高雄高等行政法院判決
95年度訴字第809號原 告 內政部代 表 人 甲○○部長訴訟代理人 蔡東賢律師
戴仲懋律師馮基源律師複 代 理人 郭念慈律師被 告 財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會代 表 人 乙○○被 告 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
黃世芳律師複 代 理人 吳世宗律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳旻沂律師複 代 理人 張堯鈞律師被 告 戊○○
己○○共 同訴訟代理人 劉豐州律師
陳韋利律師被 告 丁○○上列當事人間補助費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會、丙○○、丁○○、戊○○、己○○應連帶給付原告新台幣參仟柒佰參拾貳萬壹仟捌佰元及其中被告丙○○自民國九十五年九月十四日起，其他被告財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會、丁○○、戊○○、己○○自民國九十五年九月十三日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之駁回。
訴訟費用由被告財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會及丙○○、丁○○、戊○○、己○○連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）原告代表人原為李逸洋，於本件訴訟中變更為甲○○，業據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）被告財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會（下稱新農基金會）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、事實概要：緣被告新農基金會於89年間因辦理興建其附設新農老人養護中心院舍計畫向原告申請補助，經原告審核其所提出之申請表、計劃書後，依據「內政部推展社會福利服務補助作業要點」之規定，同意補助被告新農基金會新台幣（下同）3,659萬元，雙方乃於90年3月間簽訂補助款契約，並由被告丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人為連帶保證人。嗣原告將上開補助款3,659萬元，先行撥付第三人台南縣政府代管，再委託台南縣政府，按工程進度分期撥付予被告新農基金會3,659萬元。惟被告新農基金會因會務及財務不健全，經主管機關台南縣政府評鑑，有諸多不符合規定，認定被告新農基金會已無法運作，而以93年2月11日府社身字第0930025316號函撤銷其設立許可，原告乃於93年4月15日以內授中社字第0000000000-0號函通知被告新農基金會、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人，解除系爭補助款契約，請求被告等人返還補助款3,659萬元，並依補助款百分之二給付違約金73萬1,800元，合計3,732萬1,800元。惟被告等均未置理，原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件為公法上請求，系爭補助款契約自屬行政契約，原告依據行政訴訟法第8條規定提起本件訴訟，自無違誤：
1、按行政程序法第137條第1項規定：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定：1、契約中應約定人民給付之特定用途。2、人民之給付有助於行政機關執行其職務。3、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」行政訴訟法第8條規定「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」因此依行政契約（公法契約）提起行政訴訟，原告當事人應不以一般人民為限，行政機關亦得為原告。換言之，行政機關對於人民應履行公法契約上之給付義務，除得於符合行政執行法相關規定而逕行強制執行外，其須取得行政法院確定判決之執行名義始得強制執行者，即得依行政訴訟法第8條對人民提起行政訴訟。
2、又按行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，並由行政機關負相對之給付義務（參照司法院釋字第466號及第533號解釋）。再者，「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」司法院釋字第348號解釋理由闡釋甚明。
3、本件依雙方契約書約定，原告得隨時派員檢查被告新農基金會執行計畫之進度，以及其對補助款之運用情形，且被告新農基金會接受補助而購置或建造之土地及建物，除特殊情形經原告同意外，於契約期間不得變更為其他用途使用，且契約內容若有疑義，其解釋權屬於原告，契約若有未盡事宜，亦悉依原告所訂之作業要點及相關規定辦理，衡諸各該約定等，與作業要點所訂之內容相契合補助款發放之條件亦皆由原告單方決定。承上，系爭補助係由被告新農基金會提出申請，經原告核准後，雙方始簽訂契約，其後續之補助契約可視為該核准行政處分之執行行為，其兩階段之行為應整體觀察而視為一個公法法律關係之行為。此亦可由台灣台北地方法院94年度重訴字第1013號民事裁定、台灣高等法院94年度抗字第2835號民事裁定及最高法院95年度台抗字第341號民事裁定可稽，足見原告據此提起行政訴訟並無違誤。
4、原告與被告新農基金會所締結之系爭補助款契約書約定，原告依據內政部作業要點經審核同意之申請表、計畫書及依規定所需之相關文件，補助被告新農基金會3,659萬元，參酌系爭契約第1條，本件補助案係以推展社會福利服務為宗旨，參酌系爭契約第2條，原告得隨時派員檢查被告新農基金會執行計畫之進度，如有特殊情況，原計畫不能配合實際需要，被告新農基金會應於事前詳述理由，提請原告同意變更計畫項目、執行期間及進度。況依據系爭契約第3條更規定原告得隨時派員檢查被告新農基金會對補助款之運用情形，被告新農基金會不得妨礙或拒絕；且系爭契約第4條亦載明被告新農基金會接受補助而購置或建造之土地及建物，除特殊情形經原告同意外，於契約期間中不得變更為其他用途使用。又依據內政部推展社會福利補助作業要點第8點審查作業（二）設立專戶之規定，原告給付被告新農基金會之補助經費核銷時，如有節餘經費及由該專戶存款所生孳息及其他收入者，仍應依規定繳回原告辦理結案。衡諸系爭契約各該規定，與內政部推展社會福利補助作業要點之內容相符合，且補助款發放之條件皆由原告決定；而被告新農基金會係先有申請行為，經原告為核准申請之行政處分後，雙方始簽訂系爭契約，其後續之補助款契約當可視為係該核准行政處分之執行行為，兩者應整體觀察視為一個公法法律關係，亦即，原告與被告新農基金會之約定係以原告提供新建老人養護機構所需建物之補助經費，被告新農基金會負責建物工程之完成及老人養護機構如期營運為其主要內容之給付行政目的。承上，依據雙方系爭契約之標的、目的、契約依據、契約內容即其所發生之公法上效果均可知，原告與被告新農基金會所締結之系爭補助款契約具有行政契約之性質，自屬公法上爭訟事件無疑。被告戊○○及己○○二人稱雙方權利義務之設定、變更及消滅等，並無任何公法規定，且均僅發生私法上效果云云，顯屬無據；縱雙方當初管轄地條款係約定台灣台北地方法院，亦無損於系爭契約確為行政契約之本質。
