高雄高等行政法院判決
95年度訴字第00095號原 告 上逢建設有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 洪國瑜會計師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年12月1日台財訴字第09400442520號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）82年至83年間興建房屋，涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之仲明營造有限公司（下稱仲明公司）開立之統一發票26紙，銷售額計新台幣（下同）131,068,024元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，嗣經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲，案移被告審理結果，違章成立，被告乃依行為時稅捐稽徵法第44條規定，按未依規定取得進項憑證金額131,068,024元裁處5％罰鍰計6,553,400元（該部分業經最高行政法院判決原告之訴駁回確定在案），並通知高雄市稅捐稽徵處核定補徵原告營業稅，高雄市稅捐稽徵處遂以未逾核課期間之18筆銷售額共計92,972,785元，核定補徵營業稅4,648,639元。
原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經高雄市政府訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」，高雄市稅捐稽徵處重核結果，仍維持原核定。原告仍不服，再提起訴願，經財政部91年11月29日台財訴字第0911356857號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣因營業稅業務自92年1月1日起改由被告接辦，經被告重核復查決定，仍維持原核定；原告仍未甘服，提起訴願，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略以：㈠原告82、83年間所取得仲明公司進項發票，已依法提出扣抵
，且該公司亦依法繳納營業稅，是開立發票人與原告取得發票人，皆已依法報繳及扣抵營業稅，並無違誤；然被告認定仲明公司為虛設行號之主要依據，係依臺灣臺北地方法院83年度易字第1091號刑事判決，及台灣高等法院83年度上易字第4708號刑事判決，但該判決所認定之犯罪事實為訴外人劉劍萍、王麗珠兩人，受僱於李泰明、李逸品父子，出借仲明股份有限公司之營建執照與各地區具營建資格之廠商使用，並開具發票，共同幫助各廠商逃漏稅捐等情，查該刑事判決所認定幫助他人逃漏稅捐之公司為「仲明營造股份有限公司」，並非本件之仲明公司，且「仲明營造股份有限公司」之公司地址、股東及負責人與仲明公司之公司地址、股東及負責人均不相同，而被告誤認本件之仲明公司為該刑事判決所認定之犯罪主體，已有違誤；況該判決所認定之犯罪時間為
72 至78年間，而原告係於82年間與仲明公司簽訂合約，遠在該判決所指犯罪時間之後，且仲明公司在82、83年間亦無任何幫助逃漏稅捐之事實，足證原告在82、83年間之營業行為與該刑事判決所指之72至78年之犯罪事實並無任何因果關係，被告遽指仲明公司為虛設行號，並進而指原告未依法取得合法憑證，其有認定事實不憑證據之違法，此有台北高等行政法院91年度訴字第2278號之判決可參。又被告稱其維持原處分，係依據最高行政法院87年度判字第1629號判決，然該判決亦係依據前述臺灣臺北地方法院83年度易字第1091號刑事判決，被告所為決定，顯非合法。
㈡原告係第一次與仲明公司交易，該公司所在地之稅捐稽徵機
關依其稽徵之專業，亦從未稱其為虛設行號，而禁止其使用統一發票，原告既已盡所能查證其納稅情形，當無任何故意或過失之行為，是依司法院釋字第275號解釋及最高行政法院85年度判字第266號、493號及86年度判字第3046號等判決，被告不得再為補徵營業稅之處分。
㈢另原告亦依據稅捐稽徵機關管理營利事業帳簿憑證辦法之規
定，提供相關帳簿憑證以供查核，而相關之支付憑證非為該辦法所定之範圍，原所提供查核之資料，即已足供正確計算銷售額及所得額，且銀行亦未能有10年前之資料以供查詢，是被告並無證據認為仲明公司為虛設行號，當不可認定原告所取得之憑證為不合法。
