高雄高等行政法院判決
95年度訴字第00744號原 告 甲○○訴訟代理人 駱怡雯 律師被 告 高雄市政府地政處楠梓地政事務所代 表 人 乙○○主任訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服高雄市政府中華民國95年6月22日高市府法一字第0950032064號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告係軍方列管之原眷戶，原由海軍配置於高雄市左營區崇實新村79之1號眷舍，於民國（下同）80年1月27日與訴外人王季文達成互換眷舍協議，由王季文改配前開眷舍，而原告改○於○區○○段○○○○○○號國有土地上（所有權人為中華民國、管理機關為國防部總政治作戰局、下稱系爭土地）之公有眷舍（建物門牌號碼：高雄市左營區崇實新村80之1號），並經海軍第一軍區司令部於80年2月11日以許政字第1024號令就上開眷舍調配案予以核定在案。原告因該眷舍破損，乃於80年3月1日向自治會申請自費整建。嗣原告於94年10月31日向被告申請依時效取得系爭土地地上權登記，被告以左地字第9456號收件審查後，以資料不全，且經通知補正未於規定時限內完成補正程序，於94年12月7日以楠登駁字第133號通知書駁回申請。原告復於94年12月12日以原案再次提出申請（收件文號：左地字第10933號），被告審核後認定未符合時效取得地上權登記要件，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於95年1月13日以楠登駁字第4號予以駁回；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應依原告之申請就高雄市○○區○○段○○○○○○號土地作成准原告為地上權登記之公告處分。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
壹、原告起訴意旨略謂：
一、原告依土地登記規則第118條規定提出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，如經被告審查證明無誤，被告即應依同條第2項規定予以公告：
㈠按「按土地總登記後，因合法占有申請地上權取得登記時，
應提出占有土地四鄰之證明書或公證書或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實，前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告，公告期間為30日，並同時通知土地所有權人，土地所有權人在前項公告期間內，如有爭執，依土地法第59條第2項規定處理。土地登記規則第113條（即現行法第118條）規定甚明。關於因時效取得地上權申請登記事件，土地登記規則第113條既有特別規定，依『特別法優於普通法』之原則，自應優先於同規則第49條（即現行法第57條）而適用。」最高行政法院81年度判字第1148號、94年度判字第1705號判決可參。
㈡被告於審查原告所提出之文件足資證明開始占有及申請登記此二時點有占有之事實時，依法即應進行公告程序：
⑴按民法第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續占
有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」同法第772條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」，土地登記規則第118條規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。前4項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」時效取得地上權登記審查要點第1點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」同要點第3點規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：㈠屬土地法第14條第1項規定不得私有之土地。㈡供墳墓使用者。㈢使用違反土地使用管制法令者。㈣屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地。㈤其他依法律規定不得主張時效取得者。」同要點第13點規定：「登記機關接收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告，公告期間為30日，並同時通知土地所有權人或管理者。」綜合上述規定即可得知，申請人主張時效取得地上權並依規定向所屬登記機關請求為地上權之登記，所屬登記機關於審查申請人業已提出足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件後，如無同要點第3點所定不得申請登記之情事存在時，應即進行公告程序。
⑵經查，原告取具原告戶籍資料、80年原始建築門牌號碼編列