5、況另參酌學者陳櫻琴見解，「雙階理論係由國內學者引介德國學說理論，但對我國實務的發展並無定論，其在德國亦備受檢討。行政私法領域或經濟輔助場合，行政主體決定是否給予人民補助，如低利貸款、補貼、保證等行為，是一種行政處分，屬於行使公權力行為；而在決定以後，行政主體為履行其輔助行為，協調其他機構與人民所產生之法律關係，則是私法關係，例如協調金融機構辦理低利貸款，人民與金融機構形成私法借貸契約；若提供補貼、保證，即形成私法贈與或保證法律關係。所謂雙階理論，第一階段指提供補助與否，屬公權力行使，在決定時如有違平等原則、比例原則及行政法上一般法律原則，使人民權力受侵害者，即產生國家賠償責任。第二階段為私法契約的締結，委由契約內容規定雙方權利義務關係。但在70年代後，有質○○○區○○段公法與後段私法，何時截分？根據何在？並對雙階理論提出批評者，其論點如下：（1）一個行為分為公法關係及私法關係，在實務上有困擾，影響法律安定性。（2）單一的生活關係硬割裂為二，在行政救濟上有二種主張，實體上有二種請求權○○○區○○○段，彼此之關係為何，從申請核可到契約訂定間之瑕疵如何處理。（3）在履行階段，人民請求時，行政主體若否認法律關係之存在而拒絕履行，則私法關係不存在是否歸普通法院管轄？或屬行政處分爭議，而由行政法院管轄？（4）行政機關認為給予輔助本身有瑕疵而欲撤銷之，或因法令、事實之變更，欲廢止之，屬授益行政處分之撤銷或廢止？可否在履行階段對私法關係加以撤銷、解除或終止？故晚近有主張法律關係單一化，即輔助行為所形成之法律關係，應全部認為是公法性質之契約關係，即公法契約為宜。但在個．．．案中，究採公法行為或行政私法行為，發生疑義時，有認為應推定為公法。總之，公法行為或行政私法行為發生疑義時，應認作『公法行為之推定』，其理由在於：（1）國家機關或其他行政主體行使公權力，才屬於行政的行為常態。（2）公權力行為受到法律的約束較多，相對地人民所受到的保障也較多。故以推定以公法關係為宜。」由此可知，原告戊○○及己○○二人所爰引德國學者H.P.Ipsen見解，並不合現今行政法理論。
6、再者，最高行政法院96年度裁字第1510號裁定及最高行政法院96年度裁字第1531號裁定，針對補助款爭議所生公私法爭議，其中最高行政法院96年度裁字第1510號裁定更係由本件被告戊○○及己○○前就其財產遭原告聲請假扣押，鈞院准予假扣押，戊○○及己○○提起抗告，最高行政法院作出之確定判斷，於該兩案中，最高行政法院均認定此種補助款契約之屬性，以（一）契約之一方為行政機關。（二）契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。（三）執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。（四）約定內容涉及人民公法上權利義務關係。（五）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素綜合判斷，認定類此補助款契約為行政契約。
7、縱認本件無管轄權，依行政訴訟法新修施行第12條之2規定：「行政法院認其無訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之法院。」然參酌原告補助本件新農基金會，前述台灣台北地方法院94年度重訴字第1013號民事裁定、台灣高等法院94年度抗字第2835號民事裁定及最高法院95年度台抗字第341號民事裁定及原告補助他案被告長齡老人養護中心（台灣台北地方法院94年度重訴字第1031號民事裁定、台灣高等法院95年度抗字第153號民事裁定）可知，於本案及他案中原告曾向民事法院提起訴訟，均遭認定為公法事件而駁回起訴，本件若仍認定為私法事件而移送民事法院審理，亦終將遭民事法院以無管轄權為由駁回原告之訴，原告終將無任何救濟途徑。
（二）被告新農基金會連同被告乙○○，共同於89年間以新農基金會附設之新農老人養護中心興建院舍工程計畫向原告申請補助，經原告審核其所提出之申請表、計畫書後，依據「內政部推展社會福利服務補助作業要點」之規定，同意補助被告新農基金會3,659萬元，被告等則同意依申請表及計畫書之內容切實履行，雙方即於90年3月間簽訂補助款之契約書。嗣後，原告隨即於90年5月及8月間分二次各核撥1,829萬5,000元，共計3,659萬元交付第三人台南縣政府代管，並委託台南縣政府依據被告新農基金會新農老人養護中心院舍興建工程，分期撥付給予被告新農基金會，第三人台南縣政府自90年10月以後，業陸續將該補助款3,659萬元代付被告新農基金會。然查，被告新農基金會因會務、財務不健全，經主管機關台南縣政府評鑑，有諸多不符規定事項，認其基金會顯已無法運作，因而於93年2月間撤銷其設定許可，並認為影響其附設老人安養中心之開辦營運。原告因而於93年4月間函知被告等表明解除前開90年3月之補助款契約，並要求被告等連帶返還全部之補助款及連帶給付違約金。
（三）參酌系爭補助款契約書第8條第1項第3款規定：「乙方（即被告新農基金會及被告乙○○）依約建造或購買之建物，未能如期開始營運者，甲方（即原告）得解除本契約。」契約第8條第2項規定：「甲方依前項解除契約之全部或一部時，乙方應依通知於20日內將補助款之一部或全部返還甲方。」契約第9條第1項規定：「乙方應由董、監事至少三人擔任保證人，對於乙方因未能履行本契約各項規定暨因終止或解除契約而發生之一切責任連帶負責。」此外，契約書第7條復規定：「乙方依本契約所負擔之各項義務，若有不履行者，即應支付違約金。前項所定之違約金，甲方得視乙方違約情節，決定請求之款項，最高以依本契約所撥付支付補助之百分之2為限。」又雙方於90年3月簽訂系爭補助款契約時，被告乙○○係以契約當事人身分連同被告新農基金會與原告訂約，而被告丙○○、丁○○、戊○○及己○○係擔任乙方即被告新農基金會及被告乙○○之連帶保證人，故原告依據前揭補助款契約第8條第1項第3款、第8條第2項及第9條規定，自得請求被告等連帶返還全部之補助款3,659萬元，再依據契約第7條及第9條規定，自得請求被告等連帶給付違約金73萬1,800元，合計請求金額為3,732萬1,800元。
（四）被告丙○○、戊○○及己○○等3人抗辯其並非連帶保證人，其係遭訴外人台南縣新營市農會會務人員周元鼎在未經被告等同意下蓋用經其等同意代刻之印章於系爭契約書上，對於訴外人周元鼎盜用印章行為其等業已提出告訴，並提出台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）95年度偵字第8432號及第8433號不起訴處分書云云。惟觀諸台南地檢署第8432號及第8433號不起訴處分書記載「．．．
經查，（一）本件使用於新農基金會與內政部所簽訂台南縣私立新農老人養護中心興建款申請補助契約書上連帶保證人欄中之告訴人等（即本案被告丙○○、戊○○及己○○）上揭印章，確實係告訴人等日常使用出席會議用印、請領車馬費及領取贈品之印章，．．．，核與證人即新營市農會辦理會務人員陳榮發證稱：『渠辦理會務要蓋用監事的印章，須向監事說明用途才使用』、『問：如果理事們要請領車馬費或贈品，是如何使用印章？答：都是他們自己拿印章來蓋』，且質之告訴人等對於上揭被告（即周元鼎）提出之資料印文之真正並不否認，．．．勾稽上揭被告所辯及告訴人前後陳述，並觀諸上揭印章印文之形式，洵認上揭補助款契約書上所蓋用之告訴人等之印章印文均為告訴人等日常曾使用之印章無疑。（二）．．．而告訴人丙○○及告訴人戊○○、己○○2人於90年2月24日即已經選舉續任或當選新營市農會理事一職，即有擔任上開契約書保證人之被選任義務已如上述，且嗣後均未否決其等願任新農基金會董事一職，而均簽署願任董事同意書，此有上揭願任董事同意書影本附卷可佐．．．是被告當時承辦本件業務，於製作與內政部之本件補助款契約書而有需要新農基金會董事擔任契約書上之連帶保證人時，依據上揭捐助章程及契約條款之規定，以甫經選舉產生之新營市農會新任理事即告訴人戊○○、己○○2人為契約書上之連帶保證人，衡情尚非有違．．．」可知，被告丙○○、戊○○及己○○等3人經台南地檢署偵查後亦確認該3人確為系爭契約書之連帶保證人無誤，被告丙○○等3人臨訟始辯稱毫不知情，顯屬卸責之詞。
