高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第七二九號九十原 告 川井營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李春錦 律師被 告 交通部高雄港務局代 表 人 謝明輝 局長訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲 律師上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十五年六月十六日訴字第0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告參與被告「高雄港第十船渠修建工程」（下稱系爭工程）採購案之投標，於民國（下同）九十四年十月十二日得標，嗣原告以「工程圖說碼頭面板之護舷下底高程為ＥＬ＋０．五，潮位低於ＥＬ＋０．五可供施作時數僅佔月總時數百分之三」為由，爭執招標內容文件與事實不合，請求被告撤銷決標並退還押標金，復於九十四年十月二十一日退還系爭工程採購契約予被告，並撤回開工之申請。被告認原告未履約，以九十四年十二月二十一日高港工事字第０九四００一八七四四號函通知原告解除系爭工程採購契約，並認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情事，乃通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告提出異議，被告以九十五年一月十二日高港工事字第０九五００００三八三號函復原告處理結果仍未變更，原告不服，提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）申訴審議判斷及原處分（被告九十五年一月十二日高港工事字第０九五００００三八三號異議處理結果及九十四年十二月二十一日高港工事字第０九四００一八七四四號函）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、原告前依被告「高雄港第十船渠修建工程」招標文件內容，寄出投標書，參與投標，並於九十四年十月十二日得標。原告旋即積極準備各項開工事宜，並依系爭工程招標須知於得標日起七日內之九十四年十月十八日申報開工，且邀請港埠工程處監工單位施工所承辦人員及所長作現場勘查，獲告知系爭工程施工地點之潮位問題。原告立即調閱高雄港潮位資料，始發現施工地點之潮位，低於ＥＬ＋０．五之時數，僅佔每月總時數百分之三，低於ＥＬ＋０．０五，可供施作「清水模板（海上）、鋼筋彎紮」工程項目（系爭工程防舷材基座底部高程為ＥＬ＋０．五，施工時須加結構模板重支撐Ｈ型鋼三十五公分及底模厚度十公分，故施工結構模板重支撐底端高程為ＥＬ＋０．０五）之時數，則為０，系爭工程依招標文件內容設計之「清水模板（海上）、鋼筋彎紮」工程項目施作工程，不可能於招標文件之工程期限一八０日曆天內完工，甚至永無完工之日，原告必遭鉅額逾期違約金之損失，乃於九十四年十月十九、二十及二十一日積極與被告機關工務組設計科及工事科口頭表達系爭工程招標文件內容錯誤，拒絕簽訂書面工程契約之意思表示。被告工務組工事科承辦人林靜文要求原告「退還」被告所製作之「契約書」，原告於九十四年十月二十一日派經理廖群瀟攜原告主旨明確表達系爭工程招標內容文件與事實差距甚大，請撤銷決標並退還押標金之九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號（按此為原告拒絕締約之第一次書面意思表示）及系爭工程「契約書」（按已事先蓋妥原告公司印信，尚未蓋用被告印信），前往被告送件及「退還」系爭工程「契約書」。翌日原告再以川井（九四）高字第０五００三號函，表達因系爭工程標單及圖說與現場實際施作狀況不符，建請召開協調會，待協調會妥善處理取得解決辦法後，再行訂約（按此為原告拒絕締約之第二次書面意思表示）。原告除以口頭表達拒絕簽訂系爭工程書面契約之意思表示外，又二度書面明確表達拒絕簽訂系爭工程書面契約之意思表示後，被告竟於九十四年十月二十五日，原告未於招標文件訂約期限（應為九十四年十月二十一日）內派員簽訂契約，且未於招標文件繳納履約保證金限期（應為九十四年十月二十四日）內繳納履約保證金情況下，自行在原告所「退還」已蓋用原告印信，尚未蓋用被告印信之「契約書」上，加蓋其印信，以被告九十四年十月二十五日高港工事字第０九四五００八二０五號函，檢送上開已蓋用原告印信、被告印信之工程書面「契約書」正、副本各乙份給原告，單方認定系爭工程書面契約已簽訂完畢。嗣後，被告以九十四年十二月二十一日高港工事字第０九四００一八七四四００號函通知原告，略以「於九十四年十月二十一日將已蓋用貴公司（即原告）印信之工程契約書『送回』本局（即被告），符合投標須知補充說明第二十二條規定於期限決標日起十日內簽訂契約之規定」，通知原告解除契約，及將依政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因歸責於廠商之事由，致解除契約」規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。原告於九十五年一月五日向被告依法提出書面異議，被告以九十五年一月十二日高港工事字第０九五０００三八三號函復異議處理結果略以：「原告公司已完成簽約程序，至今未完成施工前應辦事項並進場施工，致遭解除契約，係屬原告公司自身之事由，仍應將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。」原告於九十五年一月二十四日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會，依法提出申訴，行政院公共工程委員會以九十五年六月十六日訴字0000000號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴，乃提起本件行政訴訟。
