高雄高等行政法院判決
95年度訴字第77號民原 告 甲○○訴訟代理人 鄭瑞崙 律師
張宗琦 律師邱揚勝 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國九十四年十二月八日台訴字第0000000000Ａ號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告參加屏東縣九十三學年度國民小學教師、代理教師聯合甄選，因其在該次考試中教育專業科目填充題第二題所寫答案「自然察覺」與標準答案「自然觀察」，原告認僅是翻譯上之歧異，實質上並無不同；另第九題所寫「擔任級任老師及指派工作、維護教師專業自主權」等答案，則是教師法第十七條第一項各款所揭示之工作項目之一，同屬教師法所規定教師之主要工作，然上開答案均被評分為零分，損及其被錄取之權益，原告乃就被告通知其未錄取之成績通知單不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按國家考試之評分專屬於典試委員之職權，其評分行為固應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數。「惟公權力之行使，均應依法為之。任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則（憲法第十六條參照）。職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性（最高行政法院民國（下同）五十五年判字第二七五號判例參照）。」因此，法院固然不得代替典試委員自行評分，惟仍得「審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定資格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。」司法院釋字第三一九號解釋不同意見書，對考試評分之法律意義與性質闡述甚明。據此，已辦畢之考試除依形式觀察即可發現該項成績有顯然錯誤者外，於評分有違法情事，侵害應考人權利時，並不能排除接受司法審查可能性，而由法院擔保權利保護之有效性，此並可由行政訴訟法第一條明文行政訴訟之宗旨在保障人民權益，確保國家行政權之合法行使得到印證。尤其，不應以試卷已全部閱畢、彌封已經開拆為由，任意拒絕應考人之權利救濟要求。
反之，於具備上述事由重新評閱試卷以糾正錯誤或偏失，反為追求評分客觀公平所必要，亦為行政法建構行政權「判斷餘地理論」所須澄清之處。
二、本件考試評分事件，確有違法情事存在，理由論述如下：
（一）關於填充題第二題部分：本題題目為：「心理學家迦納（Gardner）提出多元智慧理論，在一九九五年提出的第八種智慧是＿＿。」公布答案為：「自然觀察」，原告填入答案為：「自然察覺」，據此：
１、按「多元智慧」（multiple intelligences）又譯為多元智力，專指美國哈佛大學心理學家迦納的八項基本智慧：語言、邏輯、數學、空間、肢體、運作、音樂、人際、內省、自然察覺而言。一九八三年迦納出版「心理架構─多元智慧理論」一書，駁斥傳統狹隘的智力理論，指出至少有七種基本智慧存在，並於一九九七年再增加自然察覺智慧，形成第八種智慧；此自然察覺智慧係指辨識、理解自然界各種事物及現象的能力。以上說明可參見吳清山、林天祐合著之「教育小辭書」第四四至四五頁。該書翻譯即與原告所填答案相同，均使用「自然察覺」一詞，可見原告之答案與標準答案僅有翻譯上之差異，指涉仍屬相同。
２、再按迦納提出之第八種智慧於網路上更流傳多種不同翻譯，諸如自然覺察能力、自然智慧、自然探索知能、自然智能、自然本能、自然探索科學研究、愛好自然等，均有人使用，其中更不乏專業人士。可見此僅係語言不同之翻譯緣故，執著於只一種翻譯正確，並無意義。
３、原告答案與主辦機關公布答案既然指涉相同，又有學者已出版著作採相同用語，且依搜尋所得文獻資料，顯示尚有其他不同翻譯，顯見該翻譯於國內尚未見統一用語，或至少應容許多元翻譯可能。據上，原告所填答案應無不予計分之理，被告未就此計分，參照行政訴訟法第四條第二項、第二百零一條，即構成判斷或裁量違法，鈞院自得撤銷該項評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定，還予原告應有分數。
