高雄高等行政法院判決
95年度訴字第841號民原 告 甲○○訴訟代理人 蘇佰陞 律師
吳麗珠 律師鄭國安 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ ○○○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文確認被告於民國94年5月18日對原告作成高市府建二字第0940024080號已執行完畢之行政處分違法。
被告應給付原告新台幣參拾萬元，及自民國95年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）92年4月5日起，向設址在高雄市○○區○○路○○○號「太鼓遊藝場」（領有高市建二商字第19762056號營利事業登記證）負責人陳秋月承租其設備及經營權，旋於同址續以「太鼓遊藝場」名義經營電子遊藝場業務，並利用該營業現場所擺設電子遊戲機具，供不特定人從事賭博行為，案經高雄市政府警察局小港分局於93年7月5日當場查獲，被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，爰依同條例第31條前段規定，於93年12月1日以高市府建二字第0930061177號函處原告罰鍰新台幣（下同）50萬元，並命於文到10日內停止營業6個月之處分。原告不服，遂向經濟部提起訴願，於訴願期間，上開遊藝場因仍有營業行為，遭警查獲，被告認原告違反上開處分內容，再於94年5月18日以高市府建二字第0940024080號函處原告怠金30萬元，原告隨即遵令繳納。嗣經訴願決定機關於94年6月30日以經訴字第09406129550號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理」決定，惟被告未依訴願決定意旨另為處理。原告認被告所處怠金所依據之處分書既經撤銷，其怠金之處分已失所附麗，所繳怠金應予返還，爰依法提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認被告94年5月18日高市府建二字第0940024080號之行政處分違法。
（二）被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，為行政訴訟法第6條第1項、第2項所規定。本件係請求確認已執行完畢之行政處分違法，悠關怠金罰鍰30萬元之利益，原告有即受確認判決之法律上利益，又原告已向被告請求確認原行政處分無效，未被允許，按諸上開行政訴訟法第6條第1項規定之反面解釋及同條第2項規定，自得提起本件訴訟。
二、又按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第118條定有明文。本件原處分所依據之93年12月1日高市府建二字第0930061177號函處分原告罰鍰50萬元，及命文到10日內停止營業6個月之處分，既經訴願機關指摘違法而撤銷之，按上開行政程序法第118條規定，已溯及既往失其效力，又被告復未於訴願決定意旨所限之三個月內，另為不利原告或命原告應作為或不作為之處分。是原處分對原告罰鍰50萬元，及命原告於文到10日內停止營業6個月之處分，業經撤銷而溯及既往失其效力，至被告事後以原告有違反不作為義務所處分之怠金30萬元，即失所附麗，而無從單獨成立，此觀行政執行法第30條所定「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為」之處分怠金要件自明。
三、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條規定及行政程序法第127條規定反面解釋參照。又提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條亦定有明文；原告依原處分（即94年5月18日高市府建二字第0940024080號處分）所繳納之怠金30萬元，原雖有法律上原因，而其後因所依據之行政處分經撤銷而溯及既往失其效力，則屬法律上之原因已不存在，應屬公法上之不當得利，依法應予返還。
乙、被告主張之理由：
一、原告在高雄市○○區○○路○○○號實際經營「太鼓遊藝場」，因涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以賭博案件提起公訴在案，被告爰依同法第31條前段規定以93年12月1日高市府建二字第0930061177號函（答辯狀誤載為93年4月14日高市府建二字第0930021252號函）處分原告罰鍰50萬元，及命文到10日內停止營業6個月，復經被告高雄市政府警察局暨小港分局多次查獲未依規定履行停業義務，被告爰依行政執行法31條規定處原告怠金30萬元。
二、按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥然不相同，是該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件；而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。本件原告實際經營「太鼓遊藝場」，對其違反停業處分被告另對原告科處怠金處分，該處分函之說明欄中均有述明「另台端如不服本執行方法（怠金處分），得於執行程序終結前，向本府聲明異議。」等文字，惟原告並未依法聲明異議而亦已繳納該筆怠金，由此顯見原告係承認其犯罪之事實。
三、再者，電子遊戲場業管理條例第31條規定有前、後段之分，涉及賭博情事，自當依第31條前段規定處分及命令停止營業，迄賭博案判決有罪確定，自當依後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，本件「太鼓遊藝場」業經法院判決有罪確定，並經被告依電子遊戲場業管理條例第17條、第31條後段暨第11條第3項規定，以95年4月4日高市府建二字第0950017204號公告撤銷其營利事業登記暨註銷營業級別證，而法院判決書所列被告均為原告而非前開遊藝場之登記負責人陳秋月。準此，被告所為處分原告怠金30萬元，認事用法，洵無不合，處分應予維持。
理 由
