深達四．九公尺，已超越原核准之標準一．三公尺，除以九十二年十一月六日府工石字第九二一四四００四一三號函撤銷前開九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號之同意函，續以九十三年十一月十一日府工石字第０九三一四四０三八一號違反土石採取法處分書認原告未經申請核准，擅自於坐落雲林縣○○鎮○○○段一三九之六
八、一三九之六七、一三七之五地號土地（下稱系爭土地）採取土石，乃處罰鍰新台幣（下同）一、五００、０００元整；及禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運；且限於九十三年十二月三十一日前辦理整復及清除設施之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）依刑案照片所示，爭執之位置在於系爭一三九之六七地號土地東北側之位置有無超挖而得以撤銷？
1、從原告農地改良申請書來看：
（1）設計施工圖說，改良後之高程約在十九公尺至二十公尺間，遠低於防汛道路之高程。
（2）挖七四、二六五立方公尺，回填砂質土壤五七、五八九立方公尺，良質土一六、六七六立方公尺（准許外運）（九十二年十月三十一日取締時外運數量僅一萬餘方）。
（3）檢附申請人於九十一年七月二十日所拍攝之現場照片（九十一年八月間核准）。
（4）被告於九十一年八月初曾派員至現場會勘並拍照存證，此照片可證當時現場系爭土地為漁塭地遠低於防汛道路。於刑案中，被告始終拒不提出該照片，請求鈞院命被告提出。藉以證明被告所謂挖深四．九米之事實不實在。
2、關於外運來回填土方之來源證明，原告茲呈報購買土方之相關證明即買賣合約書及被告函文各三份之證物：
（1）查，亦由原告負責人甲○○擔任負責人之永福砂石股份有限公司（下稱永福公司），曾於九十一年六月間向樺江土石方資源堆置場分三次購買營建剩餘土方分別為一、四九六立方公尺、三、七０一立方公尺及一、九０八立方公尺，合計六、四七五立方公尺。而因所購買之土方需用於回填改良土地，故須為良質土，剛好該土資場有收取自來水公司土庫管路工程及新興排水流域改善工程之剩餘土方，土質良好，因此分批購買。而查，因當時向被告申請農地改良尚在作業，故有部分土方先行運至永福公司堆置，至核准施工後始陸續運至系爭農地上堆置，再由挖土機依其需要挖取回填到系爭農地上。
（2）另查，從刑案所提出之運進運出之明細表中可知：因改良之農地之現場非常低漥，車輛機具根本無法下去，所以自九十一年八月三十一日起至九月十三日止，先載運三、一八０立方公尺良質土到現場，堆置在靠近雲林縣斗南鎮通往同縣○○鎮○○○路方向，鄰接鄰地。
之後於九十一年九月十五日正式施工外運，故有外運之簽單。而於檢方第一次即九十一年十月九日取締當時，原告從系爭農地外運之土石數量為七、二九０立方公尺，運至現場之良質土方則有六、九六０立方公尺，之後自九十一年十月九日起至十月十八日止，又分別運出及運進各一三、六五三立方公尺，故取締當時並未超出核准之數量。而查，因所有外運之土石均係委託外運，故均須以每車次之簽單來計算數量，因此整個過程中均有卡車司機及現場監工之簽單可稽，但此部分簽單之原本於偵查中已為檢方所扣押，故無法提出該簽單，目前只能提出明細表。
3、九十二年十月三十一日之取締，檢察官認為違規超挖四．九公尺之原因：