４、而訴願決定以閱卷委員既以同一標準評閱完畢，除有形式觀察之顯然錯誤者外，不得再循應考人要求予以重新評閱為由，駁回原告此項請求理由。教育部此項訴願決定理由，於司法院釋字第三一九號解釋意旨恐有誤會，並錯誤援用最高行政法院八十五年度第一九八七號判決見解。蓋閱卷時主辦單位固然有提供參考答案，然此是否設定為「標準答案」，僅此一種答案以外，其他均為錯誤？顯有可疑。其次，外文翻譯又是否有所謂標準答案，只有一種翻譯可能，其專業見解為何？目的見解為何？恐均無法自圓其說。尤其，若執著於只有一種翻譯可能，即可能使考試淪於小道消息戰場，失去考試考評考生程度與能力之意義，甚或使此種考試答案指定方式成為舞弊起源，僅使特定範圍之群體（考生）受益。果若如此，又豈是舉辦公開、公正考試之目的？
５、綜上，該題既未指明僅得依何著作內容回答（用以限定答題範圍），則考試主辦單位提供之答案僅可為「參考」，主辦單位將原本正確之答案評為錯誤，顯屬司法院解釋及判決見解所謂認定事實錯誤，當屬裁量或判斷之違法，鈞院自得撤銷植基於此錯誤事實根據之原告未錄取違法處分，並由被告另為適法處分。
（二）關於填充題第九題部分：本題題目為：「根據教師法規定，國小教師最主要的義務是：一、＿＿；二、＿＿。」公布答案為：「擔任教學、輔導學生」，原告填入答案為：「擔任級任老師及指派工作、維護教師專業自主權」，據此：
１、按教師法第十七條明文：「教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：一、遵守聘約規定，維護校譽。二、積極維護學生受教之權益。三、依有關法令及學校安排之課程，實施教學活動。四、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格。五、從事與教學有關之研究、進修。六、嚴守職分，本於良知，發揚師道及專業精神。
七、依有關法令參與學校學術、行政工作及社會教育活動。八、非依法律規定不得洩漏學生個人或其家庭資料。九、擔任導師。十、其他依本法或其他法律規定應盡之義務。前項第四款及第九款之辦法，由各校校務會議定之。」而依本法主管機關教育部表示之見解，「凡法律規定之義務均是教師應遵循者，無分『主要或次要』」可言。
２、何以教師法第十七條第一項洋洋灑灑共九款義務，可以「濃縮」成兩個空格完成？依據被告九十四年七月二十日訴願答辯書，其理由第七點根據教師法上揭條文逐一「再行解釋」，認為無論何款義務內容，皆指向「教學」、「輔導」二項主要義務，從而說明本題命題意旨為「本題出題意旨自非要求考生背誦條文．．．更何況本科係教育專業科目，所欲測驗者乃係考生熟讀教育學科後之綜合歸納能力。」則據此命題意旨，出題委員並未要求考生逐字背誦教師法上揭條文所揭示之教師義務，且因空格只有兩格，事實上也無法將條文規定全部填入。
３、然則，教師法上揭條文如何得盡解釋為只有「教學」、「輔導」兩項義務可完全囊括？並得因此否定考生依據命題意旨自行歸納、分析、整理教師所應負之義務？其命題方式、所公布之答案俱顯有重大瑕疵。惟依此命題意旨，至少表明本題為歸納、整合題，則考生填入其他答案，仍宜探求給分可能性，此為具瑕疵出題方式之不得不然改題方式，而其間之不利益負擔，不得任意轉嫁予應考考生。尤其，本題爭議牽涉法律之解釋與適用，鈞院既為司法機關，依法、依理均可就命題方式所引致之「標準答案」予以審查，應予強調。
４、針對原告所填「擔任級任老師及指派工作」答案，原告主張合乎教師法第十七條第一項第九款、第三款、第十款，應予給分：
（１）教師法第十七條第一項第九款用語雖為「導師」，然其意義與「級任老師」並無不同，訴願決定亦採同見解（訴願決定書第四頁），則閱卷委員就此已無裁量或判斷餘地，應予核分。
（２）至原告後續填答「．．．及指派工作」，訴願決定理由認此與標準答案未盡相同，不應再行評閱云云，顯然誤會該題命題意旨，並誤解教師法相關條文意義。首先，原告此項答案屬一般法規用語之「概括條款」形式（如同教師法第十七條第一項第十款），即不影響主要答案內容，自應給分。其次，依命題委員闡述命題意旨在歸納、綜合教師義務內容，則原告回答「及指派工作」亦符合教師法第十七條第一項第三款「依有關法令及學校安排之課程，實施教學活動」、第十款「其他依本法或其他法律規定應盡之義務」，蓋教師除教學任務外，依法或依令從事行政或支援他人教學、行政活動，本即為教師工作內容，且行政工作當然仍以支援教學、輔導學生為最終目的，原告此項回答不僅符合條文規定，並合乎命題意旨，更切合校園實際情形，則閱卷時如何評為錯誤？其裁量或判斷顯有瑕疵，應予撤銷。
