高雄高等行政法院判決
95年度訴字第 650號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳宏謀 局長訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國95年 7月14日高市府法一字第0950036352號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣訴外人丁○○（原告之配偶）所有位於高雄市○○區○○段344、356地號土地上之鐵材房舍建築物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路265之2號）（以下簡稱系爭建築物），係佔用高雄市政府都市發展局辦理都市更新計畫內土地○○○區○○段344、356地號等 2個街廓土地）之違章建築，經被告調閱民國（下同）73年都市計畫航測圖，發現系爭建築物於73年間尚未存在，係屬未經許可擅自於73年以後新建之違章建築，且系爭建築物因佔用都市更新計畫範圍內之土地，核屬不能經由補辦手續而成為合法建築之實質違建，經審認訴外人丁○○違反建築法第25條規定事實明確，乃依同法第86條第 1款規定處以強制拆除之處分，並將系爭建築物拆除完竣。訴外人丁○○與原告均表不服，以系爭建築物為原告出資興建為由提起訴願，亦遭駁回，原告遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈按民法第 767條規定所有人對於無權占有或侵奪其所有物
者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，即係物權之規定，可知所謂物上請求權，不外乎兩種，一是返還請求權，二是保全請求權「妨害之除去或預防」，惟民法關於物上請求權僅於「所有權」，最高法院52年台上字第 904號判例，物上請求權除法律另有規定外，以所有人或占有人得行使之，此觀民法第767 條、第962條規定自明。
⒉又不動產物權之變動，依法律行為而生者，非經登記不生
效力，民法第758條定有明文。查高雄市○○區○○段344、356 地號二筆土地所有權人為中華民國，管理者登記為國防部總政治作戰局，而該筆土地上之建築物係原告獨自出資興建，並設籍於該房屋，該地上房屋應為出資建築人即原告所有，並非訴外人丁○○所有。又訴外人丁○○目不識丁，而以丁○○名義，由張省吾議員立切結書，顯有誤為原告為該切結書之當事人，特此否認。被告誤認系爭建築物為其配偶丁○○所有，並命其拆除，則是項拆除之行政處分自屬違法。
⒊又該房屋原告自68年建築迄今，被告竟未依違章建築處理
辦法第12條規定，通知原告整理修繕，就依更新建設為目的而拆除，依法顯有不當，且有違法濫用權利之嫌，應恢復原狀。此外，被告對該二筆國有土地並非所有權人又非管理人，依民法第 758條及土地法第43條規定不生效力，被告對於該土地之地上物未依法取得執行名義之前，無權拆除系爭建築物，是被告之處分有瑕疵，致為明顯。又被告未注意系爭建築物係原告於68年以前建築迄今，遽以高雄市旗津戶政事務所核發之門牌為依據，自有欠公允。而訴顯決定亦予維持，亦有未洽。
乙、被告主張之理由：⒈建築法第2條第1項規定「主管建築機關，在中央為內政部
；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」又關於高雄市政府於建築法之權限，業以93年2月9日高市府工建字第0930006371號函授權被告執行之，合先敘明。查訴外人丁○○於本市○○區○○○路○○○○○號施設鐵材遮雨棚等建築物，佔用高雄市政府都市發展局辦理都市更新計畫範圍內2個街廓土地（○○○區○○段 344、356等地號土地），經調閱73年都市計畫航測圖，尚無該系爭建築物存在，非屬舊違章建築，係未經許可擅自於73年以後所新建，復以其係佔用都市更新計畫範圍內土地，客觀上明白足以確認為屬不能補辦手續者，故為無從補正之實質違建，至為灼然。核該建築物既已違反建築法第25條「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」規定，且屬無法補正之實質違建，被告乃依建築法第86條規定作成95年2月7日高市工違旗字第1002號處理新違章建築處分書處分下命拆除。
⒉按違章建築處理辦法第12條規定：「舊違章建築在未依規
定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」及高雄市舊有違章建築修繕自治條例第 2條規定：「本自治條例所稱舊有違章建築係指民國57年12月31日以前本市普查有案之違章建築或未經普查，而能檢附上述時間以前之下列證件之一者之違章建築：一、戶口設籍證明。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水、電費收據或證明。」原告自稱本舊房屋確於75年以前就占用，經調閱73年都市計畫航測圖觀之，當時尚無系爭違建存在，故系爭建築物非屬舊違章建築。
⒊訴外人丁○○曾於94年7月25日向被告提出證物證明書（