二、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」民法第一百五十三條第一項定有明文。原告依被告系爭工程招標文件內容，寄出投標書，參與投標，於九十四年十月十二日得標，則原告因得標與被告互相表示意思一致所成立之契約，應為依招標文件內容所載之契約。
三、次按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」民法第一百六十六條規定甚明。最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議曾就契約生效日期之認定有以下討論：「．．．參見行政院公共工程委員會八十八年五月十五日（八八）工程企字第八八０五七六一號函：『．．．二、契約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之：（一）招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日』」，即為上開民法第一百六十六條規定予以具體化。
四、系爭工程招標文件內容之系爭工程投標須知補充說明，明白記載：二十二、「得標廠商應於決標日或接獲本局通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至本局辦理簽訂契約（共同投標者另依相關規定辦理）手續；．．．未經本局同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標．．．」。二十三、「得標廠商『訂約時』，應繳納契約金額之百分之十之履約保證金．．．」。
二十四、「．．．決標後得標廠商應於決標次日起十日﹝巨額採購標準者為廿日；查核金額以上，未達巨額採購標準者為十五日﹞內繳納契約金額之百分之十之履約保證金。如以原繳納之押標金轉為履約保證金者；不敷之數應於決標次日起十日﹝巨額採購標準者為廿日；查核金額以上，未達巨額採購標準者為十五日﹞內（末日為例假日者順延一日）繳足，逾期視為拋棄得標．．．。」另系爭工程招標文件內容中之工程契約草稿第一條第七項明白記載：「除另有規定外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效」。上開「原告應於限期內至被告機關辦理簽訂契約手續，訂約時應繳納履約保證金」，及「契約經機關簽約」，即是招標文件或契約明定契約需經雙方簽署，原告並需用一定方式訂約，方為有效（按溯及自機關決標之日起生效）之規定。系爭工程招標文件既已明定「原告應於限期內至被告機關辦理簽訂契約手續，訂約時應繳納履約保證金」，及「契約經機關簽約」，始生溯及自機關決標之日起生效，系爭契約即非於機關決標時已然成立。本件行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書雖援用上開最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議，就契約生效日期認定之討論意見，但並未審酌系爭工程招標文件已明定「原告應於限期內至被告機關辦理簽訂契約手續，訂約時應繳納履約保證金」，及「契約經機關簽約」始生溯及自機關決標之日起生效之內容，逕以系爭工程公告明示決標方式以最低價得標，即認系爭契約於決標時已然成立，實有違誤。
五、次查，原告於九十四年十月十二日得標後，隨即積極準備各項開工事宜，並依系爭工程招標須知於得標日起七日內之九十四年十月十八日申報開工，且邀請港埠工程處監工單位施工所承辦人員及所長作現場勘查，獲告知系爭工程施工地點之潮位問題，原告立即調閱高雄港潮位資料，發現施工地點之潮位，與系爭工程招標文件內容不符後，即多次口頭、書面明確表示拒絕簽約，已概述於前。玆將詳細情形依時間先後順序分述如下：
１、九十四年十月十九日，原告法定代理人甲○○向被告工務組設計科反應，未獲解決。
２、九十四年十月二十日，原告派經理廖群瀟向被告工務組工事課承辦人林靜文表示招標內容文件與事實差距甚大，原告不願訂約（當時另有課長喬文娟及其他四名課內成員在場）。工事課承辦人林靜文及課長喬文娟當場表示相關問題可請教楊副總工程師，乃引領原告經理廖群瀟進入楊副總工程師辦公室討論，但仍未獲解決。
３、於九十四年十月二十一日上午，原告派經理廖群瀟攜原告主旨明確表達系爭工程招標內容文件與事實差距甚大，請撤銷決標並退還押標金之九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函（按此為原告拒絕締約之第一次書面意思表示），前往被告送件。原告經理廖群瀟考量應尊重工務組工事課承辦人林靜文立場，先將上開函文知會林靜文，林靜文立即邀工務組組長、設計科科長、工事課課長喬文娟於設計科內協調。設計科科長當場聯絡設計公司，並將設計公司聯絡電話告知原告經理廖群瀟，希望原告與設計公司聯絡後再作決定。工務組工事課承辦人林靜文同時要求原告經理廖群瀟將系爭工程「契約書」送回工事課，廖群瀟當場表示問題尚未解決，送回系爭工程「契約書」並無意義，林靜文表示「契約書」為港務局製作，不論原告公司是否簽約，均應將「契約書」送回。廖群瀟因上開協調情形，因此未於上午立即將原告上開九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函送交被告收文。