（五）被告新農基金會申請補助款乙案，確係經被告新農基金會及乙○○兩人申請，並另經被告丙○○、戊○○、己○○及丁○○等4人連帶保證在案，被告等6人自應連帶負責；契約書中清楚列載乙○○為當事人，且契約書第9條亦只要求3名連帶保證人，被告丙○○、戊○○、己○○及丁○○等4人為連帶保證人已足夠，且本件相關申請文件，被告乙○○均簽署用印其上，其當相當清楚本件申請補助款流程，故以乙○○為當事人並無違誤，乙○○自當與被告新農基金會連帶負起契約書上乙方之責任。
（六）按被告新農基金會向原告申請補助經費時，曾透由台南縣政府檢送應備文件報內政部核辦，台南縣政府亦曾擬具意見供內政部參酌，由內政部核定後，受補助單位即應擬定工程進度表、工程進度管制表及經費分期表，透過台南縣政府向內政部報備，俾利內政部據以控管經費，並分期撥款於該計畫專戶內，另並於新建工程執行完成後，就其支出憑證及記帳憑證，由台南縣政府保管並向內政部備查。原告為協助各級政府與結合民間力量推展各項社會福利，提昇社會福利品質水準，特訂定原告推展社會福利補助作業要點，而原告就新建工程補助案件得派員會同各地縣政府實地勘查，並經由初審、複審，再據以核定，就系爭補助款之執行，亦要求受補助單位確實依據政府採購法等有關規定辦理；另年度終了後，補助經費未經使用者應停止使用，並將經費繳回內政部。但已發生而尚未清償之債務或契約責任部分，於年度終了後1個月內填具內政部各該年度推展社會福利補助經費保留申請表報經內政部核准保留者，得繼續執行；如未辦理者，即應繳回補助款。再者，原告於補助款考核上均有書面考核，亦即原告均於每半年一次，就執行案件製作執行概況考核表，另原告亦會對申請補助案件，隨時派員實地抽查及定期委託會計師作帳目稽查。
（七）有關系爭補助款之核發是依據工程進度核撥抑或是迄至建物興建完成始申請補助乙節，依據原告推展社會福利補助作業要點規定，興建工程之撥款係依據申請單位擬定工程進度表，按工程進度檢附工程進度管制表、經費分期表、工程估驗計價單、明細表、支付經費憑證影本等俾憑撥款，因此本件補助款之核撥係依工程進度核撥。至於補助款之撥款程序暨相關資料如下：1、撥款流程：原告係於90年2月26日核定補助被告新農基金會興建院舍工程計畫3,659萬元，並於90年5月1日、90年8月13日撥付至台南縣政府專戶，台南縣政府依據被告新農基金會所送工程估驗計價單、明細表、支付經費憑證正本、自籌支付經費收據及工程進度成果照片等相關文件，採分期撥款方式分期撥付。2、台南縣政府歷次撥款金額及時點如下。（1）第一期：90年10月26日撥付12,000,000元。（2）第二期：90年10月30日撥付18,000,000元。（3）第三期：91年11月7日撥付6,590,000元。3、補助項目：如工程估驗完成明細表所列之各該工程項目。被告新農基金會老人養護中心院舍於91年5月24日完工後，因台南縣政府辦理92年度財團法人社會福利慈善事業基金會評鑑，有諸多不符規定事項，成績經評定為丁等，隨即於93年2月11日撤銷被告新農基金會之設立許可，因此無法開辦營業。
（八）被告新農基金會89年4月17日第1屆第3次臨時董事會議記錄乙份，由該文件可知，當時被告乙○○、丁○○及丙○○均出席該會議，該會議主席（即被告乙○○）於第7點主席報告事項為「．．．對本會名稱變更階段事，現已確定完成，目前將積極進入申請內政部興建補助款作業，並提請各位董事踴躍討論。」可知此次會議即開始討論本案補助款申請相關事宜，被告乙○○、丁○○及丙○○均知之甚詳。嗣於90年被告新農基金會第2屆董事選出，並改選被告戊○○及己○○為新任董事，其餘被告乙○○、丁○○及丙○○仍繼續擔任董事，並為申請補助款進而與原告簽署系爭補助款契約書，於91年3月11日召開第2屆第1次臨時董事會，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人均簽名出席該會議，會議記錄第7點主席報告「各位董事大家早，今天召集大家主要目的是為本會附設老人養護中心之建築物部分變更設計事，內容有四部分。
一、增加空地及停車位面積。二、變更停車位置。三、變更大樓中央空調系統。四、變更門窗工程。提請各位董事議決。」由是可知，於申請補助款後，為使用補助款，被告等人並進而召開臨時董事會討論後續相關興建新建工程事宜，益證明本案補助款之申請，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人確係知情，其等主張不知情云云，顯非常態事實，應由被告負舉證責任。
（九）被告新農基金會91年7月26日第2屆第2次臨時董事會議記錄乙份，由該文件可知，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人均簽名出席該會議，主席乙○○於第7點主席報告事項為「本基金會籌設之老人養護中心新建工程，其結構體大致均已完成，今為將來對外營運時，能節省電費支出並顧及進駐老人之安全暨客戶來訪之便利，曾委託和鼎建築師事務所於本工程之外觀、門窗、冷氣、牆壁及停車處項目重新變更其設計，以俾利本大樓完工時更臻完美。」甚且於92年3月19日第2屆董事會第5次臨時會議，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人亦出席會議，於會議第八點討論事項「第一案：有關本基金會附設台南縣私立新農老人養護中心建物及土地，擬設定抵押權予內政部，提請審議案。．．．。」進一步決議將新農基金會養護中心建物及土地設定抵押權予原告，亦即就新農基金會養護中心的財務頗為關注，焉可能對經費主要來源之補助款完全不知情？被告等所言，均非實在。是被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人，就被告新農基金會之設立，乃至申請補助費等事宜，不僅親自參與董事會會議，且均知悉系爭補助款經費之申請流程，均於前契約書上簽署用印，被告事後諉為不知，顯屬不實。
（十）按行政訴訟法第177條規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」被告等人雖另稱訴外人周元鼎之刑事訴追程序目前發回仍由台南地檢署續查中，本件若有被告等人所述之情事（原告仍否認），尚非屬本件行政訴訟裁判上之基礎，至多僅為「得」裁定停止，而非應停止等語。乃聲明求為判決被告等應連帶給付原告37,321,800元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告主張聲明：
（一）被告新農基金會未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。
（二）被告乙○○答辯：
1、原告與被告新農基金會所簽訂之補助契約載明：「立契約雙方當事人為內政部以及財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會」，並於契約第1條約明，補助款3,659萬元，係為推展社會福利服務，用以鼓勵契約當事人乙方之新農基金會，依「台南縣私立之新農老人養護中心」院舍經費計畫內容，履行老人養護中心之建設。參諸契約其他條款約定意旨，顯見系爭補助契約並非為被告乙○○個人之利益而簽訂之。職是，系爭補助契約之當事人為原告與被告新農基金會。系爭補助契約最後「簽章」之部分，顯示立契約雙方當事人之「乙方」乃被告新農基金會，而「董事長乙○○」之記載與蓋印，僅係基於身為法人之基金會無法實際上從事簽約之行為，需要自然人即該基金會之董事長乙○○代為行之，因此，乙○○於契約上蓋章係以該基金會董事長之身分為之，並非為其個人之行為簽章。則系爭契約最後一頁「乙方當事人」應一併觀之，否則亦應將「乙方」左側之「當事人」認係為贅文，始合契約當事人之意思，並符契約簽訂之要件。