檢察官所取締之位置如附件照片所示。這個位置就在如附件所示（甲）之位置（此圖為台灣高等法院台南分院﹝下稱台南高分院﹞現場履勘時所指定測量圖）。而如照片所示，被告人員從黃色土堆上往下至土層表面，以斜量方式（非垂直）測得結果為「三．九公尺」，之後又再將土層挖開量至原有土層（呈黑色）約一公尺深，合計約四．九公尺。亦即此四．九公尺，係以當時外運而來堆置在系爭一三九之六七地號土地東北側之「外運土」（呈黃色，一三九之六七地號之東北側臨一五八縣道即平和路，因系爭土地原本就是低漥漁塭，西側又是防汛道路，故無車路可下去系爭土地，因此為求作業經濟及便利，僅能先將外運來準備回填之土方堆置於該處，如此挖土機亦能方便土方回填。而檢察官及被告本件取締之主張，都是以堆置土之頂點往下量測至原告開挖處（非回填土表面），而測量時是斜著量，不是以最精確之垂直量側。原告於刑案中曾翻拍檢察官現場履勘所拍攝之照片，並逐一提出說明，為院方所採信，藉由彩色照片所示，說明當時檢察官誤將原告外運暫時堆置之良質土，認為係原始高程，因而將該堆置土之最高點往下量深約四．九公尺，以此認定盜採。事實上，除了刑案已傳訊載運土方入場之司機林天固詰問外，從照片可以明顯分辨二種土質完全不同。外運來之良質土成黃色，現場原留土方呈現深黑色。
4、檢察官和被告之量測方式及基準點均有錯誤：如前所述，量測方式非以垂直方式為之，不夠精確。量測之基準點，其頂點是在外運進來準備回填暫時堆置土方上，錯誤。外運來之土方與原有土層色澤完全不同。若依本件被告實地會測成果圖所示：編號Ｐ一九之測量點高程為「二三．四九七」公尺。編號Ｐ一九右側藍線開挖區以外（就是原告主張外運堆置區位置），其高程為「二七．三七」公尺。兩者相差「三．八七三」公尺。若再加計從編號Ｐ一九再往下量至原始土層約一公尺，合計剛好約四．九公尺。承上，被告將外運土視為原始土層，測出來之結果當然有誤。而若排除外運土方之高度，原告所開挖回填之深度確僅約一公尺，尚在被告核准之農地改良深度為一．三公尺之範圍內，因此九十一年十月四日第一次會勘紀錄認為開挖深度在核准範圍內，是有其根據的。那為何事後會勘會出現不同之結論：檢調及被告之測量頂點均取在現場正在施工中所堆置準備回填之土方頂點，或是原留之漁塭土堤上，或是石牛溪上之土護岸（該護岸很高，且其臨旁有一較低漥之水道，所以量出來會有六公尺多深）。渠所量測之底點，或為開挖最深處或為原漁塭之前所挖掘之排水道底部，且測量方式都是以皮尺斜量。
5、本件於鈞院準備程序中再委由成威工程顧問有限公司（下稱成威公司）進行實測：
（1）緣本件於刑案審理即曾經委託測量公司實測過，於本件被告建議再為實測，故原告乃於九十六年三月十二日、十三日會同被告，委託成威公司進行實測。另就經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）之前施作護岸所作之高程圖及斷面圖與本件測量結果作比較，兩者互有高低但相差不多（約數十公分）：觀其原因應係第五河川局當時係以施作護岸為工程內容，系爭土地僅係鄰旁土地，其僅大約就幾個點來測，未注意到系爭土地本身就是高低不平所致。另系爭土地於整地遭取締後至今停擺，期間又遭逢多次大水災，可能會流失一些回填土。
但無論如何都與起訴書所認定超挖四至六公尺這個事實差距甚遠。
（2）原告另呈報有關系爭土地最新測量成果圖之分析與比較：第五河川局八十九年間施作護岸前所作之平面圖高程均約於二三．三三至二四．四三公尺。九十六年三月十二日、十三日所測之目前平均高程均在二二．七七公尺至二四．四三公尺。姑不論誤差如何（因系爭土地係在改良中遭取締停工，至今未完工整平），最新所測之高程「二二．七七公尺至二四．四三公尺」，若依被告核准之可開挖深度「一．三公尺」為基準，則仍在「原地盤高程」〔（二三．三三公尺至二四．四三公尺）－一．三公尺＝（二二．０三公尺至二三．一九公尺）〕之範圍內。
（3）對上開測量結果，被告亦認為未超出核准範圍，惟被告主張原告可能事後有回填，對此，原告否認，此應由被告負舉證責任。被告這個主張之前從未提出過，檢方亦未曾於刑案中提出，其忽提出此主張，令人驚訝，蓋本件系爭土地，牽涉到刑案，目前仍由最高法院審理中，早已被勒令停工，原告不可擅自再回填。且因系爭土地仍由被告監控著，若未經核准復工，無人敢進場。被告承辦人員王獻增及張溢分亦因本件遭檢察官偵辦貪瀆。