４、九十四年十月二十一日下午四時，原告派經理廖群瀟再攜帶原告主旨明確表達系爭工程招標內容文件與事實差距甚大，請撤銷決標並退還押標金九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函（按此為原告拒絕締約之第一次書面意思表示，）及系爭工程「契約書」（按已事先蓋妥原告公司印信），前往被告機關送件及「退還」系爭工程「契約書」。原告經理廖群瀟在被告工務組工事課「退還」系爭工程「契約書」予承辦人林靜文時，當場向承辦人林靜文表達原告不願訂約及欲將原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函正式掛號送件之意思表示（當時另有課長喬文娟及其他三名課內成員陳紀男、朱泰宋、劉清蓮在場），林靜文收下系爭工程「契約書」，並指示廖群瀟將原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函直接送請二樓文書課處理小姐收文。廖群瀟隨後即將原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函送請二樓文書課處理小姐鄭靜敏收文。上開情形，有原告經理廖群瀟、被告工務組工事課承辦人林靜文、課長喬文娟及文書科鄭靜敏，可供傳證。原告派經理廖群瀟「退還」已蓋妥原告印信之「契約書」，係應被告機關承辦人林靜文之要求。原告經理廖群瀟「退還」已蓋妥原告印信之「契約書」之際，當場向承辦人林靜文表達原告不願訂約及欲將原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函（按此為原告拒絕締約之第一次書面意思表示）正式掛號送件之意思表示，並未為代理締約之意思表示。原告經理廖群瀟既未受原告委任為締約代理人，亦未於「退還」已蓋妥原告印信「契約書」之同時，代理原告繳納履約保證金（按上開系爭工程招標文件內容之系爭工程投標須知補充說明第二十三條明白記載：「得標廠商『訂約時』，應繳納契約金額之百分之十之履約保證金」），原告經理廖群瀟「退還」已蓋妥原告印信「契約書」之行為，依法應不能解釋為原告締約之意思表示。本件行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書並未先認定原告經理廖群瀟「退還」已蓋妥原告印信「契約書」之行為，即為原告締約之意思表示，逕以原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號拒絕締約函，解為撤銷締約之書面意思表示，因此以原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號係於九十四年十月二十四日始送達被告，遲於「退還」系爭工程「契約書」之日期，認原告主張系爭契約依法不成立尚無足採云云。惟原告既未委任原告公司經理廖群瀟為締約之意思表示，廖群瀟亦未曾為締約之意思表示，原告何庸撤銷締約之意思表示？本件行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書上開判斷意見實無理由。另原告於九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函及系爭工程「契約書」前往被告送件及「退還」系爭工程「契約書」，原告經理廖群瀟既能於九十四年十月二十一日將系爭工程「契約書」當面「退還」被告工務組工事科承辦人林靜文，並當面表達不願訂約之意思表示，原告九十四年十月二十一日川井（九）高字第０五００二號函豈會遲至九十四年十月二十四日始送達被告。又經原告前往被告瞭解，依據被告文書作業程序，下午三點以後公文，在第二個工作天處理。原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函約當日下午四點送入被告文書課，當日為週五，第二個工作天即為週一之九十四年十月二十四日。換言之，原告明確表達拒絕締約之書面意思表示即九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函，與原告「退還」被告之系爭工程「契約書」，均係九十四年十月二十一日送達被告。原告多次口頭、書面明確表達拒絕締約之意思表示後，被告不可能將原告「退還」系爭工程「契約書」之行為，誤解為締約之意思表示。被告強將原告「退還」系爭工程「契約書」之行為，解為原告締約之意思表示，明顯強辭奪理。另系爭工程招標文件內容中之系爭工程投標須知補充說明第二十三條，有「『訂約時』應繳納履約保證金」之規定，原告並未於「退還」系爭工程「契約書」時繳納履約保證金，不可能係締約之意思表示。被告以九十四年十二月二十一日高港工事字第０九四００一八七四四號函援用「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十八條第三項：「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件」之規定，指原告函稱未於期限內繳納履約保證金，故契約不成立，實屬錯誤云云。