立具日期94年 7月22日）：證明人為吳寶菊、廖張仙菊、陳家楨等 3人，證明係訴外人丁○○在上揭土地上建築系爭建築物使用，繼於93年 5月31日向海軍後勤司令部立具切結書自承搭建房屋休憩有案，及94年11月18日向被告立具切結書：「‧‧‧有關本人所有位於○○區○○○路265之2號占○○○區○○段344及356號違建，需立即拆除一案，民僅切結，俟貴局需使用時民將無條件拆除，恐口無憑，特立此結。」訴外人丁○○初於各類書件上均表明伊為系爭違章建築之建造者（即所有權人），嗣經被告核開違章建築處分後，原告（薛妻）旋持旗津區戶政事務所高雄市○○區○○○路265之2號門牌證明書「上給甲○○收執」等記載，改稱自己為所有權人，然卻未能舉出更確鑿之事證來證明其主張，所辯之辭，殊不足採。復以退言之，即以系爭違章建築之權屬容有爭議，難為認定，依被告查證丁○○亦為實際上之使用人，殆無疑義，準之，被告95年2月7日高市工違旗字第1002號處理新違章建築處分書以丁○○為相對人，自無違誤。
⒋有關公法上所設定之作為或不作為義務，乃民法之特別規
定，應優先於民法之適用。第按建築法第86條第 1款規定「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」及行政執行法第4條、第27條第1項分別明定「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。‧‧‧」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」茲有違反建築法第25條擅自建造建築物者，主管機關得依建築法第86條規定作成下命拆除處分，並據該處分行政執行強制拆除。是主管機關依據上開規定所為公法上行政執行事項，其行政處分即為執行名義，而人民尚不得主張民法之物上請求權以排除之。
⒌末按「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安
全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：‧‧‧前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。‧‧‧」、「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」違章建築處理辦法第11條、第12條分別定有明文。是拆除舊有違章建築固有一定之程序應行踐履，惟僅限於舊有違章建築始有適用餘地，非謂全部之違章建築均得援用。查系爭違章建築顯非舊有違章建築，其無違章建築處理辦法第11條、第12條之適用，自不待言。
理 由
一、原告之代表人原為林欽榮，業因職務更動而改由吳宏謀接任，茲吳宏謀以代表人之身分聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」分別為建築法第25條前段及第86條第 1款所明定。次按「本辦法依建築法第97條之 2規定訂定之。」「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」亦分別為違章建築處理辦法第 1條、第2條、第3條第1項、第6條、第12條所規定。再按「本自治條例依違章建築處理辦法第12條第2項規定制定之。」「本自治條例所稱舊有違章建築係指民國57年12月31日以前本市普查有案之違章建築‧‧‧。」高雄市舊有違章建築修繕自治條例第1條及第2條前段亦分別定有明文。
三、訴外人丁○○（原告之配偶）所有位於高雄市○○區○○段
344、356地號土地上之系爭建築物，係佔用高雄市政府都市發展局辦理都市更新計畫內土地○○○區○○段344、356地號等 2個街廓土地）之違章建築，經被告調閱73年都市計畫航測圖，發現系爭建築物於73年間尚未存在，係屬未經許可擅自於73年以後新建之違章建築，且系爭建築物因佔用都市更新計畫範圍內之土地，核屬不能經由補辦手續而成為合法建築之實質違建，經審認訴外人丁○○違反建築法第25條規定事實明確，乃依同法第86條第 1款規定處以強制拆除之處分，並將系爭建築物拆除完竣等情，此有高雄市政府94年 9月 6日高市府都四字第0940043652號函檢附「協調本市○○區○○段344及356地號等 2個街廓之地上物拆遷事宜會議紀錄」乙份、被告處理新違章建築處分書乙紙及照片數張等為證，自堪信為真實。而原告提起本件訴訟無非主張系爭建築物為原告出資興建，屬原告所有而非丁○○所有，而被告未依違章建築處理辦法第12條規定，通知原告整理修繕，就依更新建設為目的而拆除，有違法濫用權利之嫌，應恢復原狀。除此，被告對該二筆國有土地並非所有權人又非管理人，被告對於該土地之地上物未依法取得執行名義之前，無權拆除系爭違章建築物云云，資為爭執。