系爭土地就坐落在雲林縣斗南鎮往虎尾鎮之雲一五八縣道旁，人來人往，亦有許多汽車銷售店家，加上目前水利法有給予高額之檢舉獎金，原告若擅自回填，必遭人檢舉。再者，本件從申請、履勘、施工、二次取締、取締後再至現場開挖地下水位（九十二年十一月一八日），被告均有拍攝照片存查，其只要稍加比對即可知現場未變更過，根本無須為此主張。若有回填，則請被告舉證回填高度？及回填前之高度？原告另呈報有關系爭土地自九十二年十月三十一日起至今之地形地貌之比較分析及相關證據，原告以相關書證作分析比較，確認自取締後地形未變更，原告未曾回復原狀過。本次測量結果證明，原告未超挖，堪屬明確。
6、與刑案有關聯之部分：
（1）台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）判決及台南高分院裁判要旨，由本件系爭農地改良前之照片、公訴人舉證之證人證詞陳述前後不一等情，公訴人測量關於本件農地之挖掘深度、面積及數量之結果是否正確，實有疑問。又公訴人原地表高程測量檢測點、方式等不同，其九十一年十月九日、九十一年十月二十二日、九十二年十月三十一日會勘、測量本件農地之深度、面積及砂石數量之正確性，亦容有疑問。另公訴人所提證據不足以證明被告等人（含本件原告之代表人）涉犯刑法竊盜罪。
（2）依雲林地院及台南高分院之判決，原告之代表人無罪，是以本件改良農地事件，原告並無任何違規，亦無超挖，被告之前撤銷復工之施工許可，即屬違法。且原告既然沒有違規，原處分所為之處罰即無根據。
（二）原已核准施工且已施作，事後原核准機關得否撤銷該核准之處分？
1、先從相關書證來分析本件處分：
（1）被告九十二年九月十五日府工石字第九二０００八三五二二號函：
①函文要旨：
被告曾於九十二年九月十二日至改良現場會勘。當時現場尚未整復。同意一個月內完成剩餘改良。在發文前地檢署曾函復被告表示相關證據已蒐集完畢。原告應於完成時備妥竣工圖說報府勘驗，逾期未辦竣視同盜濫採案件處置；另本件前經第五河川局告知位於河川區域土地部分，請依該規定辦理。此函文亦副知公所、農會及地主。
②原告之說明：
於被告同意復工前，其曾行文雲林地檢署確認有無蒐證完畢及檢方同意復工。被告亦曾親至現場會勘，確認現場現狀並拍照存證。原告曾請求鈞院命被告提出該照片，查明當時地形地貌。
（2）被告九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函：
①函文要旨：
准予工期展延至九十二年十二月二十日。原告申請展延工期有附現場地下水位過高之照片。
②原告之說明：
當時確係因地下水位過高無法施工，被告同意展延工期。事後被告撤銷此展延，理由是原告呈報資料不實在，惟查原告於九十二年十一月十八日（九十二年十月三十一日第二次取締之後）會同被告親至現場由被告擇地開挖，確認有地下水位過高現象，並拍照存證。
（3）復工及展延工期之施工區域：查，以上函文所同意復工及展延之施工區域，均僅限系爭一三九之六七地號土地。而此區域自九十一年八月三十日縣府核准農地改良後，即開始從土庫管路施工區載運剩餘土方回農地改良區域現場堆置（堆置區域為系爭一三九之六七地號土地右側），以利回填土方之用。此觀起訴書所認定第二次取締之區域，就是系爭一三九之六七地號土地即可確認。
（4）被告九十二年十一月三日府工石字第九二一四四００四一一號函：
①函文要旨：
檢送被告九十二年十月三十一日辦○○○鎮○○○段等六筆土地（一三九之六七、一三九之一０三、一三九之一０四、一三九之六八、一三九之一０五、一三九之一一０地號土地）農地改良現場會勘紀錄乙份。會勘區域：一三九之六七地號等六筆土地。
②原告之說明：