５、針對原告所填「維護教師專業自主權」答案，原告主張合乎教師法第十七條第一項第五款、第六款，應予給分：本題命題意旨既在測驗考生熟讀教育學科後之綜合歸納能力，避免死背教科書或法條用語，則觀諸教師法上開條款內容：「五、從事與教學有關之研究、進修。六、嚴守職分，本於良知，發揚師道及專業精神」，無非藉教師自我惕勵，修業強化本職知能，以發揮、實現教師工作之專業（第五款）；再者，「嚴守職分，本於良知」無非亦在維護教師專業，避免不當干擾與誘惑，用以「發揚師道及專業精神」，則此又與原告歸納、分析教師義務「包括」（不以此為限）「維護教師專業自主權」何異？如何可被界定為「完全錯誤」而不予給分？其命題專業見解何在，實難明瞭。
６、據被告於準備程序所言，填充題仍有可能給予部分分數，而非僅能給零分或三分；尤其，基於人文社會科學之特性，諸多概念、義務僅能描述，不能以正面排他方式定義（此觀教師法第十七條第一項第十款仍設有概括條款即明），則原告於系爭填充題第九題部分究竟如何評分，仍應由被告依據命題意旨作成合義務之判斷或裁量，而非全有全無之「零和」式評分。此猶如行政機關於行政罰之裁量、法院於科刑範圍之決定，均需由行政機關、法院綜合各項事實條件（並參見刑法第五十七條）以為判斷，而非僅採最低或最高處罰之結果，即可得證。
７、至第二空格「維護教師專業自主權」部分，亦有學者著文以為，如教育法學者李惠宗認為，「嚴守職分，本於良知，發揚師道及專業精神」，俱為教師應盡之義務；實務界司法官邢泰釗亦指出「專業服務」為教師之義務，王川玉老師之專文亦同此見解。可見本題原告回答「維護教師專業自主權」，除有如起訴狀所述，具備教師法第十七條第一項第五款、第六款「五、從事與教學有關之研究、進修。六、嚴守職分，本於良知，發揚師道及專業精神。」規定外，並有上述學者意見支持。則教師持續研究、進修義務，除充實教學本能外，亦在於發揚師道及專業精神，排除不當介入或干涉，就此，原告整合回答「維護教師專業自主權」，卻完全不予給分，又豈是命題者本意？
三、本次教師甄選目的，乃在選優汰劣，考評應考者之專業知能，選拔符合考試目的之優秀人才擔任教職。為維持教師素質，嚴謹之命題考評，顯為貫徹上述目的之重要方法，並藉此維持考試之公正性與客觀性，並免遭致為特定考生或團體護航質疑，失去考試意義。再者，基於填充題測驗方式特性，考題應以有明確法律文字或不可動搖，且出處明確之權威見解為據，否則命題本身必發生爭議。換言之，除非答案內容已限定範圍，如法規內容或特定著作內容用語，否則應予考生答題內容彈性，避免設定「標準答案」，以免失去考試公正性，並使程度較佳之考生，反因瑕疵、錯誤之命題方式而有遺珠之憾。
四、綜上所述，雖考試評分具有高度屬人性及專業性，惟本件爭議原考試主辦機關所命試題及公布之「標準答案」均有可疑，原即不應將具瑕疵之命題方式所引起之爭議及不利結果，全由應考者負擔。尤其，本項考試牽涉應考者工作權與財產利益甚鉅，且實際情形僧多粥少，錄取不易，主辦單位負有更高之注意義務與責任審慎辦理考務。經查，本次考試亦有其他應考人循救濟途徑指摘上述缺失，而獲被告另為適法處分救濟。因此，若被告仍執「標準答案」為唯一答案，恣意否定其他答題內容，顯然已使基於此項事實之原處分達行政訴訟法第四條第二項、第二百零一條裁量及判斷逾越權限、濫用權力程度。為此，爰請鈞院依法將原處分及訴願決定予以撤銷，依據已明之事實核予原告應有分數，判定原告達到錄取分數標準而逕為錄取處分，或命被告另為適法處分，用保權益。
乙、被告主張之理由：
一、按屏東縣九十三學年度國民小學教師聯合甄選簡章，載明：「六、成績通知：九十三年七月二十三日前限時掛號寄成績單、錄取通知書。七、受理成績複查：九十三年七月二十六日上午九時至十一時親自或委託他人持成績單至中正國小受理成績複查。」依應考人申請複查考試成績處理辦法第八條規定：「申請複查考試成績，不得要求重新評閱、提供參考答案、閱覽或複印試卷。亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料」。