二、被告答辯意旨略以：㈠按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：1、購進之
貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：1、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．5、虛報進項稅額者。」「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」分別為行為時營業稅法第19條第1項第1款、第33條第1款、第51條第5款及同法施行細則第52條第1項所明定。次按「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給予他人原始憑證，如銷貨發票。」「營利事業之各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。」「營利事業設置之帳簿，除有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。」分別為行為時所得稅法第21條、稅捐稽徵機關管理營利事業帳簿憑證辦法第21條第1項前段、第27條第1項及第26條第1項前段所規定。末按「．．．建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7月9日台財稅字第831601371號函說明二（二）2規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5款規定處漏稅罰。」為財政部84年5月23日台財稅字第841624947號函所明釋。
㈡原告自82年起投資興建「鄰語堂」房屋出售，82及83年度各
給付工程款105,672,293元及25,395,731元，取具非實際交易對象仲明公司所開立之統一發票26張（銷售額計131,068,024元，營業稅額6,553,400元），充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，而仲明公司查係李泰明、李逸品父子虛設，另訴外人王麗珠則自72年起受僱於李氏父子，並以其台北縣新店市○○○街○○號自宅及設籍台北市○○○路○段○○○號8樓仲明公司為連絡處所，出借仲明、銘冠、全統、．．．等多家營建公司執照予未具營建資格之施工廠商，並開具上開發票，幫助各廠商逃漏稅捐，經檢察官提起公訴及法院判處徒刑在案。原告取得非實際交易對象仲明公司開立之統一發票，前經被告依稅捐稽徵法第44條規定裁處5％罰鍰各5,283,614 元及1,269,786元，並就原告違反營業稅法第19條第1項第1款規定，按其取得不得扣抵憑證申報扣抵銷項稅額部分之稅款，通報高雄市稅捐稽徵處追補營業稅，該處乃就原告取得之進貨憑證中尚未逾核課期間之發票18筆銷售額92,972,785元，發單補徵營業稅4,648,639元。原告不服，申請復查，未獲變更，雖訴經高雄市政府訴願審議委員會決定撤銷重核，惟經高雄市稅捐稽徵處重核復查決定，仍維持原核定，原告猶表不服，再提起訴願，復經財政部91年11月29日台財訴字第0911356857號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」因有關營業稅業務自92年1月1日起由被告承接，而經被告審理結果以：司法院釋字第537號解釋，為關於納稅義務人協力義務之闡明，又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院36年判字第16號判例可資參照，是稅捐稽徵機關依稅捐稽徵法第30條規定，為調查課稅資料，本得依職權向有關機關、團體或個人進行調查，且運用一切闡明事實所必要以及可獲致之資料，以認定真正之事實課徵租稅。惟稅捐稽徵機關所須處理之案件多而繁雜，且有關課稅要件事實，類皆發生於納稅義務人所得支配之範圍，其中得減免事項，納稅義務人知之最詳。因此，依憲法第19條「人民有依法律納稅之義務」規定意旨，納稅義務人依個別稅捐法規之規定，負有稽徵程序之申報協力義務，實係貫徹公平及合法課稅之所必要。