2、又依原告92年4月23日內授中社字第0920077459號函，就台南縣政府函送「財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會90年度接受本部推展社會福利服務（資本門）補助辦理『興建台南縣私立新農老人養護中心』計畫新台幣參仟陸佰伍拾玖萬元整（計畫編號：90DK201a、90DK202a）執行概況考核表、使用執照影本等資料報部核銷案」，原告復以：「本案經核尚符原申請計畫，同意備查建檔結案，支出原始憑證請依規定審核保管，以備審計機關及本部查核。」等語，足證係被告新農基金會接受原告補助辦理「興建台南縣私立新農老人養護中心」計畫，並收受補助款3,659萬元。參諸系爭補助契約前言所揭明訂約緣由，係在規範補助之方式、「受補助人」應履行之負擔或條件等相關之權利義務，則系爭補助契約之當事人為原告及被告新農基金會，被告乙○○並非系爭補助契約之當事人。是無論自契約前言、訂約本旨或契約簽章形式等各方面判斷，被告乙○○僅係代表被告新農基金會與原告簽訂系爭補助契約，並非契約之當事人，亦非契約之連帶保證人，則原告以被告乙○○為契約之共同當事人，訴請其負契約上責任，委無可採。
3、依內政部訂頒之「內政部推展社會福利服務補助作業要點」（89年12月30日修正）規定，申請及補助之對象限於各級立案之民間單位，並不及於個人，且依內政部推展社會福利服務補助作業要點第5條規定，申請補助者限於全國性、省級、縣（市）或直轄市立案之民間單位。另依第7條第11項規定：「補助財團法人附設社會福利機構新（增、改）建、購置房舍、開辦設施設備，應以財團法人為申請及補助對象，如補助新建、改（增）建或購置房舍，其產權應登記為財團法人所有．．．」足見被告乙○○個人並不符合系爭補助作業要點所規定之申請及補助對象。系爭補助契約之簽訂，既係依內政部推展社會福利服務補助作業要點第11條第2項規定：「民間單位接受補助新建、改建、增建或購置建物者，應與本部訂定契約，其契約範本如附件13。」則系爭補助款契約之當事人僅限於民間單位而不及於個人甚明。
4、被告新農基金會之捐助章程第9條規定：「本會常務董事會互推1人為董事長綜理會務，對外代表法人」、又同章程第6條規定：「本會董事任期配合新營市農會理事會之改選，該理事會之所有理事為本會之當然董事，其任期為4年，連聘得連任，如在任期內因故出缺時，由新營市農會理事長會所置候補理事擔任，惟其任期以補足原任董事之任期為限。」被告乙○○前固為新營市農會理事，亦成為該新農基金會之當然董事，又經該基金會選任為基金會董事長，對外代表該基金會。然前開農會於94年1月20日召開「農會第15屆改選理事、監事、出席上級農會代表候選人資格審查會」，其理事候選人共計11位，並未包含被告乙○○，嗣後94年3月當選之理監事自不可能有被告乙○○在內，此有該會議議程書以及各候選人名冊可資查證。是以，被告乙○○自94年3月起卸任新營市農會理事之同時，即非被告新農基金會之董事長，其法定代理權隨同消滅。依前揭捐助章程第6條之規定，應由該農會之新任理事為該基金會之當然董事，並另為選任基金會之董事長，方符合章程之規定。被告乙○○另於94年8月31日再以台北迪化街郵局第2067號函存證信正本予被告新農基金會，副本予新營市農會及台南縣政府，通知並表明其不再任該基金會之董事，董事長之職權亦一併解任。職故，本件起訴前，被告新農基金會之法定代理人已於94年3月變更，原告卻以被告乙○○為該基金會之法定代理人，其起訴之程式於法不合。
（三）被告丙○○答辯：
1、被告並未擔任連帶保證人，此觀諸系爭契約書並未有被告之簽名即明。而系爭契約書上之印文，雖係被告所有，但此係因被告受邀擔任新營市農會所籌設新農基金會之無給職董事，為方便基金會之運作，而由被告同意該農會會務人員代刻印章統一保管，但陳明若需使用，必須事先徵求被告之同意，不得盜用。惟嗣卻遭該農會會務人員周元鼎在未經被告同意下而蓋用系爭印章於系爭契約書上。對於周元鼎盜用印章之不法行為，被告已提出告訴，現繫屬於台南地檢署95年度偵字第8432號案偵查中。又系爭契約之標的係高達3,659萬元鉅額之補助款，但在尋覓連帶保證人及簽約之過程中，卻從未通知被告，遑論有向被告查證或檢驗保證能力之行為，甚至連簽約時都未要求被告本人到場簽名，尤有甚者，契約書所載日期為空白，顯見並無簽約之事實。凡此種種不合理之現象，顯示被告之印章確係被盜用，被告並未同意擔任連帶保證人。
2、台南地檢署95年度偵字第8432號、第8433號被告周元鼎涉嫌偽造文書案件雖經不起訴處分，然經台灣高等法院台南分院檢察署95年度上聲議字第895號發回續查，且被告丙○○若真同意，面對如此鉅額之連帶保證債務，豈有不親自簽名之理。另周元鼎未將契約書提示交由被告丙○○簽名或辦理對保，即為偽造文書。前揭不起訴處分書雖另有提及被告丙○○因續任新營市農會理監事而必須辦理跟其他銀行對保之事宜。然此被告丙○○均有親自簽名並與金融機構人員辦理對保，與本件並未親自簽名或對保之情形不同，因此不僅不能以上述擔任與其他銀行往來之連帶保證人之事實即謂本件亦同意擔任連帶保證人。
（四）被告戊○○及己○○均答辯：
1、按「公法與私法之區別，學說上所謂『兩階段說』或『雙層理論』，係自德國學者H.P.Ipsen就公行政之補助行為所發展出之學說，依其見解，行政補助之給予含『對特定相對人是否給予補助之決定』及『實際如何履行補助』兩階段，前階段為公法性質，後階段為私法性質。故解釋上應限於行政補助事項始有上開理論之適用。」台中高等行政法院93年度訴字第304號判決在案。又「兩階段理論係德國學者因應行政機關基於公權力，為公共利益而執行給付行政（補貼貸款）所面臨之法律困境，亦即當行政機關否准補貼貸款時，一方面依當時之法律見解，補貼貸款屬國家之私法行為，人民不得對之提起行政訴訟，另一方面，基於契約自由原則，人民亦不得對之提起民事訴訟，以致無法律救濟途徑，乃在貸款給付之前，分析出具行政處分性質之准否補貼貸款決定，形成前公法後私法之兩階段法律關係。」最高行政法院95年度裁字372號裁定在案，可知行政機關從事補助行為時，前階段即是否給予補助之決定乃屬公法行為，後階段即落實補助之相關行為乃屬私法行為。
2、本件共同被告新農基金會向申請原告發給補助款時，原告曾以90年2月26日台（90）內中社字第9076197號函，核定補助新農基金會3,659萬元，並檢附核定表與系爭補助款契約，要求共同被告新農基金會填妥後，以相關文件辦理撥款，是依上揭最高行政法院判決見解等，原告上揭核定補助之行為，乃屬對特定相對人即新農基金會決定是否給予補助之公權力行使行為，係行政處分，而原告與共同被告新農基金會簽訂系爭補助款契約，約定補助款撥款及執行補助款之內容等情，則係行政機關即原告做成補助決定之行政處分後，由原告與共同被告新農基金會基於平等地位協商約定該行政處分如何落實，其自屬私法契約無疑。
3、縱依上揭最高法院95年度台抗字第341號裁定見解，判斷具體之契約屬公法契約與私法契約時，須先就契約標的及目的為探究，如契約之標的並非不得作私法契約標的之事項，則仍應參酌契約目的之所在，判斷契約之屬性，倘仍有爭議，始再依上揭五項標準為斷，並非契約性質一有爭議，即不論契約標的及目的所在，一律以上揭標準為認定。系爭補助款契約之標的，無非在約定原告應提供金錢款項予共同被告新農基金會及共同被告新農基金會受領該筆金錢款項後所應履行之對待義務（契約書第1條），可知系爭補助款契約之標的與一般私法契約無異，其自屬私法契約無疑。另就系爭補助款契約之目的而言，其係原告提供款項補助共同被告新農基金會興建老人安養中心，而被告新農基金會對於其所受領原告之款項必須專款專用，此與一般民間熱心捐款即贈與契約之情形亦無二致，可知系爭補助款契約確屬私法契約。系爭補助款契約第11條規定因契約所生爭議由台灣台北地方法院為第一審管轄法院，第15條規定契約未盡事宜依據民法等相關規定辦理（系爭補助款契約書），益證原告與共同被告新農基金會均認系爭補助款契約純屬私法契約，雙方間權利義務關係屬私法關係，以民事法律為準據。系爭補助款契約之內容無非約定：原告應提供金錢款項予共同被告新農基金會，及共同被告新農基金會受領該筆金錢款項後所應履行之對待義務，以及原告對共同被告新農基金會所得主張之權利（系爭契約書第2條第1項、第3條、第4條、第5條）、雙方權利義務之消滅（契約書第6條）、違約之處理（契約書第7條）、契約之解除與終止（契約書第2條、第8條、第9條）等，是無論自原告與共同被告新農基金會之權利義務之設定、變更及消滅等方面觀之，均只發生私法上之效果。