二、另依司法院釋字第三一九號解釋略以：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」又依該解釋文不同意見書略以「國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確定法律概念之『判斷餘地』，無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分應予尊重，．．．」，又「法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定資格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。行政法院得撤銷該評分，使其失其效力，而由考試機關重新評定。」以上釋例，均明顯揭示典試委員之評分應予尊重，除能證明有違法之情事，始得由行政法院予以撤銷。
三、被告辦理屏東縣九十三學年度國民小學教師、代理教師聯合甄選之過程係依相關法令規定本公平、公正原則辦理教師甄選；有關入闈、命題、製卷、閱卷部分均依屏東縣所頒訂之「九十三學年度國中教師、國小教師、國小附設幼稚園教師及代理教師甄選機密維護實施要點」及「九十三學年度國中教師、國小教師、國小附設幼稚園教師及代理教師闈場（命題、製卷）專案安全維護執行計畫」規定辦理，其中有關答案部分係命題委員命題當時即已先行製妥答案，併同試題寄至被告專用信箱；辦理過程並全程由被告所屬政風室人員監辦，絕無原告所指陳「洩題、套招、作弊及護航而有圖利特定考生之嫌。」至訴稱被告違法濫用裁量權，對於本件之處理，被告完全尊重命題及閱卷委員之專業，絕無濫用行政裁量權之情事。
四、本甄選簡章中已明定受理成績複查時間，是考生如對成績有疑義，自應於前揭時間點親自或委託他人持成績單申請複查。甚至對被告所公布答案有疑義，亦應於前揭時間內向屏東縣教師介聘甄選委員會提出申請，原告雖於成績複查當日提出申請成績複查，惟複查後，並未向屏東縣介聘甄選委員會提出其對被告所公布試題答案疑義提出申請，或對複查結果提出異議，顯見複查後原告應已接受複查結果。
五、本件系爭之試題答案疑義，為教育專業科目填充題第九題部分，其題目為：「根據教師法規定，國小教師最主要的義務是一、＿＿二、＿＿。」被告所公布之答案為「一、擔任教學。二、輔導學生。」依命題委員之意見說明，此題係在測驗考生統合歸納的能力，並非係單純法條之背誦，而綜觀教師法第十七條所列之十款義務，分析歸納後悉以「教學」及「輔導」為主。謹摘錄命題委員之解答說明如下：「教師法規定教師負有十款義務，而以教學及輔導為主。（一）遵守聘約規定，維護校譽據查，各級學校教師聘書之聘約，皆以『擔任教學』、『輔導學生』」為主。而校譽亦以學生之學習及行為表現為憑。（二）積極維護學生受教之權益─受教權即學習權，學習各種知識與能力，以及為人處世之道。二者皆須教師之教學與輔導。（三）依有關法令及學校安排之課程，實施教學活動─此即明示『擔任教學』工作。（四）輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格─明示『輔導學生』工作。（五）從事與教學有關的研究、進修─教師為做好教學與輔導工作，必須不斷研究與進修，其理至明。（六）嚴守職分，本於良知，發揚師道與專業精神，大都表現於教學及輔導學生行為上。而所謂師道以吾國韓愈經典之說：『師者，之所以傳道、授業、解惑也』，『傳道』即訓輔工作，『授業』即教學、『解惑』即解學習與為人處世之惑。（七）依有關法令參與學校學術、行政工作及社會教育活動，學術工作大都以教學與訓輔問題為主。而行政工作更是支援教學與訓輔之服務工作。社會教育，一般而言是教導社區民眾之工作。（八）非依法律規定不得洩漏學生個人或其家庭資料─這是尊重學生之隱私權，是輔導倫理之要項。（九）擔任導師─明示教師之『輔導』工作。（十）其他依本法或其他法律規定應盡之義務─各級學校皆設有教務處、訓導（學務）處、總務處及輔導室。總務處係支援教務、訓導兩處，而輔導室更是為補訓導處之不足者。今亦強調要以輔導理念從事訓導工作。」以上之說明，明白揭示教師法第十七條條文所規範之內容不外乎為「擔任教學」與「輔導學生」。該條條文明訂教師除應遵守法令履行聘約外，並負有所列之十款義務。舉凡法律所規定之義務均是教師應遵行之義務。依本題出題意旨自非要求考生背誦條文，其理至明；更何況本科係教育專業科目，所欲測驗者乃係考生於熟讀教育學科後之綜合歸納能力（本題答對者已佔全部考生二之一分以上）。