惟上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十八條第三項規定，應係指被告於辦理採購之初，得於招標文件內記載不以廠商先繳納履約保證金為辦理簽約條件，並非指被告於招標文件內記載以廠商先繳納履約保證金為辦理簽約條件後，仍得於決標之後任意指辦理簽約不以廠商先繳納履約保證金為條件。按原告因得標與被告互相表示意思一致所成立之契約，係依招標文件內容所載之契約，已如前述。系爭工程招標文件內容，既有「『訂約時』應繳納履約保證金」之規定，兩造應同受拘束。原告並未於「退還」系爭工程「契約書」同時繳納履約保證金，被告應不能將原告「退還」系爭工程「契約書」之行為，以簽約不以原告先繳納履約保證金為條件，強行解為係原告締約之意思表示。從而，原告未於限期內締約同時繳納履約保證金，系爭契約依法應推定不成立。本件行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書，隻字未提，其認定系爭工程採購契約已經成立，並無理由。
六、又按「契約有『預約』及『本約』之分，兩者異其性質及效力，『預約』權利人僅得請求對方履行訂立『本約』之義務，不得逕依預定之『本約』內容請求履行。」最高法院六十一年台上字第九六四號判例在案。系爭工程招標文件內容明定「原告應於限期內至被告辦理簽訂契約手續，『訂約時』應繳納履約保證金」，及「契約經機關簽約」才生溯及自機關決標之日起生效之法律效果，則在「原告於限期內至被告機關辦理簽訂契約手續，『訂約時』繳納履約保證金」，及「契約經機關簽約」前，原告因得標與被告機關互相表示意思一致所成立之契約，祇能解為系爭工程承攬契約之「預約」，被告不能逕依預定之「本約」內容請求履行系爭工程承攬契約之「本約」。但被告在原告多次口頭、書面明確表示拒絕簽約，且未委任締約代理人及於限期內繳納履約保證金情況下，仍逕行簽署於系爭「契約書」，單方認定系爭工程承攬契約之「本約」成立，要求原告施作工程即履行預定之「本約」內容，繼而解除系爭工程承攬契約之「本約」，並依政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定通知將把原告名稱及相關事實刊登政府採購公報等行為，於法均無依據。被告在原告書面異議後，仍維持原議之原異議結果，應屬違法。行政院公共工程委員會不問系爭工程招標文件內容有「原告應於限期內至被告辦理簽訂契約手續，『訂約時』應繳納履約保證金」，及「契約經機關簽約」之一定方式規定，及原告「退回」系爭「契約書」所表示不願訂約之意思表示，亦認系爭工程承攬契約之「本約」已經成立，原告有政府採購法第一百零一條第一項第十二款情事，駁回原告申訴之審議判斷，原告實難甘服。
七、本件兩造爭執要旨乃在於系爭工程之承攬契約是否業已成立，如未成立，被告不能以政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因歸責於廠商之事由，致解除契約」規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。
八、原告依被告系爭工程招標文件內容寄出投標書，參與投標，於九十四年十月十二日得標，則原告因得標與被告互相表示意思一致所成立之契約，應為依招標文件內容所載之契約。次查，系爭工程招標文件內容之系爭工程投標須知補充說明，記載略以：「二十二、得標廠商應於決標日或接獲本局通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至本局辦理簽訂契約（共同投標者另依相關規定辦理）手續；．．．未經本局同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標．．．二十三、得標廠商『訂約時』，應繳納契約金額之百分之十之履約保證金．．．。二
十四、．．．決標後得標廠商應於決標次日起十日（巨額採購標準者為廿日；查核金額以上，未達巨額採購標準者為十五日）內繳納契約金額之百分之十之履約保證金。如以原繳納之押標金轉為履約保證金者；不敷之數應於決標次日起十日（巨額採購標準者為廿日；查核金額以上，未達巨額採購標準者為十五日）內（末日為例假日者順延一日）繳足，逾期視為拋棄得標．．．」另系爭工程招標文件內容中之工程契約草稿第一條第七項記載：「除另有規定外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效」。上開「原告應於限期內至被告機關辦理簽訂契約手續，訂約時應繳納履約保證金」、「契約經機關簽約」，及「逾期視為拋棄得標」「契約經機關簽約．．．」記載，即是招標文件內容有關係爭工程承攬契約須用一定之方式訂約，始生溯及自機關決標之日起生效之約定。故原告因得標與被告互相表示意思一致所成立之契約，係約定系爭工程承攬契約須用上開一定方式之契約。此為系爭工程承攬契約之預約，並非本約。在上開一定方式未完成前，系爭工程之承攬契約應推定不成立，被告不得要求原告履行系爭工程承攬契約之本約，進而解除系爭工程承攬契約之本約。