此會勘紀錄，為事後被告為本件處分之依據，惟該次會勘區域並無一三七之五地號土地，已為兩造所確認。一三七之五地號土地，刑案卷無任何資料，甚至連地主是何人，均不知。
（5）被告九十二年十一月十四日府工石字第九二一四四００四二三號函：
①函文要旨：
依據被告九十二年十一月六日府工石字第九二一四四００四一三號函及九十二年十一月三日府工石字第九二一四四００四一一號函續辦。被告定期於九十二年十一月十八日再至現場就六筆土地測量勘驗。被告要求原告應備挖土機及水準儀（或全測站經緯儀）設備乙套，供被告人員使用。
②原告之說明：
被告於九十二年十一月十八日再次實測，並拍照存證，當時地下水位仍高。惟查，因事後檢察官認為本次會勘不實，因此被告對於本次會勘紀錄及照片始終略不談，亦拒不提出照片，為此原告曾請求鈞院命被告應提出該次會勘之紀錄及照片，但仍未提出。
2、承上：
（1）被告事後撤銷之前同意展期之處分，然後於九十三年十一月十一日為本件處分，理由為未經許可採取土石：經查，原告係依據前述被告九十二年九月十五日及九十二年十月十六日二次函文同意復工及展期而進行農地改良，於改良當時上開處分尚未遭撤銷，何以會構成「未經許可採取土石」之違規。姑不論事後被告撤銷有無理由，原告於被告撤銷後，即未再進場改良。被告之處分不能溯及。縱認被告之撤銷有理由，原告亦僅負有回復原狀之義務，與土石採取法第三十六條所指於採取時未經核准之要件不同。從這個角度來看，原處分違法。
（2）針對被告向原告開出違反土石採取法處分書事，提出質疑：檢察官九十二年十月三十一日取締時，農地改良施工區域僅施作系爭一三九之六七地號農地，何以事後被告依該次之會勘紀錄作出本件處分，會多出系爭一三九之六八及一三七之五地號土地？這二地號土地之違規具體事實何在？本件違反土石採取法處分書內容所述「未經許可於○○鎮○○○段一三九之六八、一三九之六七、一三七之五地號土地採取土石，經本府九十二年十月三十一日現場查緝取締」，其中之一三九之六八、一三七之五地號不知根據何資料認為有採取土石？該處分書顯然有重大之瑕疵而無效。
（3）本件並無事後得撤銷展延許可處分之事由，原處分之內容亦與原撤銷許可之地號不符，尚屬有誤。
（三）若原核准機關事後之撤銷合法，則受處分人於撤銷前所為之行為事後是否變成「不法」或是「未經許可」？亦即此撤銷是否有溯及之效力？
1、查本件先有被告九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函准予工期展延至九十二年十二月二十日，又何以會未經許可於系爭一三九之六八、一三九之六七、一三七之五地號土地採取土石，經被告九十二年十月三十一日現場查緝取締之說詞？縱認有撤銷亦係事後九十二年十一月三日始發文為之：如前所述，其所為撤銷尚非適法，則原處分即非合法。退一步言，縱認撤銷合法，則受處分人因原核准展延許可之處分已失效，已僅係涉及到「回復原狀」之問題，絕無可能變成「未經許可採取土石」。被告之見解應屬有誤。
2、再者，九十三年二月九日被告發函檢送九十三年一月二十日召開研商之會議紀錄決議，已作出俟刑案判決再為處分之二結論：何以又於九十三年十一月十一日開出違反土石採取法處分書？新作出之處分，根據何在？有無推翻該決議？有無再召開會議？被告均未作說明。此部分亦非適法。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「土石採取法」第三條規定，「整地」得免取得土石採取許可，又「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第三條規定整地有剩餘土石外運者，填具申請書報縣市主管機關核備。依經濟部九十三年十二月七日經礦字第０九三０二七一五四六０號解釋令：（一）因土石採取法對該情形未設處罰規定，應視該等行為是否違反其他主管法令。