六、依教育部九十四年四月四日台訴字第0000000000Ａ號函附之訴願決定書所述略以：填充題之答案最好是有明確之「法律文字」或不可動搖且出處明顯的權威見解為據。
本件系爭題目之答案「擔任教學」與「輔導學生」，按命題委員提出係取自於楊國賜主編「新世紀的教育學概論科技整合導向」第八章教師專業與師資第三節教師義務、進修、考核與申訴（第二八一頁）一書內，作者本身學經歷豐富歷任教育部次長、嘉義大學校長等職，其見解自應權威。考試評分具高度之屬人性及專業性，其權威與專業判斷自應予以高度尊重，自不得以其他形式或自我之評斷，破壞以原評閱標準所評定分數之公平性與客觀性。
七、有關試卷評閱，被告係依同一「評閱標準」評定分數，經評定成績後，除發現有「顯然錯誤」或「違法」，經依法定程序處理者外，不應「任意」再行評閱。又成績之評定，係於試卷彌封時所評定之分數，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求再行評閱。另就評分之法律性質不論從評量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分自應予尊重，其他機關甚至法院亦不能以自己之判斷，代替典試委員之評定之分數。見諸司法院釋字第三一九號解釋理由書與最高行政法院八十五年度第一九八七號之判決「對於評分之結果，不得加以審查。然考試所涉及之問題，除成績之評分外，尚包括考試機關所為考試程序有無瑕疵，對事實之認定有無違誤，有否違背一般有效之評價原則，決定及格與否之際，有無考量與考試內容無關之事項，此項考量有無逾越裁量權，應考量事項有無漏未考量，及有無違背憲法上之平等原則等事項，倘考試機關所為考試及格與否之決定，有上開各項之瑕疵，致應考人生不利益之情形，已逾單純評分屬判斷餘地之範圍，非不得由法院予以審查。」均有判決在案。故考試評分具高度屬人性及專業性，係屬考試機關之判斷餘地，除非考試機關之判斷或裁量有上開判決所揭之違法或顯然不當之情形，尚不得予以撤銷或變更。
八、原告於被告公布甄選結果後，均依簡章所定之成績複查時間提出申請成績複查，複查後既已無疑義，顯見其已接受此一考試結果。有關教育專業科目之答案，被告於考試後即已有公布標準答案，當事人自可自行核對而將疑義即時提出釋疑，時隔近一年，對其所寫正確答案原告已無所悉，何以能再主張其答案與標準答案僅有翻譯上之差異，或辯證其係依教師法之規定所為之答案與標準答案並無不同。系爭教育專業科目填充題第二題之答案，已經閱卷委員以同一標準評閱完畢，除有漏閱、計分錯誤者，或依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，自無再循應考人之要求予以重新評閱之理，此乃基於維持考試之客觀與公平及尊重閱卷委員之學術專業。
九、另系爭教育專業科目填充題第九題之答案，查其答案為「擔任級任老師及指派工作」、「維護教師專業自主權」，而原告訴稱其答案與教師法第十七條第一項第九款相同；惟查，原告之答案「擔任級任老師及指派工作」，雖然級任老師即為導師之意，惟後續填答「．．．及指派工作」未悉何意？依「法律規定」，或依原評閱標準「擔任教學」、「輔導學生」，其文義字義實相去甚遠，至為明確。原告之答案，既與被告公布之標準答案未盡相同，閱卷委員依「評閱標準」評閱，未給予分數，係依同一「評閱標準」評定分數，經評定成績後，除發現有「顯然錯誤」或「違法」，經依法定程序處理者外，自不應任意再行評閱。本件被告所為一切秉持公平、公正之原則，並尊重命題、評閱委員之專業判斷。原告之答案，不論係依「評閱標準」、或明確之「法律文字」均不能給分，其理至明。
理 由
一、按處分機關未告知救濟期間者，致相對人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，行政程序法第九十八條第三項定有明文。查，屏東縣九十三學年度國民小學教師、代理教師聯合甄選於九十三年七月十九日放榜，成績單於同年月二十三日前通知，且被告寄發之成績通知單並未告知原告救濟期間，此有該成績通知單影本附卷可稽；又本件原告係於九十四年五月二十三日提起訴願，亦有訴願書影本附卷足稽，則原告提起訴願時，仍在被告為行政處分後一年內，揆諸前揭法律規定，應視為於法定期間內所為，並未逾提起訴願之法定期間，先予敘明。