九、被告指系爭工程承攬契約於決標時，即已意思表示合致而成立，簽訂書面契約僅係為保全契約之證據而已，系爭工程之承攬契約無民法第一百六十六條規定之適用云云。惟系爭工程招標文件內容中之工程契約草稿第一條第七項明白記載：「除另有規定外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效」，系爭工程承攬契約既必須機關簽約始生溯及自機關決標之日起生效，則在機關簽約前，系爭工程承攬契約之本約尚未生效，系爭工程承攬契約之本約並非於決標時即已意思表示合致而成立甚明。系爭工程招標文件內容中上開「原告應於限期內至被告辦理簽訂契約手續，訂約時應繳納履約保證金」、「契約經機關簽約」及「逾期視為拋棄得標」「契約經機關簽約．．．」一定方式之約定，非僅約定形式上「蓋章」之訂約方式而已，尚約定原告應於限期內訂約同時繳納履約保證金，具體地為訂約意思表示之訂約方式，顯係重在原告於限期內訂約同時繳納履約保證金，以擔保訂約後確實履約，被告亦得以該履約保證金迫使原告確實履約甚明，上開一定方式之約定明顯非以保全契約證據為目的，自應認系爭工程承攬契約之本約須待上開約定方式完成始行成立。被告援用最高法院二十八年滬上字第一一０號判例「契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地」，亦指明民法第一百六十六條係就當事人約定其契約須用一定之方式，是否係以保全其契約之證據為目的者意思不明時之推定規定。系爭工程招標文件內容，既明顯非以保全契約證據為目的之約定，本件應有民法第一百六十六條之適用，被告指無民法第一百六十六條之適用，並無理由。
十、被告復援用「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十八條第三項：「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件」之規定，指原告主張系爭工程承攬契約之本約因其未繳納履約保證金而不成立云云，明顯曲解法律規定。但上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十八條第三項規定，應係指被告機關於辦理採購之初，在擬定招標文件內容時，得於招標文件內記載不以廠商先繳納履約保證金為辦理簽約條件，並非指被告於招標文件內記載以廠商先繳納履約保證金為辦理簽約條件後，仍得於決標後任意指辦理簽約不以廠商先繳納履約保證金為條件。原告因得標與被告互相表示意思一致所成立之契約，應係依招標文件內容所載之契約，已如前述。系爭工程招標文件內容，既有記載「『訂約時』應繳納履約保證金」，以廠商先繳納履約保證金為辦理簽約條件之規定，兩造應同受拘束。被告於原告得標後援用上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十八條第三項規定，變更招標文件內容，明顯曲解法律，應不足取。
、再查，原告於九十四年十月十二日得標後，始發現系爭工程
招標內容文件與施工地點事實差距甚大，即於九十四年十月
十九、二十及二十一日多次口頭表達系爭工程招標文件內容錯誤，拒絕簽訂書面工程契約之意思表示。被告工務組工事科承辦人林靜文要求原告「退還」其機關所製作之「契約書」，原告於九十四年十月二十一日下午派經理廖群瀟。原告主旨明確表達系爭工程招標內容文件與事實差距甚大，請撤銷決標並退還押標金之九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二號函及系爭工程「契約書」（按已事先蓋妥原告印信，尚未蓋用被告印信），前往被告送件及「退還」系爭工程「契約書」，被告竟於九十四年十月二十五日在原告「退還」之系爭工程「契約書」上蓋用其印信，指為兩造完成訂約手續，進而解除系爭工程承攬契約，有政府採購法第一百零一條第十二款情形等事實，原告從未依系爭工程招標文件內容派員前往被告訂約，亦未於限期內繳納履約保證金，僅應被告工務組工事科承辦人林靜文要求「退還」系爭工程「契約書」，被告指兩造已完成訂約手續，進而解除系爭工程承攬契約之本約，於法即有未合等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按契約當事人互相表示意思一致時，契約即已成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。又當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，若係以保全契約之證據為目的，則非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用民法第一百六十六條規定之餘地，此參最高法院二十八年滬上字第一一０號判例。本件系爭工程採購契約，於決標時，即已意思表示合致而成立，簽訂書面契約僅係為保全契約之證據而已，原告恣引民法第一百六十六條規定主張系爭工程採購契約尚未成立云云，顯無理由，甚為明顯。