（二）採取土石行為是否屬於土石採取法第三條規定免辦土石採取許可事項，係屬事實認定之問題，由各縣市政府視個案證據具體認定。因此本件原告雖申請「農地改良」獲准，所進行之採取行為，應視其實際有無逾越「農地改良」而為「土石採取」之事實，認定有無違反「土石採取法」。又依據經濟部九十三年十二月七日經礦字第０九三０二七一五四六０號針對土石採取法第三十六條解釋令所示，「土石採取法」第三十六條規定未經許可採取土石應予處罰，惟同法第三條但書所列五款「一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。．．．」等情形為不須申請土石採取許可。又「未經許可採取土石者，處一百萬元以上五百萬元以下之罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，．．．並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔」。
（二）本件訴訟係被告以九十一年八月三十日九一府工石字第九一一四四００九０五號函核准同意原告辦理農地改良；並以九十二年十月十六日府工石字第九二０００八三五二二號函同意原告辦理工期展延至九十二年十二月二十日。經被告於九十二年十月三十一日會同雲林地檢署前往該土地改良現地勘察結果，發現原告並未依本府核准農地改良計畫書圖內容施作，並有超挖事實及挖取未經核准同意農地改良系爭之一三七之五地號農地之土石，被告依現場事實證據確有違反土石採取法第三十六條之規定予以處分原告，依法並無不合。
（三）依據被告九十二年十月三十一日會同雲林地檢署現場勘查時，現場留有一部挖土機及砂石運載車進行開挖土地並運載砂土離開現場，且開挖中之開挖面之縱深經量測結果與周圍平面鄰地高程差約四．九公尺，並非原告所稱自行堆置剩餘土石方高度。以被告九十一年八月三十日九一府工石字第九一一四四００九０五號函核准農地改良深度以一．三公尺為限，可知該開挖深度原告已超越被告核准之容許深度。
（四）本件於九十二年十月三十一日下午二時七分，被告會同相關單位至系爭土地勘查，依會勘紀錄之「結論」：一、勘查當時現場一部挖土機及一部砂石車進行開挖土地載運砂土，並運離現場，已責令其即刻停工。二、開挖中開挖面之縱深以捲尺量測，達四．九公尺。三、本件原核准農地改良耕地整理之深度以一．三公尺為限，現場開挖深度已超越標準，擬爰引土石採取法第三十六條之規定辦理。四、現場經勘查開挖面並無達地下水面，核與原告九十二年十月六日信字第九二一００六號函送被告之「地下水位甚高」之事實不符。此與被告九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函所同意展延工期之理由相悖，上開被告函應予撤銷。
（五）原告於系爭土地申請核准之農地改良，經被告九十二年九月十五日府工石字第九二０００八三五二二號函說明三，限於文到一個月內（剩餘之改良工期）依原核准農地改良計畫書圖完成，且於完成時備妥竣工圖說報府勘驗，逾期未辦竣視同盜濫採案件處置。期間原告以九十二年十月六日信字第九二一００六號函，以「適逢雨季，施工受限，且地下水位甚高」申請工期展延至九十二年十二月二十日，經被告九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函同意。
（六）按行政程序法第一百十九條規定，對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，受益人之信賴不值得保護。被告以九十二年十一月六日府工石字第九二一四四００四一三號函註銷前同意函後，原告並無提出異議。原告前「適逢雨季，施工受限，且地下水位甚高」之陳述，固然真有下雨，而造成部分積水，然逾五．五公頃之土地豈無可施工之處，可見原告對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述。準此，原告對於本案「農地改良」，其目的已非土壤改良，而為「土石採取」。