二、按「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」業據司法院釋字第三一九號解釋在案。其解釋理由乃以前項考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，如循應考人之要求，任意再行評閱，縱再行彌封，因既有前次閱卷委員之計分，並可能知悉應考人為何人，亦難以維持考試之客觀與公平（上開解釋理由書參照）。又按行政法院對於考試評分引起之爭訟，固具有審理之權限，但對於評分之結果，不得加以審查；然考試所涉及之問題，除成績之評分外，尚包括考試機關所為考試程序有無瑕疵，對事實之認定有無違誤，有否違背一般有效之評價原則，決定及格與否之際，有無考量與考試內容無關之事項，此項考量有無逾越裁量權，應考量事項有無漏未考量，及有無違背憲法上之平等原則等事項；倘考試機關所為考試及格與否之決定，有上開各項之瑕疵致應考人生不利益之情形，已逾單純評分屬判斷餘地之範圍，非不得由法院予以審查（最高行政法院八十五年度判字第一九八七號判決意旨參照）。故考試評分具高度屬人性及專業性，係屬考試機關之判斷餘地，除非考試機關之判斷或裁量有上開判決所揭違法之情形，尚不得予以撤銷或變更。
三、本件原告參加屏東縣九十三學年度國民小學教師、代理教師聯合甄選，因考試成績未達錄取標準，而未獲錄取，然原告就其在該次考試中教育專業科目填充題第二題所寫答案「自然察覺」與標準答案「自然觀察」，認僅是翻譯上之歧異，實質上並無不同；另第九題所寫「擔任級任老師及指派工作、維護教師專業自主權」等答案，則是教師法第十七條第一項各款所揭示之工作項目之一，同屬教師法所規定教師之主要工作，上開答案均被評分為零分，損及其被錄取之權益，乃提起本件行政爭訟。爰就兩造所爭執之考試題目，究應否再行評閱給分，分述如下：
（一）關於填充題第二題部分：
１、系爭填充題第二題題目為：「心理學家迦納（Gardner）提出多元智慧理論，在一九九五年提出的第八種智慧是＿＿。」被告公布的答案為：「自然觀察」，而原告作答的答案為：「自然察覺」，此有原告之答案卷及被告公布的答案卷影本附卷為憑。查，「觀察」與「察覺」之文義不盡相同；觀察：對於對象有意的考究、仔細的觀看。察覺：由觀察而感覺到（五南圖書出版公司出版之國語活用辭典九十一年四月二版第一六五０、五三六頁參照）。則由二者之文義觀之，觀察乃較偏向對外界之事物之觀看考究，而察覺則傾向觀察後內心之感受。按美國哈佛大學心理學家迦納所提出之「多元智慧理論」（the theory of multiple intelligences）強調每個人的內在天賦都至少擁有八種智慧，即語文、邏輯（數學）、空間（視覺）、肢體（動覺）、音樂、人際、內省、自然觀察等智慧；多元智慧理論打破傳統對智慧理論的兩種基本假定：第一，人類的認知是一元化的；第二，只要用單一可量化的智慧就可以正確地描述每個個體。多元智慧理論對於人類認知的描述，採用更多的途徑，承認每個個體在認知方面的文化差異，指出每個個體都是獨特的，具有各種發展的潛能與可能性。其中自然觀察智慧，乃指對自然現象與生物敏銳的觀察與辨別的能力。在人類的演化過程中，這種能力過去是採集、狩獵、農耕的重要能力，就當今商業時代而言，則表現在對「蛛絲馬跡」的辨識能力上，這種智力對科學研究也有重要的價值。則由迦納描述人類之智慧，乃係由人類行為特徵加以定義，參以「觀察」及「察覺」之中文文義，故迦納所提出多元智慧理論中之第八種智慧，翻譯為「自然觀察智慧」，顯較「自然察覺智慧」更接近其原文「natruralist intelligence」之涵義，此由中文文獻資料，將「natruralist intelligence」翻譯為「自然觀察智慧（智能或智力）」居多，亦可印證（詳見林生傳著教學新世紀理論與實務九十三年八月一版第一一七頁、研習資訊期刊第二十卷第六期楊明恭等人發表之「多元智慧在教學評量上的應用」第七二頁、陳新轉著課程統整理論與設計解說九十年九月一版第一二二頁、國政評論九十年三月九日楊朝祥（前教育部長）發表之「建置多元發展的優質教育環境」、郭俊賢、陳淑惠譯落實多元智慧教學評量八十九年初版第二五頁、梁雲霞譯多元智慧和學生成就八十九年初版第二四頁、國民教育第六期張英鵬發表之「原住民身心障礙學童教育的新思維─多元智慧教學策略之應用」第二六頁）。