本件原告與仲明公司間究有無交易事實，係發生於原告所得支配之範圍，並為原告知之最詳，則原告自有為完全且真實陳述及舉證之協力義務，然迄未能提示其與仲明公司雙方確有交付及受領該工程款情事之帳簿憑證及相關證明文件以實其說，且原告因同一課稅事實，前經被告依稅捐稽徵法第44條規定裁處5％罰鍰各5,28 3,614元及1,269,786元兩案件，原告不服，提起復查、訴願、再訴願及行政訴訟，除82年度工程款4,761,905元經查明係轉入仲明公司之銀行帳戶，而重行認定原告未依規定取得憑證金額為100,910,388元，於復查階段予以追減罰鍰238,095元外，餘均獲維持原處分。該兩案件亦經最高行政法院以原告所提出之工程合約書，無從作為仲明公司有實際承包系爭工程之認定，又原告轉帳傳票雖記載支付系爭鉅額工程款，卻未能舉證證明該鉅額工程款經仲明公司收受之具體證據資料，顯違常理等由判定仲明公司並非實際之工程承包商，而予判決駁回並告確定在案，此有最高行政法院89年度判字第546號及87年度判字第1629號判決附原卷可稽。是原告雖有投資興建房屋之事實，然原告對仲明公司既無法舉證營業事項之發生，則自無法產生本件交易為確屬實際交易之確信，在無其他相關資料佐證下，自不能認其主張之事實為真實，是原告以非實際交易對象仲明公司所開立統一發票，申報扣抵銷項稅額，造成虛報進項稅額之違章事實，洵堪認定。
㈢又依卷附經濟部公司名稱查詢並無「仲明營造股份有限公司
」登記資料，北機組前偵辦「清塵專案」有關王麗珠、倪惠珠等人涉嫌違反稅捐稽徵法等案件，以82年2月6日（82 ）電字第0276號刑事案件移送書移送台北地檢署偵查所附犯罪證據，其中涉嫌人王麗珠（住址：台北縣新店市○○○街○○號）於81年8月19日所製作調查筆錄略以：「．．．78年間至仲明營造股份有限公司擔任職員迄今。」「．．．約在80年8、9月間遷至中和市○○路○○號營業，．．．公司登記之負責人原為．．．80年間再改由林金源任負責人迄今。」「公司實際營業地點台北市○○○路○段○○○號8樓．．．」另倪惠珠於同日製作調查筆錄略以：「．．．78年間進入王麗珠公司（對外係以仲明營造廠為名）任職迄今。」「仲明營造廠登記負責人為林金源，．．．」「仲明營造廠雖址設中和市○○路○○號，但實際上該址與公司及營造廠並無任何關係」「．．．仲明營造廠所有業務均由王麗珠一人全部負責處理，．．．公司雖為營造廠，但除有人送來營造文件資料外並未有任何購工或施工情形，．．．」依該調查筆錄所載系爭公司登記負責人及營業地址等資料，線上查詢經濟部公司基本資料應係仲明公司，並非王麗珠所稱之仲明營造股份有限公司，而北機組未予查明逕按仲明營造股份有限公司、實際負責人王麗珠及犯罪時間76年1月至81年9月等移送偵查，是台灣台北地方法院檢察署檢察官81年度偵字第22474號及82年度偵字第468號起訴書、臺灣臺北地方法院83年度易字第1091號刑事判決乃至台灣高等法院83年度上易字第4708號確定判決雖均誤以仲明營造股份有限公司為犯罪主體，然已對實際負責人王麗珠判處徒刑確定在案，且該仲明公司誤為仲明營造股份有限公司之事實明確，是台北縣稅捐稽徵處亦係以正確之仲明公司為虛設行號並據以釐正營業稅稅籍資料。又最高行政法院89年度判字第546號及87年度判字第1629號判決雖敘明仲明公司乃出借營建公司執照予未具營建資格之施工廠商，並未實際從事營造工程，經臺灣臺北地方法院83年度易字第1091號刑事判決，惟並非引該刑事判決為其判決基礎，而係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原告未據實提出支付該鉅額工程款經仲明公司收受之具體證據資料，顯違常理，徒以一紙合約書主張與仲明公司有實際交易云云，殊不足採，而予判決駁回在案。是本件引用上開相關判決，認事用法，並無不妥。至原告主張類似案件前經台北高等行政法院91年度訴字第2278號判決乙節，查該判決係因財政部臺灣省北區國稅局就長山林企業有限公司涉嫌未依規定取得實際交易對象之進項憑證，卻取得仲明公司開立之17張發票，銷售額33,333,332元，經依稅捐稽徵法第44條規定，按未取得合法憑證經查明認定之總額處5％罰鍰計1,666,666元之處分，主要係以台灣高等法院83年度上易字第4708號刑事判決為裁罰之依據，與本件因同一課稅事實，前經最高行政法院89年度判字第546號及87年度判字第1629號判決原告之訴駁回，並非以上開臺灣臺北地方法院83年度易字第1091號刑事判決為判決基礎情形既不同，原告所訴，自難採認。