如債權之行使、債務之履行、違約金之約定、契約之終止或解除、連帶債務之約定等，要與私法契約之約定內容無異，並未發生任何公法上之效果，是就系爭補助款契約之內容觀之，系爭補助款契約自應屬私法契約。此外，本件原告與被告新農基金會於訂立系爭補助款契約前，已由原告核定補助，則系爭補助款契約並無代替原告應作成之行政處分之作用，系爭補助款契約之內容亦非原告負有作成行政處分之義務，約定之內容更不涉及人民公法上權利義務關係，可知縱依上揭最高法院95年度台抗字第341號裁定見解所列五項標準，系爭補助款契約亦屬私法契約之性質。至於系爭補助款契約第2條規定原告得派員檢查執行契約之進度，第5條規定共同被告新農基金會應將興建完成之安養中心之土地及建物設定第一順位抵押權予原告，第15條規定契約解釋權屬於原告（契約書），均屬契約之一方利用其在經濟上之優勢所片面擬定不利於他方之定型化約款，此在私法契約亦屬常見，且有定型化約款是否顯失公平而無效之問題，無論如何均不得以此主張系爭補助款契約為公法契約。況按民事訴訟法第182條之1規定：「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。前項合意，應以文書證之。」可知不論訴訟事件究屬公法事件或私法事件，當事人得合意定其審判權之歸屬，此乃當事人依法享有之程序選擇權。查系爭補助款契約第11條規定：「因本契約所生之訴訟，雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」可知兩造已合意系爭補助款契約之相關爭議悉由台灣台北地方法院為第一審管轄法院，不論其屬公法事件或私法事件均然，是依上揭民事訴訟法第182之1規定，兩造上揭約定為法之所許，有拘束兩造之效力，並應獲法院之尊重，則原告向鈞院提起本件訴訟，於法實有未合。
4、按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」行政程序法第135條定有明文。準此，行政機關與人民間所訂定之契約，是否屬於「行政契約」，仍須視當事人雙方所建立與消滅之法律關係是否屬於「公法上法律關係」，並因而產生「行政法上之法律效果」而定，縱然契約當事人具有公法地位（例如一方為行政機關），以及以契約執行公法任務（例如以推展社會福利服務），尚不足以據此認定系爭契約即為行政契約，此觀學者陳敏見解自明。又按「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰1、契約中應約定人民給付之特定用途。2、人民之給付有助於行政機關執行其職務。3、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」「行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第93條第1項規定得為附款者為限。」「第1項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」行政程序法第137條第1項、第2項及第3項分別定有明文，本條所規範者即是學理上所稱之「雙務契約」，亦即當事人雙方均互負公法上之給付義務。惟查，系爭補助款契約所設定者，就原告之給付義務而言，係提供核定數額之金錢；而就被告之給付義務而言，系爭補助款契約第2條課予共同被告新農基金會容忍原告關心其執行契約進度、第5條規定共同被告新農基金會應將興建完成之安養中心之土地及建物設定第一順位抵押權予原告，顯然並未創設或消滅被告任何公法上對待給付之義務或權利（例如：建築物起造人繳納代金可免除設置停車場之作為義務、人民受領公費接受軍事或醫學教育則負有至軍隊或公立醫療院所服務特定年限之義務等），而與一般私法契約之效果即給付內容相同。再者，系爭補助契約之成立更非代替原告應作成之行政處分，或是以被告之給付，交換原告作成特定公法上之對待給付（如核發營業許可）。是系爭補助款契約亦與行政程序法第135條及同法第137條行政契約之要件未符，自非行政契約。
5、被告戊○○或己○○從未參與被告新農基金會向原告申請系爭補助之相關事宜，於原告向台灣台北地方法院起訴請求被告等連帶返還補助款及給付違約金前，更未見過契約書，遑論於系爭補助款契約書上簽任連帶保證人。故被告戊○○及被告己○○對於何以被列名為系爭補助款契約書之連帶保證人甚感不解，原告應提出系爭補助款契約書原本及提出系爭補助案自申請、解除系爭補助款契約及追繳補助款過程中所有卷宗資料。本件原告於90年2月26日檢送待簽約之契約書稿予台南縣政府，台南縣政府於90年3月7日再將契約書稿檢送予新農基金會簽約，而被告新農基金會則於90年3月13日將用印後之系爭契約呈送台南縣政府，而被告戊○○、己○○則於90年3月30日始同意擔任新農基金會董事。由此可見，原告所製作之契約書稿絕不可能列被告戊○○、己○○等2人為連帶保證人，且被告戊○○、己○○亦不可能於90年3月13日以董事身分擔任連帶保證人。實際上，被告新農基金會與原告所簽訂之系爭契約上將被告戊○○、己○○列為連帶保證人，應是新農基金會承辦人員置換原契約書稿之最後一頁所為，已非原告原來所檢送之契約書稿（此由系爭契約最後一頁之字體與其他頁之字體不同，亦可得知），而系爭補助款契約涉及之金額達3,659萬元，保證責任重大，對保程序自應嚴謹，以確實查證願任保證意思之有無，惟原告竟因其之行政疏失未確實辦理對保，致未發現新農基金會承辦人員之不法行為，實有違依法行政原則。
6、自被告戊○○、己○○於90年3月30日同意擔任新農基金會董事後，新農基金會董事固自90年7月10日起陸續就系爭老人養護中心工程召開數次會議，惟因新農基金會與原告間之系爭契約早於90年3月13日即已製作完成，且被告參加之會議又從未討論系爭契約簽訂之經過，更未論及系爭契約曾由哪些董事擔任連帶保證人，故原告以被告戊○○、己○○曾參與系爭老人養護中心工程相關會議，主張被告戊○○、己○○對於系爭補助費之申請知之甚詳，與事實不符，應非可採。又自90年7月10日起關於系爭老人養護中心工程之相關事項，皆經召開相關會議，且幾乎皆由全部董事出席討論後始定案。則關於應由9位董事中之哪3位擔任系爭契約之連帶保證人（系爭契約第9條第1項規定），此等涉及個別董事承擔較重責任之重要事項，自更應經召開會議討論，始合常理。然被告戊○○、己○○卻從未被通知出席會議討論應由哪些董事擔任系爭契約之連帶保證人，且依相關事證顯示，系爭契約竟於新農基金會9位董事同意擔任該職務之前即已製作完成，由此可見，系爭契約之製作確未循正常程序，且被告戊○○、己○○亦確未曾同意擔任系爭契約之連帶保證人，原告未嚴謹落實並監督對保程序，確已嚴重違反依法行政原則。