為高雄市左營區崇實里12鄰崇實新村80之1號建物之照片以及占有土地四鄰住戶張凱溱、張羅僻、譚自明及呂培華4人出具之土地四鄰證明書等，向被告申請為時效取得地上權之登記，依前揭法令之規定，被告於收受後經審查如認該等文件確為足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，且無時效取得地上權登記審查要點第3點所定不得申請登記之情事存在時，應即進行公告程序。今由原告提出之前揭證明文件以觀，原告已提出四鄰證明，且由戶口名簿及戶籍謄本之記載即可證明，原告於80年2月13日迄今10年有餘，均繼續居住於坐落系爭土地之原告自費新建建物，該等文件應可認已屬土地登記規則第118條規定所定之「占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件」，且文件亦無時效取得地上權登記審查要點第3點各項所定情形，被告依法應即進行公告程序甚明。
二、原告於80年間拆除原眷舍新建系爭建物，即係以行使地上權之意思使用系爭土地，被告以「高雄市左營區崇實新村80之1號係海軍第一軍區司令部配予盧君之公有宿舍，盧君進住之始，並非以行使地上權之意思使用該土地」云云，顯已誤認現存之系爭建物為海軍第一軍區司令部原所核配之公有宿舍：
㈠原告與海軍第一軍區司令部間之宿舍使用借貸契約，係存在
於80年原告自訴外人王季文受讓之原木造宿舍上，該木造宿舍一經滅失，借貸契約即已消滅，原告依該使用借貸契約對於系爭土地之使用權益，亦歸於消滅：
⑴按因任職關係而配住宿舍，固屬使用借貸性質，而宿舍既係
建築於土地上，雖僅就宿舍成立使用借貸關係，惟可認定貸與人對於宿舍所在之土地，對於借用人有使用之同意存在。依據民法第464條規定，使用借貸為要物契約，如借用物於借貸關係存續中滅失，使用借貸契約將因標的嗣後給付不能而歸於終止。則就宿舍成立之使用借貸關係既已不存在，以借貸契約存在為前提之土地使用同意，亦不復存在。因此，如原宿舍滅失，因任職關係對於原宿舍及土地之使用借貸關係亦歸於消滅。
⑵承前所述，原告雖係因軍職關係居住於系爭土地上之原有眷
舍，惟該建築係屬木造房屋，原告既已於80年間將原有眷舍拆除，原告對系爭土地之使用權益即因原眷舍之滅失而終止。基此，原告於80年新建系爭建物後，海軍第一軍區司令部與原告並未就土地之使用權益為進一步之約定，則被告以原告於進住原眷舍之始係基於使用借貸契約而非行使地上權之意思駁回本件申請，已忽略眷舍使用借貸契約已因原眷舍滅失而消滅之事實。
㈡原告自費建造之系爭房屋並非91年廢止前國軍軍眷業務處理
辦法第13條所定之公產眷舍，自不具有公有宿舍之性質，則原告與海軍第一軍區司令部間之原宿舍使用借貸契約，自無法存續於系爭建物上：
⑴按91年廢止前國軍軍眷業務處理作業要點第13條規定：「本
辦法所稱眷舍，係指由公款所建，及產權屬於國（公）有者為限。」第29條第1項規定：「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理」，基此，必以經主管機關編列為公產管理之建物，始具有眷舍性質。
⑵經查，原告於80年間新建之系爭建物與原列管之原眷舍係屬
不同之建物，系爭建物非由公款所建且亦未經主管機關列為公產管理，即非屬前揭要點所稱之眷舍甚明。
三、原告於80年3月1日以書狀繪製自費整建房舍之藍圖向系爭建物所在地之自治會提出，即在對外表明以行使地上權之意思使用系爭土地：主張取得時效之第一要件須以行使地上權之意思而占有，原告於80年2月間雖係以使用借貸關係進住原眷舍，惟原眷舍已因整修而滅失，使用借貸關係即歸於消滅，系爭土地上所存有之系爭建物為原告於80年所新建，原告以80年3月1日位置圖向自治會提出，即在對外表明就系爭土地為興建建物之使用，該位置圖即得作為原告有行使地上權意思之證明。
四、訴願決定以「本案系爭土地原為海軍管理之國有公用土地，地上建物門牌號碼為本市左營區崇實新村80之1號，雖原建物破損，經原告於80年間向眷村自治會申請自費重建而得允其興建屬實，然系爭土地仍作為海軍眷舍使用之公有公用物之性質並無改變，即具有不融通性」云云，一概否認公有公用物亦有時效取得制度之適用，有違司法院院字第2177號、第2670號解釋之意旨：
㈠並非所有之公有土地或供公用之土地均不得為時效取得地上權之標的：
⑴按司法院院字第2177號解釋指出：「沙洲淤地未經人民依法
取得所有權者，依土地法第12條第1項之規定，為公有土地，此項土地，就私法關係而論，其所有權屬於國家，國家為公法人，佔有公法人之土地，自屬民法第769條、第770條所謂佔有他人之不動產，故公有土地，除土地法第8條所定不得私有者外，亦有取得時效之適用」，司法院院字第2670號解釋亦稱：「公有土地供公用者，在廢止公用後，得為取得時效之標的（參照院字第2177號解釋），城壕一部分淤成平地，經人民占有建造房屋歷數十年者，應認為公用早已廢止，如人民之占有具備民法第769條或第770條之條件者，自得請求登記為所有人」，基此司法院(82)廳民一字第13700號函釋即指出：「國有土地除土地法第14條所定不得私有及供公用者外，得作為地上權取得時效之客體」。
⑵次按依據促進民間參與公共建設法規定所委託興建之建物，
得依該法第15條由興建人就所使用之「公用土地」設定地上權，因此，並非所有「供公用」之土地均不得為地上權設定之標的甚明。
㈡經查，系爭土地雖用於興建眷舍供軍職人員使用而具有國有
財產法所定之公務用物性質，惟並不具有「供不特定人為使用」之供公用性質，系爭土地既得由主管機關提供予特定人為長期使用，即具有得由特定人為長期占有之性質，與一般公物係在「供不特定人為使用」而不得由特定人為長期占有使用之性質甚有不同，不可一概而論。
貳、被告答辯意旨略謂：
一、按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」分別為民法第769、770、772條所明定。又查「國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。．．．。」為國有財產法第4條第1項第1款所明定。再查「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」最高法院64年台上字第2552號判例可資參照。