２、又心理學家迦納提出的第八種智慧「natruralist intelligence」雖亦有學者譯為「自然察覺智慧」（詳見吳清山、林天祐合著教育小辭典九十二年初版第四四頁）、「自然察覺能力」（詳見九年一貫課程與教學網）、「自然智慧」（詳見孫韶聲發表之「運用多元智慧理論聯結兒童美語教學」一文）、「自然探索知能」（詳見葉修文發表之「多元智慧與網路輔助英語教學」一文）、「自然本能」（詳見黃惠貞發表之「多元智慧於海外中文教學課程的經驗與應用」一文）等。然因同一原文可能產生不同之中文譯詞，故關於教育學術之譯詞，在文獻中引用論述時，慣例在譯詞後均會附上原文，以避免因使用不同之譯詞，而使讀者產生誤解，引用譯詞未附原文時，慣例則以學術社群的通稱之譯詞為主，在教育學術領域中「natruralistintelligence」，以直接翻譯為「自然觀察智慧」之共識居多，已如前述，上開譯詞亦常出現在各教育學術書籍或文章中，引用該譯詞者亦都會附上原文，而填充式的考題答案如為翻譯名詞，應使用學術通用之譯詞，若非使用學術通用之譯詞，則應在該譯詞後附上正確原文，始得視為正確答案，並予給分乙節，業據系爭考題之命題委員提出書面說明附卷可參。是心理學家迦納提出的第八種智慧「natruralist intelligence」既以翻譯為「自然觀察智慧」為主，而原告填寫之答案為「自然察覺智慧」，且未附上原文，閱卷評分之委員以其答案非屬學術通用的譯詞，且未附上原文，因而認定其答案錯誤未予給分，核屬有據，且屬閱卷委員之專業判斷，自應予尊重。原告主張其答案「自然察覺」，亦為心理學家迦納提出的第八種智慧「natruralist intelligence」之譯詞，故應予給分云云，尚非可採。
（二）關於填充題第九題部分：
１、系爭填充題第九題題目為：「根據教師法規定，國小教師最主要的義務是：一、＿＿；二、＿＿。」被告公布之答案為：「擔任教學、輔導學生」，而原告作答之答案為：「擔任級任老師及指派工作、維護教師專業自主權」，此有原告之答案卷及被告公布的答案卷影本附卷可參。而上開題目係出自楊國賜主編「新世紀的教育學概論科技整合導向」第八章教師專業與師資第三節教師義務、進修、考核與申訴（第二八一頁），業據命題委員提出說明，復有該書之內容影本附卷可參。按「教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：一、遵守聘約規定，維護校譽。
二、積極維護學生受教之權益。三、依有關法令及學校安排之課程，實施教學活動。四、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格。五、從事與教學有關之研究、進修。六、嚴守職分，本於良知，發揚師道及專業精神。七、依有關法令參與學校學術、行政工作及社會教育活動。八、非依法律規定不得洩漏學生個人或其家庭資料。九、擔任導師。十、其他依本法或其他法律規定應盡之義務。」教師法第十七條第一項定有明文。而上開「新世紀的教育學概論科技整合導向」第八章教師專業與師資第三節教師義務、進修、考核與申訴之內容，除條列教師法第十七條第一項規定教師之義務外，並闡明上開教師義務中，最主要的義務是第三項教學與第四項輔導學生，且以教師絕大部分的時間與精神都花在教學與輔導學生方面，作為印證。又上開教師法第十七條第一項各款規定教師之義務，固然未區分主要或次要之義務，然若以學校設立之目的在於教育學生，而學校教育則以教師為主，並以教師絕大部分的時間與精神都花在教學與輔導學生方面之觀點論之，教師之核心工作確以教學與輔導學生為主，故上開書中所述教師主要的義務是教學與輔導學生，就其形容教師之核心工作及義務，其以「主要」義務之用語，或有不夠周延之處，然其論述確實符合學校教學之實際狀況，非屬無據。而本件命題委員依照上開書中內容，而擬定上述填充題第九題之題目，且已明示答案有二個，參照教師法第十七條第一項規定教師義務有十款，足見本題出題意旨並非要求考生背誦條文，且本科係教育專業科目，所欲測驗者應係考生於熟讀教育學科後之綜合歸納能力，殆無疑問；又本題答對者占全部考生人數二之一分以上，亦據被告陳明在卷，故尚難以該題目將教師義務區分為主要或次要，即否定命題委員之所提供之答案之正確性，而主張得以其他答案替代命題委員所提供之答案。