一、按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」「前條所稱之間接強制方法如下：．．．二、怠金。」「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」行政執行法第27條、第28條第1項第2款、第30條分別定有明文。
二、本件原告於92年4月5日起，向訴外人陳秋月承租坐落高雄市○○區○○路○○○號之「太鼓遊藝場」之設備及經營權，在同址續以「太鼓遊藝場」名義經營電子遊藝場業務，並利用該營業現場所擺設電子遊戲機具，供不特定人從事賭博行為，案經高雄市政府警察局小港分局於93年7月5日當場查獲，經被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31條前段規定，於93年12月1日以高市府建二字第0930061177號函處原告罰鍰50萬元，並命於文到
10 日內停止營業6個月之處分，原告不服，遂向經濟部提起訴願，於訴願期間，上開遊藝場仍繼續營業，為警查獲，被告認原告違反上開處分內容，再於94年5月18日以高市府建二字第0940024080號函處原告怠金30萬元，原告隨即遵令繳納；嗣經訴願機關就原告不服被告93年12月1日高市府建二字第0930061177號函之處分，於94年6月30日以經訴字第09406129550號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理」，惟被告未依訴願決定意旨另為處理；原告認被告所處怠金所依據之處分書既經撤銷，其怠金之處分已失所附麗，所繳怠金應予返還等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開被告函及訴願決定書等影本附原處分卷及本院卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：被告前依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，以93年12月1日高市府建二字第0930061177號函處其50萬元罰鍰，並限其於文到10日內停止營業6個月之處分，業經訴願決定撤銷該處分，而溯及既往失其效力，被告因原告有違反上開處分不作為義務，而處分原告怠金30萬元，即失所附麗，而無從單獨成立，則其執行乃屬法律上之原因已不存在，依法應返還其所繳納之怠金30萬元等語，資為論據。
三、經查，原告於92年4月5日起，向訴外人陳秋月承租坐落高雄市○○區○○路○○○號之「太鼓遊藝場」之設備及經營權，在同址續以「太鼓遊藝場」名義經營電子遊藝場業務，並利用營業現場所擺設電子遊戲機具，供不特定人從事賭博行為，案經高雄市政府警察局小港分局於93年7月5日當場查獲，其涉嫌常業賭博犯行部分，已經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1年2月確定在案等情，業經本院調取該院94年度上易字第300號刑事案卷閱明屬實，復有該案刑事判決影本附原處分卷足稽。又原告因上開行為，另經被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31條前段規定，於93年12月1日以高市府建二字第0930061177號函處原告罰鍰50萬元，並命於文到10日內停止營業6個月之處分乙節，已如前述；因原告不服該處分提起訴願，經訴願決定機關經濟部援引該部89年10月19日經（89）商字第89221074號函及92年2月12日經商字第09202030390號函釋意旨，認原告雖受讓太鼓遊藝場之經營權，惟其尚未依規定辦妥營利事業登記，並非領有營利事業登記證之負責人，即使原告確有常業賭博之行為，然此係屬其是否涉嫌刑法第267條常業賭博罪之問題，至其是否有電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之適用，仍以實際登記之負責人始為該條款所要規範之對象，如非實際登記之負責人應屬得否依該條例第22條論處之範圍，尚難謂有同條例第31條適用之餘地，因而撤銷上開罰鍰及命令停業之處分，此有該訴願決定書影本附本院卷為憑，洵堪認定。
四、又原告對上開處分提起訴願後，仍在上述遊藝場繼續營業，為警查獲多次，最後一次經被告認原告未遵守上開命令停業之處分，乃依行政執行法第30條規定，於94年5月18日以高市府建二字第0940024080號函處原告怠金30萬元，原告隨即遵令繳納乙節，亦有被告上開函及95年8月17日高市建設二字第0950017108號函等影本附卷可參。揆諸首揭行政執行法規定，上開科處怠金之處分，乃係本於被告93年12月1日高市府建二字第0930061177號函之命令停業處分，因原告負有不行為義務，並經該處分書限定相當期間履行，其不應營業而繼續營業，已違反上開處分，被告乃以該處分為執行名義依間接強制方法執行之，即對原告科處怠金；則該怠金之處分書，於送達後，雖已具執行力，形成另一執行名義，然該怠金處分乃原命令停業處分之延伸，亦即該怠金處分須以原命令停業處分合法有效為前提；又按行政程序法第118條規定違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。本件被告上開命令原告停業處分既經訴願決定機關撤銷，而溯及既往失其效力，則其以該處分為執行名義所為之間接執行即科處怠金之處分即失所附麗，而依法無據，然因該科處怠金之處分業經確定並已經執行完畢，已無法對其提起撤銷訴訟，從而，原告請求確認該科處怠金處分違法，尚無不合，應予准許。
五、再按本件被告於執行收取上開怠金時，因原對原告命令停業之處分尚未經訴願決定機關撤銷，被告收取該怠金時雖有法律上之原因，然嗣後因該命令停業之處分已經撤銷，並溯及既往失其效力，故上開科處怠金之處分亦失所附麗，被告收取該怠金之法律上原因嗣後已不存在，是原告請求被告返還系爭怠金，其性質上屬公法上不當得利之返還（最高行政法院91年度判字第1878號判決意旨參照）。又類推適用民法第233條第1項前段及第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。故本件原告訴請被告應給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 詹日賢法 官 李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 周良駿