四、經查，高雄市為實施都市計畫法地區，依建築法第 3條規定：「本法適用地區如左：實施都市計畫地區。．．．」準此，高雄市自為建築法適用地區，凡市區內之建築事項，應依建築法相關規定辦理。其次，系爭建築物為佔用高雄市政府都市發展局辦理都市更新計畫內土地○○○區○○段 344、356地號等2個街廓土地）之鐵材房舍建築物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路265之 2號），前經被告於94年5月27日現場勘查認定，核屬未經許可發給執照即擅自建造之建築物，並經被告調閱73年都市計畫航測圖核對結果，該建築物於當時並未存在，此有該航測圖附於訴願卷內可稽，足徵系爭建築物乃係73年以後所興建，業據被告到庭陳述明確。原告雖一再主張系爭建築物早於73年以前即已建築完成，並在此設籍居住使用多年云云，惟依原告提出旗津戶政事務所出具之門牌證明書，其上則載明「83年8月9日初編」，核與原告所述並不相符，原告所述已難盡信；退一步言之，縱稱系爭建築物於取得門牌編號之前，早已興建完成，然參原告於今年（96年）間向高雄市市長提出之陳情書（附於本院卷內），及原告配偶丁○○於94年 7月25日提出由吳寶菊等人出具之證明書，均載明原告占○○○區○○段344、356地號土地並搭蓋房屋使用，乃係68年以後之事，故系爭建築物之存在，姑不論參照被告提出之航測圖，抑或原告提出之證據資料觀之，應係屬於57年12月31日以後所興建之違章建築物，而非57年12月31日以前即已存在之舊違章建築，自堪確認。
五、其次，原告雖另主張系爭建築物係由其獨自出資興建，並設籍於該房屋，該房屋應為原告所有，並非訴外人丁○○所有。被告誤認系爭建築物為其配偶丁○○所有，並命其拆除，則是項拆除之處分自屬違法云云。惟查，原告配偶丁○○前於94年7月25日向被告提出由吳寶菊、廖張仙菊、陳家楨等3人出具之證明書（立具日期94年 7月22日），其上明確載明系爭建築物係丁○○在其占有之國有土地上所建築及使用；且丁○○繼於93年 5月31日向海軍後勤司令部立具切結書自承搭建系爭房屋休憩有案；及於94年11月18日向被告立具切結書：「‧‧‧有關本人所有位於○○區○○○路265之2號占○○○區○○段344及356號違建，需立即拆除一案，民僅切結，俟貴局需使用時民將無條件拆除，恐口無憑，特立此結。」凡此諸情，在在可證明系爭建築物應係訴外人丁○○興建無訛，原告上開所述，委無足採。至原告以旗津區戶政事務所出具之高雄市○○區○○○路265之2號門牌證明書，並以其上書寫「上給甲○○收執」等記載，而主張自己為系爭建築物之所有權人乙節。經查，旗津區戶政事務所出具之上開門牌證明書，僅在證明原告係在上揭門牌號碼之處所設籍屬實而已，而無關乎系爭建築物所有權人歸屬之問題，是原告上開主張，亦不足採。
六、又系爭建築物既係屬於57年12月31日以後所興建之違章建築物，即不屬於違章建築處理辦法第12條之舊違章建築，且係佔用都市更新計畫範圍內土地，核屬不能補辦手續而成為合法建築，故為無從補正之實質違建，詳如前述，則依建築法第25條前段及第86條第 1款規定，自得由直轄市、縣（市）主管建築機關強制予以拆除。是被告依高雄市政府93年2月9日高市府工建字第0930006371號函，就建築法有關市府之權限授權委由其行使，乃依建築法第86條規定作成95年2月7日高市工違旗字第1002號處理新違章建築處分書，並以訴外人丁○○為受處分人，下命其停止施工，並將予以強制拆除系爭建築物，依法洵無不合。其次，依行政執行法第 4條、第27條第 1項規定「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。‧‧‧」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」是被告以上開之行政處分為執行名義，而執行強制拆除系爭建築物，自難指為違法。從而，原告執此指摘被告未通知原告整理修繕，就依更新建設為目的而拆除，有違法濫用權利之嫌，應恢復原狀；且被告對該二筆國有土地並非所有權人又非管理人，被告對於該土地之地上物未依法取得執行名義之前，無權拆除系爭違章建築等語，要不可採。
七、再按，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項定有明文。故提起撤銷訴訟以有違法之行政處分存在為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告之提起撤銷訴訟係欠缺保護必要（司法院釋字第 213號解釋、最高行政法院27年判字第28號判例及30年判字第16號判例暨行政訴訟法第 196條參照）。又行政處分已執行完畢者，若該處分執行所直接造成的不利事實狀態已因執行完畢而結束，且行政處分內涵的法律上負擔效果亦隨之消失者，即生行政處分之解決情形，行政處分既已解決而失其效力，行政處分之相對人自無對該處分有撤銷之實益。查本件原告所爭執之違章建築已經全部執行拆除完畢一節，業經原告與被告訴訟代理人陳述在卷，即認定系爭建物係屬違章建築之處分業已執行完畢，並此已執行完畢之行政處分，縱經撤銷，原告亦無可回復之法律上利益，故依上開所述，原告提起本件撤銷訴訟係欠缺保護必要，亦應予駁回。
八、綜上所述，原告前揭主張既不可採。被告以系爭違章建築核屬不能經由補辦手續而成為合法建築之實質違建，經審認訴外人丁○○違反建築法第25條規定事實明確，乃依同法第86條第 1款規定處以強制拆除之處分，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第 195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書記官 藍慶道