２、況且，原告所填寫之答案為「擔任級任老師及指派工作」、「維護教師專業自主權」；而教師法第十七條第一項第九款固有規定「擔任導師」為教師之義務之一，然國中小學教師須為專任教師（國民教育法第十一條第一項前段參照），而導師則為兼任之職務，依教育部九十一年四月發布國民中小學教師授課時數訂定基本原則第二點規定，兼任導師之專任教師，扣除導師時間後，其授課節數與專任教師之差距，國民中學以四至六節課為原則；國民小學以二至四節課為原則。由上開規定亦可印證教師之核心工作確以教學與輔導學生為主，導師僅屬兼任性質，則依上開考題之題意，實無法導出兼任導師之工作，為教師之主要義務；更何況原告之答案除擔任級任老師（即導師）外，尚有「及指派工作」，其所謂「指派工作」究指何種工作，是否與擔任教學或輔導學生有關，實無從由其文義得知，故其答案因過於籠統，難認符合被告公布之正確答案。至於原告之另一答案「維護教師專業自主權」，依教育基本法第十五條規定「教師專業自主權及學生學習權遭受學校或主管教育行政機關不當或違法之侵害時，政府應依法令提供當事人或其法定代理人有效及公平救濟之管道。」足見教師專業自主權乃屬教師之權利，而非屬教師之義務至為明顯，故原告之上開答案，亦難認符合被告公布之正確答案。
３、又同一考試之考生洪振榮、劉秋蘭、湯婉怡因所填寫之上開填充題第九題之答案，經閱卷委員認定答案錯誤，未予給分，經該三人向教育部提起訴願結果，教育部於九十四年四月四日台訴字第0000000000Ａ號訴願決定略以：「本件有關教師法上教師之義務，原處分機關之解答強制性規範訴願人以二組四個字共八字點出『主要』義務，就測驗信度與效度加以評量，均難謂妥適，在『填充題』的命題方式下，原本答案不應有爭議，最好是有明確的『法律文字』或『不可動搖且出處明確的權威見解』為據，否則命題本身必發生爭議。該題原公布之答案既無『法律文字』或『權威見解』為據，甚至與教育部所謂『無主要、次要』之看法牴觸，試問無主要次要時，要如何歸納？揆諸前揭說明，考試評分固具高度屬人性及專業性，惟原處分所涉及之問題，參照最高行政法院八十五年度第一九八七號判決，係屬判斷顯然有不當之情形。本件訴願意旨，於法尚非無據，爰將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」此有該訴願決定書影本附卷可稽，嗣後被告依上開訴願決定意旨，參考該考題係測驗考生關於教師之義務，而教師之義務係規定在教師法第十七條第一項，故以「法律文字」為據，若考生之答案與該條文所規定各款之文字相同者，仍認其答案為正確，而給予分數。而洪振榮該題之答案為「遵守聘約維護校譽、積極維護學生的受教權」，符合教師法第十七條第一項第一款及第二款規定；而湯婉怡之答案為「擔任導師、積極維護學生的受教權益」，符合教師法第十七條第一項第二款及第九款規定，故上開二人之答案均給予分數。至於劉秋蘭之答案為「傳授學科知識、管教學生」，則與教師法第十七條第一項各款之法律文字均不相符，故未予給分，業據被告陳明在卷，復有該三人之答案卷影本附卷足稽。而本件原告所填寫之答案為「擔任級任老師及指派工作、維護教師專業自主權」，縱依上開標準處理，因其答案與教師法第十七條第一項各款之法律文字均不相符，故亦難依上開標準給予分數。
四、綜上所述，本件被告公布之系爭考題答案，既屬有據，且原告所填寫之答案經閱卷委員評閱後，認定原告之答案與被告公布之答案不符，而不予給分，並無事實認定錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），及逾越權限（如逾越給分之範圍）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等違法情事，亦即閱卷委員就系爭題目之評分，依形式觀察，並無顯然錯誤之情形，揆諸首揭說明，該閱卷委員依其專業所為之判斷評分，自應予尊重；從而，本件原告因其考試成績未達錄取標準，被告按閱卷委員之評分，作成原告未錄取之處分，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，自無庸逐一論述，附此敘明。
六、據上結論，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 詹日賢法 官 李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
書記官 周良駿