㈣另原告所援引最高行政法院85年度判字第266號等判決，其
中最高行政法院85年度判字第266號及第493號判決，乃針對稅捐稽徵機關依營業稅法第51條第5款規定補稅，並處漏稅罰所為之判決，經查證原處分機關重核結果，雖將原處漏稅罰部分予以撤銷，惟仍維持補徵營業稅及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰；最高行政法院86年度判字第3046號判決，則與本件自始即依營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款之案情相同，且該判決經原處分機關重核結果，亦與本件之原處分完全一致，有卷附重核資料案可證。況本件工程期間長達兩年之久，理應可查明該工程實際承造人，其於可認知實際交易對象非為仲明公司之情況下，仍取得仲明公司開立發票，卻無付款簽收憑證或其他證明雙方交易事實之文件等供核，難謂其無故意或過失行為，尚不得依司法院釋字第275號解釋意旨免予補稅及處罰，從而被告依營業稅法第19 條第1項第1款規定補徵營業稅4,648,639元，認事用法，並無違誤。
㈤原告前分別委託吳俊瑯及張簡秀玲至被告說明及製作談話筆
錄，查該違章期間（82至83年）與實際調查日（85年4至5月）並未逾5年憑證保存期間，而渠等所檢具原告與仲明公司訂立之工程合約書，在形式上固訂有工程合約書，惟觀該工程合約書內容，主要是以一定型化之工程合約書予以增刪，其中書寫部分主要為，工程地點、工程範圍、合約金額及付款辦法等項；然依其記載，系爭工程總金額高達137,623,424元（含稅），工作天長達550日之大工程，惟就最重要之付款辦法竟只記載「按工程進度，經驗收完成請款項」，而所謂「工程進度」究為如何之標準，合約中完全未提及，實與有訂立書面之工程合約常情有違；且依一般工程慣例，若是約定依工程進度逐期付款者，則每期所付者均只是一定比例之估驗款，其餘則保留至全部驗收完成時始給付之，而系爭契約不僅未約定每次得請款之範圍，且係於驗收完成始請款，實有悖於一般工程合約之常情，故此合約實質上之真正，實有可議，且吳俊瑯及張簡秀玲亦未能提示原告與仲明公司雙方確有交付及受領該工程款情事之帳簿憑證及相關證明文件俾供審核，嗣被告復經4次函請原告提供82及83年度帳簿、與仲明公司間有實際交易事實之證明文據，如付款資金流程或其他證明確有付款之文據供核，惟原告僅空言主張原提供查核之資料，已足供正確計算銷售額，顯係事後推諉之詞，不足採據。
理 由
壹、程序方面：查營業稅自88年7月1日改為國稅後，本應由財政部各地區國稅局負責稽徵，惟因各地區國稅局鑒於組織架構、辦公廳舍等相關問題，原經行政院依稅捐稽徵法第3條規定，核定委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵；嗣行政院復以89年6月16日台89財17557號函核定自92年1月1日起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，回歸由財政部各地區國稅局稽徵，是原告以財政部高雄市國稅局為被告提起本件訴訟，並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：1、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：1、購進貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。又按「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明：1、．．．2、為符合司法院釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠．．．㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：１、無進貨事實者．．．２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（２）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1項第1款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」亦經財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函釋在案。