二、次按「辦理土地登記程序如下：㈠收件。㈡計收規費。㈢審查。㈣公告。㈤登簿。㈥繕發書狀。．．．。前項第4款公告，僅於土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記、書狀補給登記及其他法令規定者適用之。．．．。」「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查．．．，經審查無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、．．．二、依法不應登記者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。．．．。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。
．．．。」土地登記規則第53條、第55條、第57條、第118條分別定有明文。又查「．．．公有公用物或公共用物，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。」「占有人申請時效取得地上權登記，應符合民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條規定辦理。」復有最高法院72年台上字第5040號裁判可參及時效取得地上權登記審查要點一所明定。
三、依國防部總政治作戰局94年12月6日勁勢字第0940019200號函申明：「經查高雄市左營區『崇實新村』80-1號建物確為海軍配供盧君住用之公有眷舍。其所坐落興隆段788-9地號土地原為海軍管理之國有公用土地，業奉行政院核納『國軍老舊眷村改建總冊土地清冊』內，列為專案變產置產之標的，且已作價編列『國軍老舊眷村改建特別預算』並經立法院審議通過，目前管理機關已依『國軍老舊眷村改建條例』規定變更登記為本局。故本案盧君既為軍方列管原眷戶，應依上述眷改條例暨其相關子法規定安置、輔助購宅或補償。」原告為軍方列管原眷戶之身分迄未改變。
四、原告主張其於系爭國有土地上之自行重建房屋，另又提出足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實文件，堪符因時效取得系爭土地地上權，乃申請辦理時效取得地上權登記。案經被告審查後，認為並未符合時效取得地上權登記要件，遂依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回系爭登記申請案，於法並無不合，原告雖主張其縱依公有宿舍配住程序取得改建前房屋使用權，該關係亦因建物改建而終止，既以原始起造人地位就土地為使用，房屋改建之初即以改變行使地上權之意思為土地之占有使用之事實，且已提出足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實文件，應即進行公告程序云云以辯。惟原告為軍方列管之原眷戶身分並未改變，且按公有公用物或公共用物，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定，自不得因時效而取得地上權登記。又公有土地原則上雖得適用時效取得制度，惟應排除「公有公用土地」及「不得私有土地」；換言之「公有公用土地」並不適用時效取得制度。又「公有公用土地」尚未廢止公用前亦不適用時效取得規定。此徵諸國有財產法第4條第1項第1款規定及最高法院72年台上字第5040號裁判自明。另依據時效取得地上權登記審查要點一，占有人主張因時效取得地上權登記請求權，而向登記機關申請登記時，登記機關自應為是否符合民法有關時效取得之規定予以審查，經核符合規定後始進行土地登記規則第118條規定之公告程序，此徵土地登記規則第53條所定地上權登記程序更明。申言之，倘占有人所占有者為公有公用物或公共用物，因具不融通性，不適用民法取得時效之規定，登記機關即無進行時效取得地上權公告程序之必要。查本案系爭土地原為海軍管理之國有公用土地，地上建物門牌號碼為高雄市左營區崇實新村80之1號，雖原建物破損，經原告於80年間向眷村自治會申請自費重建而得允其興建屬實，然系爭土地乃作為海軍眷舍使用之公有公用物之性質並無改變，即具有不融通性，是依首揭規定及說明，系爭土地自無民法上取得時效規定之適用。
理 由
一、按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第769條、第770條、第772條分別定有明文。又「占有人主張依民法第772條準用第769條時效完成取得地上權，必須提出足資證明以取得地上權之意思，20年間和平繼續占有他人土地事實之文件，始得依土地登記規則第113條申請為地上權登記。否則，登記機關應依同規則第48條通知申請人補正，如逾期不補正，可依同規則第49條第1項第2款或第4款之規定，駁回登記之申請。
」最高行政法院72年5月份庭長評事聯席會議決議有案。