7、被告新農基金會乃係於90年3月13日將用印後系爭契約共一式6份呈送台南縣政府，惟90年3月13日當日被告僅以農會理事身分與其他理監事至新營市農會辦理銀行對保手續，並未親自或授權他人於系爭契約上用印，且亦未以基金會董事身份被推選為系爭契約之連帶保證人（被告於90年3月30日始同意擔任基金會董事）。上開事實，有90年3月13日銀行辦理對保當日均在場，且與本件無個人利害關係之證人庚○○、辛○○、壬○○可資為證，均可傳喚上開證人到庭作證。被告戊○○及己○○從未參與被告新農基金會向原告申請系爭補助案之相關事宜，且原告亦從未與被告戊○○或被告己○○洽談擔任系爭補助案之連帶保證人或辦理對保等事宜，被告等確未曾同意擔任系爭契約之連帶保證人。原告在其債權可獲充分、完全之擔保，且未與被告等辦理對保，不能證明被告等確已同意擔任連帶保證人之情形下，卻訴請被告戊○○及己○○等履行保證責任，已違反民法第751條、第148條等規定，並構成權利濫用。按民法第751條規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」另「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」、「依最高法院19年上字第330號判例意旨謂：『債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約』云云，係採物之擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任；而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保證保證人，並無不當。」最高法院19年上字第330號判例及80年度台上字第2508號判決在案，觀諸上開規定及最高法院判例、判決可知，債務關係如於設定擔保物權外並有保證人時，應儘先從擔保物受償。此外，系爭契約第5條第1項及第2項分別規定：「乙方(按：即被告新農基金會)接受補助而購置或新建、改建、增建之土地及建物，於購置或建造完成，並取得所有權登記後30天內，乙方應將土地及建物設定第一順位同額抵押權予甲方（按：即原告內政部），以擔保乙方依本契約或或本契約終止、解除後所生債務之履行。」、「前項抵押權，應以甲方補助乙方之金額為最高限額，並以本契約有效期間為存續期間。」基此契約規定，被告新農基金會於新農老人養護中心院舍工程完工後，即將養護中心之院舍、以及院舍所坐落之新營市○○段○○○○○○○○○○號土地（重測後地號變更為新營市○○段○○○○○○○○○號），連同該地號上設定予被告新農基金會之地上權，一併設定與補助款3,659萬元同額之第一順位最高限額抵押權予原告。被告新農老人養護中心坐落之土地，係於87年間，由新營市農會以總價2億917萬4,400元購買，購買之前曾於87年4月20日進行實值勘估鑑價，勘估結果該土地總值為2億4,440萬4,000元，如再併計養護中心建物價值，可知用以擔保系爭補助款之抵押物價值，遠逾原告起訴所主張之債權額3,659萬元。原告在其債權可獲充分、完全之擔保，且根本未與被告戊○○及己○○等人對保之情形下，卻仍執意以系爭契約連帶保證人欄位上有被告戊○○及己○○名義之印文為由，訴請被告戊○○及己○○履行保證責任，不僅違反前揭民法第751條規定及最高法院見解，更違反民法第148條規定，而構成權利濫用云云。
（五）被告丁○○答辯：被告丁○○未提供印章，亦未開會，並未參與對保，對於其擔任連帶保證人一事，全然不知，僅因身為新營市農會理事，而出現其名字，原告不應對其求償。
被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○及丁○○分別抗辯如上，並均聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件之爭點在原告以乙○○為代表人是否適法、兩造間法律關係是否為公法關係及原告請求被告新農基金會、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○對上開債務負連帶責任，是否有據，此為兩造爭執之所在。經查：
甲、原告有理由部分：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按「行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」亦經司法院釋字第348號解釋理由書闡明在案。再按「．．．行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。其判別標準原則上應以契約標的為準；而契約之標的，則應由契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之。」最高行政法院92年度判字第84號判決意旨參酌。本件原告係具有行使公權力權能之國家機關，並無疑義。被告新農基金會依系爭補助款契約之規定，負有協助各級政府與結合民間力量推展社會福利，提昇社會福利品質及水準之給付義務，是故原告與被告新農基金會之系爭補助款契約，係以人民公法上權益為契約內容，且觀其約定條款多屬內政部推展社會福利補助作業要點之規定，並使原告之一方顯然享較優勢之地位（參照契約書第1條規定自明），系爭補助款契約要屬行政契約無疑。再者，關於內政部補助款爭議事件，經最高行政法院96年度裁字第1510號及96年度裁字第1531號裁定均認係公法事件，而原告就本件返還補助款事件曾向台灣台北地方法院提起民事訴訟，經台灣台北地方法院94年度重訴字第1013號裁定，以兩造間之契約為行政契約為由，駁回其訴。原告不服，提起抗告，經台灣高等法院94年度抗字第2835號裁定，駁回抗告。原告提起再抗告，亦經最高法院95年度台抗字第341號裁定駁回再抗告確定在案。足認兩造間之契約，係屬行政契約，至為明確。
（二）上開第二項所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，又原告依據「內政部推展社會福利服務補助作業要點規定」，同意補助被告新農基金會3,659萬元。嗣原告將上開補助款3,659萬元，先行撥付第三人台南縣政府代管，再委託台南縣政府，按工程進度分期撥付予被告新農基金會3,659萬元，惟被告新農基金會因會務及財務不健全，經主管機關台南縣政府評鑑結果，認定有諸多不符合規定，已無法運作，乃以93年2月11日府社身字第0930025316號函撤銷其設立許可，嗣後原告於93年4月與被告新農基金會等人，解除系爭補助款契約，並請求被告等人連帶返還補助款3,659萬元及違約金，有系爭補助款契約書、台南縣政府93年2月11日府社身字第0930025316號函及原告93年4月15日內授中社字第0000000000-0號函附卷可稽。則被告新農基金會既於93年2月11日經台南縣政府撤銷設立許可，被告新農基金會所建造或購置之建物自無法如期開始營運，已甚明確，故原告依該契約書第8條第1項第3款之約定，依法自得解除該契約，並依系爭補助款契約第7條及第8條規定請求返還補助款3,659萬元及按補助款百分之二給付違約金73萬1,800元，尚無不合。
（三）被告乙○○雖抗辯新營市農會於94年1月20日召開「農會第15屆改選理事、監事、出席上級農會代表候選人資格審查會」，其理事候選人共計11位，並未包含被告乙○○，嗣後94年3月當選之理監事自不可能有被告乙○○在內，此有該會議議程書以及各候選人名冊可證。是以，被告乙○○自94年3月卸任新營市農會理事之同時，即非被告新農基金會之董事長，原告以其為被告新農基金會之代表人即非適法云云。惟查，依財團法人台南縣私立新農基金會福利慈善事業基會捐助章程第2條規定：「本會由乙○○先生發起創辦。」第6條規定：「本會董事任期配合新營市農會理事會之改選，該理事會之所有理事為本會之當然董事，其任期為4年．．．。」第8條規定：「本會設常務董事會，置常務董事3人，由董事互推之。」第9條則規定：「本會常務董事互推一人為董事長綜理會務，對外代表法人。」準此，除農會理事取得當然任董事之資格外，被告新農基金會之代表人須經董事互推常務董事，常務董事再推舉董事長為代表人，職故，常務董事及董事長（代表人）之產生仍須經過董事會選舉改任之。則被告新農基金會董事任期雖配合新營市農會理事會之改選為4年，並以所有理事為當然董事，然被告新農基金會為新營市農會外之獨立財團法人，其常務董事或董事長仍應另經董事會選任，在未為合法改選前，並不因新營市農會改選理事而當然更異。本件被告乙○○僅提出新營市農會94年1月20日台南縣新營市農會第15屆改選理事、監事、出席上級農會代表候選人資格審查會議議程書、理事候選人名冊及郵局存證信函供參，上述資料未能證明被告新農基金會有改選董事長之情事。再依卷附之被告新農基金會法人登記證書記載董事長為乙○○，該項記載迄今仍未變更，此為兩造所不爭，自難認被告新農基金會已合法改選代表人，被告乙○○此部分之主張已難採取。復按定有代表法人之董事者，其姓名，為財團設立登記時，應登記之事項，民法第61條第1項第7款定有明文。又同法第3條規定：「法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」依上開被告新農基金會法人登記證書記載董事長仍為被告乙○○，該項記載迄今亦未變更，足認被告新農基金會仍未為變更登記，則縱董事長確已另行選任，亦難執此對抗他人，是原告以登記之董事長乙○○為被告新農基金會之代表人，尚無不合。