二、次按公共工程契約之法律性質，有以招標機關之招標行為為要約，亦有以招標機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而招標機關最後之決標為承諾。惟招標機關之行為究為要約之引誘抑為要約，法律既無明文規定，自應以招標機關之意思定之。又參以最高法院三十二年永上字第三七八號判例載明：「拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最有利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之條件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉他人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點。拍賣之表示為要約之引誘，而非要約，民法第三九一條以下定有明文，而標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律既無明文規定，自應解釋標賣人之意思定之。但標賣之表示明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾。」即明斯旨。易言之，招標機關如無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但招標行為中如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，契約因之成立。是公開招標，若係採取「最低標」或「最高標」之方式決標者，招標機關所為招標之意思表示應屬「要約」，投標者為最低標或最高標之表示即係「承諾」，於決標時意思表示合致，契約因而成立。引上而論，本件不論被告之招標行為係屬要約引誘抑或為要約之性質，本件既已完成決標，則兩造已有意思表示之合意，參上開民法第一百五十三條第一項之規定，本件兩造就系爭工程採購契約，於決標時已因意思表示一致而有效成立，殊無疑問。最高法院八十七年度台上字第九三三號、九十年度台上字第一二六二號、八十九年台上字第一四九九號、九十三年台上字第一五八一號等判決，皆載有相同意旨。更者，系爭契約第一條第七項，亦已明定「除另有規定外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效。」。故此，系爭工程採購契約溯及自決標之日（九十四年十月十二日）生效，兩造間就已成立生效之系爭契約行使權利履行義務，即應受彼此要約及承諾之拘束，而應依誠實及信用方法為之，當無疑義。
三、再按「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十八條第三項規定：「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件。」，可知原告所謂其從未繳納契約金額百分之十履約保證金，系爭契約不成立云云，亦無理由。此參投標須知補充說明第二十三條及第二十四條，僅係規定得標廠商繳納履約保證金之方式及期限，而上開投標須知補充說明第二十二條規定「得標廠商應於決標日或接獲被告通知保留標得標之日起十日內」簽訂契約（本件簽訂契約截止之日為九十四年十月二十一日），與第二十四條繳納履約保證金期限（九十四年十月二十四日截止）相較為早，可證簽訂契約與繳納履約保證金為並行作業，並無得標廠商先繳納履約保證金，再行簽訂契約，或未繳納履約保證金，視同拒不簽約之規定。是原告穿鑿附會主張系爭契約因其未繳納履約保證金而不成立云云，明顯曲解法律規定，純為卸責之詞，昭然甚明。
四、系爭工程原告自得標後，以招標內容文件與事實差距甚大，以及契約手續尚未訂定完成為由，拒絕進場施工，被告監造單位港埠工程處於九十四年十一月一日、十日函請原告辦理施工前應辦事項，並另依契約書面限期十日儘速完成施工前應辦事項並進場施工，惟其仍置之不理。至此足認定，原告已無依約履行之誠意與可能，則被告依本契約第二十一條第
（一）款第十一目「廠商未依約定規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」規定解除契約，並依政府採購法第一百零二條第三項規定「因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約者」，辦理刊登政府採購公報，於法均無不合。是被告九十五年一月十二日以高港工事字第０九五００００三八三號函覆異議處理結果，自無不合。行政院公共工程委員會予以維持，駁回原告之申訴，於法亦無違誤，法理至明。
五、綜上所述，系爭工程採購因原告未依約施作，經被告多次促其依約改善未果後，造成被告因工程遲延蒙受損失，且尚需辦理再次招標，而生人力、時間等無形損失。被告依約向原告表示解除契約，並依政府採購法第一百零一、一百零二條等規定通知原告，將依同法刊登政府採購公報及行政院公共工程委員會駁回原告申訴，於法均屬有據。是以，原告提起本件訴訟，為無理由等語。
理 由
一、按「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件。」分別為政府採購法第三條、第一百零一條第十二款及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十八條所明定。再按「政府採購之進行有一定之程序，就公告而言，在締約過程應僅屬於要約引誘性質，並非要約，惟其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法中，已經明文規定，若供應商依照採購機關之公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，且必須依照招標文件所示條件，決標予最低標或最有利標之投標廠商；就投標而言，廠商之投標，原則上應屬於民法之要約行為；就決標而言，開標後，採購機關有義務依照招標規範所訂定之條件，決標予價格最低或投標方案最優之廠商，而決標程序，在民法訂定契約過程中，應屬於承諾性質。」（參照學者羅昌發著「政府採購法與政府採購協定論析」七十九頁至八十頁）。此見解考量政府採購性質與民法契約之異、同，尤在公開招標程序，足資判斷採購契約之成立始點，殊堪採據。參酌最高法院八十一年度台上字第二九六三號、八十四年度台上字第八四八號判決同認為招標公告為「要約引誘」，合先敘明。