二、原告係軍方列管之原眷戶，原由海軍配置於高雄市左營區崇實新村79之1號眷舍，於80年1月27日與訴外人王季文達成互換眷舍協議，由王季文改配前開眷舍，而原告改配於系爭土地之公有眷舍（建物門牌號碼：高雄市左營區崇實新村80之1號），並經海軍第一軍區司令部於80年2月11日以許政字第1024號令就上開眷舍調配案予以核定在案。原告因該眷舍破損，乃於80年3月1日向自治會申請自費整建。嗣原告於94年10月31日向被告申請依時效取得系爭土地地上權登記，被告以左地字第9456號收件審查後，以資料不全，且經通知補正未於規定時限內完成補正程序，於94年12月7日以楠登駁字第133號通知書駁回申請。原告復於94年12月12日以原案再次提出申請（收件文號：左地字第10933號），被告審核後認定未符合時效取得地上權登記要件，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於95年1月13日以楠登駁字第4號予以駁回等情，有原告申請時效取得地上權登記之土地登記申請書、海軍第一軍區司令部眷舍調配名冊、海軍第一軍區司令部80年2月11日許政字第1024號令、契約書等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。
三、原告起訴意旨無非以：系爭土地上原有眷舍，已經原告於80年間拆除重新建築，重新建築當時即係以行使地上權之意思使用系爭土地，依民法第770條、第772條及土地登記規則第118條規定，被告自應准原告為地上權登記公告云云；經查：
㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權。」「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第114條（即修正後之第118條）辦理。」民法第832條、第770條、第772條、土地登記規則第118條第1項、第2項及時效取得地上權登記審查要點第1點定有明文。是依上開規定，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，有最高法院64年台上字第2552號判例可資參照。
㈡查，本件原告占有系爭土地，係因原告原服務於海軍第一軍
區司令部（海四廠），配住高雄市崇實新村79-1號眷舍，嗣於80年1月27日與訴外人王季文交換改配同新村80-1號眷舍，有前揭海軍第一軍區司令部眷舍調配名冊、契約書附於原處分卷可稽，且為原告所不爭，是原告占有系爭土地係因眷舍配住關係而取得，應可認定。從而，原告占有系爭土地之始，既係基於眷舍配住之意思而非基於行使地上權之意思，亦即基於使用借貸關係而占有系爭土地，非以行使地上權之意思而占有。至原告所提「四鄰證明」，其僅能證明原告確有占有系爭房地情事，並不能以資證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地。縱原告因使用借貸關係占有系爭土地後，嗣因房屋破損，向崇實新村自治會申請整建獲准而重建，其因配住眷舍而占有系爭土地之事實，並不因之而改變，又行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，是原告對於其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自應負舉證之責。原告並未舉證證明，僅空言主張其於改建之後即有行使地上權之意思，並不可採。況本件原告94年10月31日第一次申請地上權登記時，業經被告94年11月9日楠登補字第1378號通知補正：「一、請提出請求權人所有地上建物已存在十年以上之事實證明（土地登記規則第118條）。二、本案若屬公有宿舍配住人因任職關係獲准配住房屋，應屬使用借貸之性質，故申請人尚難以行使地上權之意思而主張時效取得權利；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思、有以所有之意思、有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（內政部89.9.21台89內中地字第8917295號函）。」原告逾期未補正，復以原案再於94年12月12日提出申請，則被告以其未符合時效取得地上權登記要件，依土地登記規則第57條第1項第2款規定予以駁回，並無不合。
㈢次查，原告於本院審理時稱：「本件主要是因為軍方對眷舍
的補償並不合理，只補償3百多萬元，只補償原始建物的部分。原告今天要辦理的是地上物時效取得，本件地上物是原告所興建，和公產沒有關係，所以我要請求被告所為的登記是地上物所有權的登記。」等語；其訴訟代理人亦稱：「因為建物的登記必須要取得地上權人的同意，但因列管的軍總不肯出具同意書，所以原告才會退而求其次看看是否有其他權利可以行使而提起本件訴訟。」「原告提出申請的目的是希望能夠和國防部來進行調解。因土地登記規則第118條是57條的特別規定，一經受理，只要資料符合，就必須要為公告程序，故原告並非要馬上就取得權利，主要是希望被告能夠依法為公告，讓國防部能和原眷戶進行調解事宜。」等語（詳本院95年11月1日準備程序筆錄），足見原告係因系爭土地上之房屋建物補償費問題，與眷舍管理機關國防部生有爭執，始主張時效取得地上權，以便取得調解之優勢，並非自始即因行使地上權意思占有系爭土地至明，是被告認原告未符合時效取得地上權登記要件，否准本件地上權登記之請求，並無不合。
四、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告否准原告依時效取得系爭土地地上權登記之申請，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應依原告之申請就高雄市○○區○○段○○○○○○號土地作成准原告為地上權登記之公告處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 蔡玫芳