（七）原告明知剩餘之改良工期僅剩一個月，卻於復工後未積極辦理土地改良整復事宜，執著於最為低漥之土地。依一般之經驗，鄰近河川之土地，於約一公尺以下蘊藏有大量良質砂石（該區域為細砂），原告就此原因，尚難辭有「土石採取」之目的。
（八）按行政罰法第二十六條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」被告九十三年一月二十日召開研商「信日砂石有限公司辦○○○鎮○○○段等六筆土地農地改良案於完工期限後仍於現場採取土石並外運行為得否爰引土石採取法第三十六條規定予以核處」會議決議一，因本件尚在進行司法審判，俟司法程序終結後，被告再依判決確定之事實衡處。然本件發生之日期於九十二年十月三十一日，尚無行政罰法第二十六條適用之疑慮，該內部檢討之會議決議，無拘束行政處分之作成。
理 由
一、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。」「未經許可採取土石者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」分別為土石採取法第三條第一項、第三十六條所明定。
二、經查，原告前以其受陳錆河、賴彥德、廖碧雲三人委託，以九十一年七月二十日申請書向被告申請於雲林縣○○鎮○○○段一三九之三九、一三九之六六、一三九之一０一、一三九之一０二（以上為陳錆河所有）、一三九之六七、一三九之一０三、一三九之一０四（以上為賴彥德所有）、一三九之六八、一三九之一０五、一三九之一一０（以上為廖碧雲所有）等十筆地號土地進行農地改良（嗣因陳錆河部分未表同意，經原告補正資料，該農地改良申請案已不包含陳錆河所有土地之部分），案經被告以九十一年八月三十日九一府工石字第九一一四四００九０五號函同意在案，同意改良深度最大為（現況）地表以下一．三公尺，期間自九十一年八月二十日至九十一年十一月二十日止，逾期未辦竣，視同盜採案件處理。嗣被告據雲林地檢署之函示，以九十二年八月十九日府工石字第九二一四四００三九０號函請原告於文到二週內恢復原地形，並於完成時備妥竣工圖說報府勘驗。經原告申請展延工期，被告乃以九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函同意展延至九十二年十二月二十日，並謂逾期未辦竣視同盜濫採案件處置。嗣被告派員於九十二年十月三十一日會同雲林地檢署人員現場會勘，認現場開挖面之縱深達四．九公尺，已超越原核准之標準一．三公尺，除以九十二年十一月六日府工石字第九二一四四００四一三號函撤銷前開九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號之同意函，續以九十三年十一月十一日府工石字第０九三一四四０三八一號違反土石採取法處分書認原告未經申請核准，擅自於系爭一三九之六八、一三九之六
七、一三七之五地號土地採取土石，乃處罰鍰一、五００、０００元；及禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運；且限於九十三年十二月三十一日前辦理整復及清除設備之處分，固非無見。