（四）被告丙○○抗辯系爭補助款契約上未有被告丙○○之簽名，而系爭補助款契約上之印文，雖為被告所有，惟係為被告丙○○受邀擔任新農基金會無給職之董事，方便基金會之運作，同意該會代刻印章並統一保管，然訴外人周元鼎未經被告丙○○同意蓋用印章於系爭補助款契約；被告戊○○、己○○則抗辯渠等未參與被告新農基金會向原告申請系爭補助款之相關事宜，亦未擔任連帶保證人及未辦理對保云云。惟查，按有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第3條第1、2項規定參照。又契約書內印章及契約既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。最高法院37年上字第8816號判例意旨足參。次按保證契約為諾成契約，因當事人雙方意思表示一致而成立，對保除當事人另有特別約定外，並非契約之成立要件。最高法院69年度台上字第2002號、72年度台上字第3425號、87年度台上字第964號等裁判意旨同資參酌。再按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任，且蓋章與簽名生同等之效力，最高法院96年度台上字第1616號判決亦可參照。本件系爭補助款契約書上之連帶保證人印章係被告丙○○、戊○○、己○○所有，為兩造所不爭執，被告丙○○、戊○○、己○○既不否認系爭補助款契約上之印章為真正，則被告丙○○、戊○○、己○○自應就印章遭盜用之事實負舉證責任。次查，卷附之被告新農基金會89年4月17日第1屆第3次董事會會議紀錄略載「七、主席報告．．．對本會名稱變更階段事。現已確定完成，目前將積極進入申請內政部興建補助作業，並提請各位董事踴躍討論。」等語；91年3月11日第2屆第1次董事會會議紀錄略載「．．．三、出席：乙○○、己○○、丙○○、戊○○、庚○○、何火、丁○○、辛○○、壬○○。．．．紀錄：丙○○。七、主席報告：．．．今天召集大家主要目的是為本會附設老人養護中心之建築物部分變更設計事，內容有四部分。
一、增加空地及停車位面積。二、變更停車位置。三、變更大樓中央空調系統。四、變更門窗工程提請各位董事議決。」等語；91年7月26日第2屆第2次董事會會議紀錄，略以「．．．三、出席：乙○○、丙○○、何火、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○．．．七、主席報告：本基金會籌設之老人養護中心新建工程，其結構大致均已完成，今為將來對外營運時，能結省電費支出並顧及進駐老人之安全暨客戶來訪之便利，曾委託和鼎建築師事務所於本工程之外觀、門窗、冷氣、牆壁及停車處等項目重新變更其設計，以俾利本大樓完工時更臻完美。」等語，且被告丙○○、戊○○、己○○亦確實在91年3月11日及91年7月26日董事會會議簽到簿上簽名，有上開會議紀錄暨簽到簿附卷可稽，足見被告丙○○、戊○○、己○○確有出席告新農基金會之董事會會議。此外，依上開91年3月11日第2屆第1次董事會會議紀錄，被告丙○○之印文與系爭補助款契約書上之印文相同。凡此，足證被告丙○○、戊○○、己○○為實際參與被告新農基金會董事會會議之董事，確實參與被告新農基金會附設新農老人養護中心之設立、更名及興建工程等事宜，焉有不知被告新農基金會以其名義為董監連帶保證人向原告申請系爭補助款契約之理。次查，被告丙○○、戊○○、己○○以渠等3人印章遭新營市農會之會務人員周元鼎盜蓋，對周元鼎提起偽造文書告訴之案件，經檢察官予以不起訴處分，據台南地檢署檢察官95年偵字第8432號及第8433號不處分書略載「．．．查，被告（周元鼎）辯稱當時告訴人等於90年2月24日經選舉當選新營市農會第14屆理事後，隨即要辦理農會跟其他銀行間對保之事宜（因理監事已更換），伊同時要告訴其等要辦理跟內政部簽約之事等語，核與證人即當時任新營市農會職工溫一宏到庭證稱：『當時在新營市農會理監事選舉完要辦理移交時，我有聽到當時當選之理事要討論跟銀行對保之事宜，告訴人戊○○、己○○、丙○○都有在場．．．』等語（見本署95年度偵字第3503號卷內95年5月17日訊問筆錄）情節相符．．．果爾當時是因為新選任理監事之關係要辦理移交業務及與其他銀行或金融機構間對保等換名更章之事，而本件輔助款契約書之辦理與該時程時間相近，且均為被告所承辦業務，其同時告知告訴人等於本件輔助款契約書上保證人欄位蓋章，並無不合常理之處．．．」等語，有台南地檢署檢察官95年偵字第8432號及第8433號不處分書附於本院卷可憑。另台南地檢署檢察官96年度偵續一字第16號不起訴處分書略載：「．．證人即新營市農會會務股人員溫一宏到庭證稱：『（問：是否知悉新營市農會第14屆理事改選後，新任理事有在理事長辦公室辦理交接及對保之事宜？）答：我當時任總幹事陳碧井之司機，當天之理事是開會要辦交接，在開會前我有在理事長辦公室幫忙準備茶水，當時理事長、其他理事及周元鼎都有在場。』、『（問：當時你有無聽到周元鼎提及需要辦理銀行對保及向內政部申請補助款任連帶保證人之事？）答：我當時確有聽到周元鼎跟在場之理事提及要跟合庫借款及內政部契約要用印之事。』等語；證人即新營市農會總幹事陳碧井則證稱：農會改選完後對保前，大約是2月底3月初，有一天我及理事及理事長都在理事長辦公室喝茶，當時周元鼎有在場跟我、理事長及理事說，內政部之契約需新農基金會之代表人及董事共5人用印，當時在場者即乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等5人互相推舉並同意代表新農基金會與內政部簽約，當時他們5人均有在場；後來銀行人員有來農會理事長辦公室辦理對保事宜，內政部之契約應係在當日一起用印的等語（見本署95年度偵續宇第158號卷96年5月10目、6月5日、96年度偵續一第16號97年1月16日偵訊筆錄），足徵被告曾告知乙○○、丁○○、丙○○、戊○○及己○○補助款契約需用印等情，並徵得渠等同意後方用印。」足見訴外人周元鼎在90年2月間被告丙○○、戊○○、己○○當選新營市農會第14屆理事之際，業已告知被告丙○○、戊○○、己○○有關系爭補助款契約需用印等情及與其他銀行或金融機構間對保等換名更章事宜。又保證契約非必由保證人本人親自簽名、蓋章，亦可授權他人代為，故縱系爭補助款契約上之連帶保證人簽名部分，由他人代簽而非連帶保證人所親為，亦不影響保證契約之真正或保證契約之有效成立。本件系爭補助款契約書內所蓋之被告丙○○、戊○○、己○○印文既均為真正，縱令未與被告丙○○、戊○○、己○○實際對保且該契約所載之被告丙○○、戊○○、己○○姓名為打字版本而非親筆簽名及被告丙○○、戊○○、己○○之印文亦非其本人所蓋，然仍因系爭補助契約書上印文真正而推定私文書為真正，應認被告丙○○、戊○○、己○○同意擔任被告新農基金會之連帶保證人。而被告丙○○、戊○○、己○○主張印文遭盜蓋一事，復經檢察官為不起訴處分，自無法舉出反證證明他人盜用其印章之事實，即無法推翻此推定。從而，原告以被告丙○○、戊○○及己○○為系爭補助款契約之連帶保證人，應與被告新農基金會負連帶返還補助款及給付違約金之責任，尚非無憑。