二、本件被告辦理「高雄港第十船渠修建工程」採購案，原告參與投標並於九十四年十月十二日得標，原告於九十四年十月十八日川井（九四）高字第０五００一號函通知被告開工，嗣原告以工程圖說碼頭面板之護舷下底高程為ＥＬ＋０．五，潮位低於ＥＬ＋０．五可供施作時數僅佔月總時數百分之三，以招標內容文件與事實差距甚大為由，於九十四年十月二十一日以川井（九四）高字第０五００二函向被告說明。又原告復於九十四年十月二十二日以川井（九四）高字第０五００三號函請求被告召開協調會，並待協調會妥善處理解決辦法後，再行訂約。被告乃於九十四年十一月十日召開系爭工程設計圖說疑義協調會議，原告於協調會議後，復於九十四年十一月十六日以川井（九四）高字第０五００六號函通知被告，認招標文件與事實不符部分，於協調會中未獲得回應，致工程履約不能，請求被告退還押標金一百萬元。嗣被告以九十四年十一月二十五日高港工事字第０九四００一七三五一號函向原告說明，限期原告於十日內完成施工前應辦事項並進場施工，並告知原告逾期未進場施工，將依系爭工程採購契約第二十二條第一款第十一目規定解除契約，依系爭工程採購契約第二十一條第四款規定追償債務。其後，原告於九十四年十二月七日川井（九四）高字第０五００七號函通知被告，請求撤銷九十四年十月十二日投標之意思表示，並請求被告返還工程押標金一百萬元。被告以九十四年十二月二十一日高港工事字第０九四００一八七四四號函通知原告，其未進場施作系爭工程事宜，為因歸責於申訴廠商之事由，致解除契約，係屬政府採購法第一百零一條第一項第十二款之情事，擬將原告刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以九十五年一月十二日高港工事第0000000000號函復原告處理結果仍未變更等情，為兩造所不爭執，並有被告九十四年十月十七日系爭工程之決標公告、系爭工程採購契約、原告九十四年十月十八日川井（九四）高字第０五００一號函、原告九十四年十月二十一日川井（九四）高字第０五００二函、九十四年十一月十六日川井（九四）高字第０五００六號函、被告九十四年十一月二十五日高港工事字第０九四００一七三五一號函、原告九十四年十二月七日川井（九四）高字第０五００七號函、被告九十四年十二月二十一日高港工事字第０九四００一八七四四號函及被告九十五年一月十二日高港工事字第０九五００００三八三號函等在卷可稽，洵堪認定。
三、又按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」為民法第一百五十三條第一項所明定。復按「．．．二、契約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之：（一）招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。（二）招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」「按公開招標，若採取『最低標』或『最高標』之方式決標者，招標單伍所為之意思表示應囑『要約』，投標者所為最低樑或最高標之表示即係『承諾』，於決標時意思表示合致，契約因而成立。」行政院公共工程委員會八十八年五月十五日（八八）工程企字第八八Ｏ五七六一號函及最高法院九十年度台上字第一二六二號判決可資參照。本件工程採購案係依據被告之上級機關所頒訂工程採購投標須知相關規定辦理，並辦理公開閱覽，將招標資訊刊登政府採購公報，明示決標方式以最低價得標，此參諸卷附標單上載明工程名稱及標價總額，足認系爭採購招標程序中，被告招標公告應為要約之引誘，已甚顯然。準此，被告系爭工程採購案辦理之招標公告為「要約引誘」；原告投標行為，應認係「要約」行為；而系爭工程採購於九十四年十月十二日決標時，則為要約之承諾，委無疑義。又查，系爭工程採購契約第一條第七項規定：「除另有規定者外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效。」該契約條款指明契約之簽約日，並溯及自決標之日起生效。復依本件高雄港務局工程採購投標須知補充說明（下稱投標須知補充說明）第二十二點規定：「得標廠商應於決標日或接獲本局通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至本局辦理簽訂契約（共同投標者另依相關規定辦理）手續；其契約單價除另有規定外，原則上按契約金額與發包預算總價之比例調整之；未經本局同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由本局通知該廠商主管機關予以處分，並登記於承攬工程手冊依政府採購法相關規定處置。」該投標須知補充說明第二十二點係指明契約之雙方當事人辦理訂約手續。是上開系爭工程採購契約第一條第七項及投標須知補充說明第二十二點，此二者分別規定契約行為之生效日及契約訂約日訂定。又如前揭說明，系爭工程採購契約內容於被告決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，雙方對締約內容並無任何磋商空間，且系爭採購契約及相關招標文件亦未明定契約仍須經雙方簽署方為有效，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。