三、惟查，被告持以為本件原處分裁罰依據者，依其處分書事實欄之記載，係被告九十二年十月三十一日下午二時七分會同相關單位至現場之會勘紀錄，依該會勘紀錄之記載，該次會勘地點係雲林縣○○鎮○○○段一三九之六七、一三九之一０三、一三九之一０四、一三九之六八、一三九之一０五、一三九之一一０地號等六筆土地，依其會勘結論記載：「一、勘查當時現場一部挖土機及一部砂石車進行開挖土地載運砂土，並運離現場，已責令其即刻停工。二、開挖中開挖面之縱深以捲尺量測，達四．九公尺。三、本件原核准農地改良耕地整理之深度以一．三公尺為限，現場開挖深度已超越標準，擬爰引土石採取法第三十六條之規定辦理。四、現場經勘查開挖面並無達地下水面，核與原告九十二年十月六日信字第九二一００六號函送被告之『地下水位甚高』之事實不符。此與被告九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函所同意展延工期之理由相悖，上開被告函應予撤銷。」等語，此有該會勘紀錄影本附於原處分卷可稽。
依該會勘紀錄可知，該次會勘之地點，並未包括系爭一三七之五地號土地，惟被告原處分書事實欄卻記載原告未經許可於系爭一三七之五地號土地採取土石，其此部分違規事實之認定，顯屬無據。次查，訴願機關稱依被告所檢附之實測地形圖所示，原告採取土石之處，尚包括系爭一三七之五地號土地，此有訴願決定書可憑。然觀諸被告於訴願審理中所檢附之實測地形圖雖標示原告採取土石之處包括系爭一三七之五地號土地，惟該實測圖並非上述現場會勘時所制作，亦未標示由何人、何時、如何測量而得，自難僅依該實測地形圖，遽認原告確未經許可有於該土地採取土石之違規行為。再查，該會勘紀錄結論第二點雖記載開挖中開挖面之縱深以捲尺量測達四．九公尺等語，惟如前述，該次會勘之地點包括前述六筆土地，且如被告所述，其面積逾五．五公頃以上，而該紀錄並未明確記載該測量之地點究係於何地號所測得，採取土石深度逾一．三公尺之範圍究有多少，位於前述六筆土地之何地號中，均無明確之記載，而被告原處分依該會勘紀錄上揭之記載，遽予認定原告有採取系爭三筆土地土石之事實，殊嫌無據。另查，原告之代表人甲○○於前述時間向被告申請展延工期，經被告以九十二年十月十六日府工石字第九二０００九七００七號函同意展延至九十二年十二月二十日後，與林永福等人即續採砂石，自九十二年九月十一日起，在系爭一三九之六七地號土地盗挖砂石至少數量達一六、五００立方公尺，形成由地面向下丈量，垂直深度達四．
九公尺之不規則大坑洞，嗣經雲林地檢署檢察官於九十二年十月三十一日會同被告至現場會勘查獲，認甲○○等人破壞虎尾溪岸堤防安全，致涉公共危險罪嫌，乃以九十一年度偵字第四六三六號、五二０一號、九十二年度偵字第二四一八號、三一二五號、三三五一號、三四二二號起訴書提起公訴，案經雲林地院以檢察官九十二年十月三十一日會勘、測量本件農地被挖掘之深度、面積及砂石數量之正確性，容有疑問等理由，判決甲○○等人無罪，雖經雲林地檢署檢察官提起上訴，惟台南高分院亦以前揭相同等理由判決甲○○等人無罪，經檢察官提出上訴，現由最高法院審理中等情，此有前述雲林地檢署檢察官起書、雲林地院、台南高分院刑事判決書等影本附於本院卷可憑。然依前述雲林地檢署檢察官起訴之事實，亦僅認定甲○○等人係在系爭一三九之六七地號土地盗挖砂石，並不及於系爭一三九之六八、一三七之五地號等土地，況檢察官起訴之事實，嗣並經雲林地院及台南高分院認其正確性容有疑問而不採，是本件原告究有無盗採砂石，係於何地盗採、數量若干，均無從依被告前述之九十二年十月三十一日會勘紀錄明確得知，是被告逕依該會勘紀錄，以原告違反土石採取法處以一、五００、０００元之罰鍰，自有違誤。
四、綜上所述，被告原處分所指本件原告有未經許可於系爭土地採取土石一節，既有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許，由被告查明其事實，另為適法之處分。
據上論斷，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日
第一庭審判長法 官 邱政強
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日
書記官 黃玉幸