（五）至被告戊○○及己○○另爭執渠等於90年3月30日同意擔任新農基金會董事，而被告新農基金會董事係自90年7月10日起陸續就系爭老人養護中心工程召開數次會議，惟因新農基金會與原告間之系爭契約早於90年3月13日即已製作完成，渠等自未曾同意擔任系爭補助款契約之連帶保證人云云。惟按「農會理、監事任期均為4年，連選得連任一次。但連任人數不得超過理、監事名額二分之一。」「前項理、監事任期屆滿改選完成後，應於7日內將理、監事簡歷冊，連同會員增減名冊報請主管機關備案。」為農會法第22條第1項及第2項所明定。揆諸首揭規定，可知農會理、監事於任期屆滿改選完成後，僅須於7日內將理、監事簡歷冊，連同會員增減名冊報請主管機關備案即可，故新選任理、監事於改選完成，自當然成為農會之理、監事。又依首揭捐助章程第6條規定：「本會董事任期配合新營市農會理事會之改選，該理事會之所有理事為本會之當然董事．．。」依前揭規定，被告戊○○、己○○於90年2月24日當選新營市農會第14屆理事，已取得當然董事之資格，其雖於90年3月30日始與被告新農基金會簽立「願任董事同意書」，仍無礙被告戊○○、己○○以董事之身份任連帶保證人。另證人庚○○、辛○○、壬○○雖同為新農基金會之董事，然均未擔任系爭契約之連帶保證人，且其所證為其個人經歷之事宜，與本件被告丙○○、戊○○、己○○及丁○○等人是否擔任補助款契約之連帶保證人並無必然關係，而被告丙○○、戊○○、己○○及丁○○互相推舉並同意代表新農基金會與內政部簽約，業如前述，是無法僅憑證人庚○○、辛○○、壬○○之證言，而為有利被告丙○○、戊○○、己○○及丁○○等人之認定。
（六）被告丁○○抗辯補助款契約書上之印章非其所有，且新營市農會開會時其不曾在場，招標也不在場，對保也不在場，對補助款之事不知情云云。然查，系爭補助款契約上被告丁○○之印章，與被告丁○○在「願任董事同意書」上簽蓋之丁○○印章之印文字體相同，又「願任董事同意書」上被告丁○○之簽名、91年3月11日及91年7月26日董事會會議簽到簿上之被告丁○○之簽名，及合作金庫銀行、土地銀行及中國農民銀行之連帶保證書上被告丁○○之簽名，其字形、結構及筆順雖均屬相同，亦與被告丁○○於在本院送達證書上「丁○○」之簽名，其字形、結構及筆順均屬相同，有願任董事同意書、合作金庫銀行、土地銀行及中國農民銀行之連帶保證書、91年3月11日及91年7月
26 日董事會會議簽到簿及本院95年11月9日、96年2月9日、96年5月10日及97年3月21日等送達證書附卷可佐。則被告丁○○在「願任董事同意書」之簽名及91年3月11日及
91 年7月26日董事會會議簽到簿上「丁○○」之簽名既為真正，而系爭補助款契約上被告丁○○之印章，亦與「願任董事同意書」上「丁○○」印章之印文字體相同，足證系爭補助款契約上被告丁○○之印章為真正。再者，被告丁○○90年間當選新營市農會第14屆理事，亦願任被告新農基金會董事，且在合作金庫銀行、土地銀行及中國農民銀行之連帶保證書上簽章，完成願擔任保證契約之對保事宜，而因原告與被告新農基金會簽訂系爭輔助款契約書之時程，與新營市農會新選任理監事辦理移交業務及與其他銀行或金融機構間對保等換名更章之時間相近，被告丁○○亦參與前述被告新農基金會89年4月17日第1屆第3次董事會會議等會議，則被告丁○○應已知悉被告新農基金會進行申請內政部興建補助作業，是原告就系爭補助款並非毫不知情，原告空言否認其對系爭補助款毫不知情乙節，並不實在。且依上開台南地檢署檢察官96年度偵續一字第16號不起訴處分書記載之證人即新營市農會總幹事陳碧井已證述：內政部之契約需新農基金會之代表人及董事共5人用印，當時在場者即乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等5人互相推舉並同意代表新農基金會與內政部簽約，當時他們5人均有在場，後來銀行人員有來農會理事長辦公室辦理對保事宜，內政部之契約應係在當日一起用印的等語，被告丁○○確實同意任系爭補助款契約之連帶保證人，至無疑義。
（七）按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第273條第1項規定甚明。本件原告依該規定逕向負帶連債務之被告同時提起給付訴訟，核無不合，此與上開最高法院19年上字第330號判例、80年度台上字第2508號判決及民法第751條、第148條之規定尚無違背。
（八）另被告新農基金會未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述，自應認原告對其主張之真正。從而，原告依系爭補助款契約書第8條第1項第3款之約定，依法解除該契約，並依系爭補助款契約第7條及第8條、第9條規定，請求被告新農基金會及丙○○、丁○○、戊○○、己○○應連帶給付原告補助款3,659萬元，並依補助款百分之二給付違約金73萬1,800元，合計3,732萬1,800元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即被告丙○○自95年9月14日起，其他被告財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會、丁○○、戊○○、己○○分別自95年9月13日）起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
乙、原告無理由部分：
按法人依法雖具有權利能力，仍非如自然人般具有意思及行為能力，而須透過具有自然人身分之代表人於權限範圍內代法人為或受意思表示，其效果當然歸屬於該法人。而代表人代法人為意思表示時，應記載法人之名稱、代理意旨及代表人之簽章，若代表人於其權限內，未記載代表人字樣時，其效果究應歸屬於本人抑或代表人。參據最高法院41年台上字第764號判例意旨：「代理人為本人發行票據，未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，應自負票據上之責任，固為票據法第6條所明定，惟所謂載明為本人代理之旨，票據法並未就此設有規定方式，故代理人於其代理權限內，以本人名義蓋本人名章，並自行簽名於票據者，縱未載有代理人字樣，而由票據全體記載之趣旨觀之，如依社會觀念，足認有為本人之代理關係存在者，仍難謂非已有為本人代理之旨之載明。」足證在重視文義性之票據行為中，代表人未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，仍屬為本人之意思而為，其效力歸屬於該法人，則在一般契約關係下，其判斷自不應較票據關係嚴格。本件被告乙○○於系爭補助款契約簽訂當時，固為被告新農基金會之董事長，雖如前述；惟觀諸系爭補助款契約書開端事由欄之記載，其立契約雙方當事人為甲方內政部，而乙方為新農基金會，則依系爭補助款契約書向內政部申請前揭補助款者確為被告新農基金會，已甚明確。縱簽約當時之董事長即被告乙○○於契約末端立契約乙方當事人簽名欄位上簽章且未表明代理被告新農基金會之意旨，但就該契約全體記載之形式及旨趣觀之，依社會通念，足認被告乙○○當時係為代理被告新農基金會之意思，而簽章於系爭補助款契約乙方當事人之欄位，並非以自己併列為乙方當事人之意思而簽章。是被告乙○○既非系爭補助款契約之乙方當事人，且亦非該契約之連帶保證人，依法自無需與被告新農基金會負連帶返還全部補助款及給付違約金之責，要不待言，是原告此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，原告依系爭補助款契約第7條及第8條、第9條規定，請求被告新農基金會及丙○○、丁○○、戊○○、己○○應連帶給付補助款3,659萬元，並依補助款百分之二給付違約金73萬1,800元，合計3,732萬1,800元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即被告丙○○自95年9月14日起，其餘被告新農基金會、丁○○、戊○○、己○○分別自95年9月13日）起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。另原告對於被告乙○○之請求，則無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第218條、第195條第1項、第104條、民事訴訟法第79條、第85條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 洪 美 智