再者，系爭工程採購案於九十四年十月十二日即已決標，被告並於同年月十七日公告決標結果，原告隨即以九十四年十月十八日川井（九四）高字第０五００一號函向被告申報開工，復將已蓋印原告公司印章之工程契約檢送被告，被告並於九十四年十月二十五日完成機關用印程序，此有系爭工程採購契約影本在卷可按。準此，被告與原告間就系爭工程採購契約於決標時即成立，原告即得以開始動工或進行約定事項，而書面契約簽訂與否，並不影響雙方間有效成立之契約關係。至上開投標須知補充說明第二十二條規定：「得標廠商應於決標日或接獲本局通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至本局辦理簽訂契約（共同投標者另依相關規定辦理）手續；其契約單價除另有規定外，原則上按契約金額與發包預算總價之比例調整之；未經本局同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外．．．」此係屬得標廠商若為若未於十日內完成簽約手續，契約即不復存在，故該投標須知補充說明第二十二點明顯為解除條件，並以沒收押標金作為約定之損害賠償（參見學者黃立，投標低於底價八成應繳差額保證金的問題，月旦法學雜誌第五十六期，二０００年一月，頁一六三，同此見解），職故，簽約手續並非生效要件。又依投標須知補充說明第二十三條規定：「得標廠商訂約時，應繳納契約金約金額之百分之十之履約保證金．．．」、第二十四條規定：「．．．決標後得標廠商應於決標次日起十日．．．內繳納契約金額百分之十之履約保證金。」衡諸上開投標須知補充說明之意旨，僅約定原告應於決標次日起十日內繳納契約金額百分之十之履約保證金，而並非以此為生效要件。綜上，系爭工程採購契約於決標時即成立，系爭工程採購契約亦經雙方契約當事人簽訂完成，且原告亦已發函通知被告申報開工，系爭工程採購契約即已成立，自不因原告未至被告處辦理簽約之後續手續或未繳納履約保證金，亦不因原告所稱退回系爭工程契約書面，而影響系爭工程契約關係之成立。從而，原告執此爭執，洵無可採。
四、至原告另以系爭工程案之「工程圖說碼頭面板之護舷下底高程為ＥＬ＋０．五，潮位低於ＥＬ＋０．五可供施作時數僅佔月總時數百分之三」為由，爭執招標內容文件與事實不符，而拒不施工並撤銷投標之意思表示。然查，投標廠商（含原告）於投標前，理應充分瞭解全部招標文件之內容並據為投標行為，倘對招標內容有疑義，依政府採購法第四十一條第一項規定，亦應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，而除涉及變更或補充招標文件內容者外，招標機關僅須依同法條第二項規定，於招標文件規定之日期前，以書面答覆請求釋疑之廠商，必要時得公告之，而無須視需要延長等標期，即應依招標文件所定時間開標決標（同法第四十八條規定參照）。經查，系爭工程採購案係於九十四年十月五日公告，其採購工程概要，包含相關招標文件。從而，原告參與系爭工程採購案之投標，即應依相關工程資料、材料、工時、工期、成本及天候等予以計算其投標金額。原告又係具有營建專業之公司，倘在開標前進行現場之探勘比對，自不難發現其疑義，而原告未此為之，而拒絕履行系爭契約，即有未合。
五、又依系爭工程採購契約第二十一條第一款第十一目規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失．．．十一、廠商未依規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」該規定係約定可歸責於廠商之事由而未依約定履行契約，經機關限期廠商改正，廠商仍未改正，機關即得依工程採購契約第二十一條第一款第十一目之規定，以書面通知廠商終止或解除採購契約。本件原告得標後，曾於九十四年十月十八日以川井（九四）高字第０五００一號函通知被告開工，其後原告以系爭工程有關本案標單及圖說與現場實際施作狀況不符，向被告申請停工，被告所屬港埠工程處以九十四年十一月一日港埠建字第０九四０００一二九八號函通知原告無法同意停工，被告並於九十四年十一月二十五日高港工事字第０九四００一七三五一號函通知原告，限原告於該函文到達次日起十日內依規定完成施工應辦事項並進場施工，因原告未進場施工，被告乃於九十四年十二月二十一日以高港工事字第０九四００一八七四四號函通知原告解除契約，此均有前揭被告所屬港埠工程處九十四年十一月一日港埠建字第０九四０００一二九八號函、九十四年十一月十日港埠建字第０九四００五一八０九號函及被告九十四年十二月二十一日以高港工事字第０九四００一八七四四號函附卷可稽，亦為兩造所不爭執。是原告於系爭工程採購契約成立後，未依約定履行契約，而有可歸責廠商之事由，則被告解除契約，並認此符合政府採購法第一百零一條第十二款之事由，擬將原告刊登於政府採購公報，並無不合。被告異議處理結果，仍維持原議，亦無違誤。
六、綜上所述，原告所訴既不足採，本件系爭工程採購契約已成立生效，原告未依約履行契約，係屬可歸責原告之事由，致被告解除契約，符合政府採購法第一百零一條第一項第十二款及第一百零二條之規定，被告函復原告之處分，並無不合；申訴審議判斷維持原異議處理結果，亦無違誤。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 許麗華法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 三十 日
書記官 陳嬿如