二、原告於82年至83年間興建房屋，涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之仲明仲明公司開立之統一發票26紙，銷售額計131,068,024元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經北機組查獲，案移被告審理結果，違章成立，乃依稅捐稽徵法第44條規定，按未依規定取得進項憑證金額131,068,024元裁處5％罰鍰計6,553,400元（該部分業經最高行政法院89年度判字第546號、87年度判字第1629號判決確定在案），並通知高雄市稅捐稽徵處核定補徵原告營業稅，高雄市稅捐稽徵處遂以未逾核課期間之18筆銷售額共計92,972,785元，核定補徵營業稅4,648,639元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經高雄市政府訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」高雄市稅捐稽徵處重核結果，仍維持原核定，原告仍不服，再提起訴願，經財政部91年11月29日台財訴字第0911356857號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣因營業稅業務自92年1月1日起改由被告接辦，經被告重核復查決定，仍維持原核定等情，有訴外人王麗珠、倪惠珠於北機組調查筆錄、台灣台北地方法院檢察署81年度偵字第22474號、82年度偵字第
468 號起訴書、原告與仲明公司工程合約書、仲明公司開立之統一發票各該處分書、復查決定書及訴願決定書附原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪認定。
三、本件原告所爭執者厥為：原告82、83年間所取得仲明公司進項發票，已依法提出扣抵，且該公司亦依法繳納營業稅，是開立發票人與原告取得發票人，皆已依法報繳及扣抵營業稅，並無違誤；被告認定仲明公司為虛設行號乃依臺灣臺北地方法院83年度易字第1091號及台灣高等法院83年度上易字第4708號刑事判決，查該刑事判決所認定幫助他人逃漏稅捐之公司為「仲明營造股份有限公司」，並非本件之仲明公司，況該判決所認定之犯罪時間為72至78年間，而原告係於82年間與仲明公司簽訂合約，遠在該判決所指犯罪時間之後，且仲明公司在82、83年間亦無任何幫助逃漏稅捐之事實，足證原告在82、83年間之營業行為與該刑事判決所指之72至78年之犯罪事實並無任何因果關係云云。惟查：
㈠原告於82年、83年間所取得工程款憑證，係仲明公司所開立
之統一發票，而該公司乃出借營建牌照予未具營建資格之施工廠商，並未實際從事營造工程等情，業據訴外人倪惠理於北機組調查時供稱：「．．．民國78年間進入王麗珠公司（對外係以仲明營造廠為名）任職．．．。」「（問：仲明營造廠有無實際雇工或備有施工機具，有否實際承包營建工程？）我並沒有看過公司有雇用任何工人，或備有任何施工機具，我也並沒有看到有實際承包任何工程．．．。」「我在公司其間平均每月約會處理三至十件工程營造業務，公司會先收到建築執照傳真本，有時工作一段時間，客戶會要求我們開立發票．．．。」「．．．每次開發票客戶至少會支付5％之稅金，通常均收取發票金額之8％～10％為佣金．．．
」「．．．公司雖為營造廠，但除有人送來營造文件資料外，並未有任何構工或施工情形．．．」等語（詳原處分卷Ⅱ北機組81年8月19日調查筆錄）；另王麗珠於北機組調查時亦供稱：「（問；你在仲明公司負責業務為何？）我在公司負責接洽有關營繕工程業務，申請開工、報驗及請領使用執照等有關業務。」「（經檢視後）這些扣押物係屬仲明公司所有，係仲明公司與客戶承建營繕工程時所訂立之合約書。」「（問：李泰明係何人？你如何認識？）約在72年間左右，李泰明有掌握幾家甲、丙級營造廠何供營繕工程業者租借使用，他當時正缺人手，我經由朋友介紹，替李泰明處理營造廠牌租借有關業務．．．。」「李泰明如何申請營造廠甲、丙級執照，不清楚，我需要時李泰明會將甲、丙執照拿給我．．．。」「．．．以後主要業務都由我處理，當客戶有營繕工程時，客戶自行找建築師申請建築執照，執照申請好後，便需營造廠施工，客戶便跟我們聯絡，並將建築執照提供我們，由我們負責使用甲、丙級牌照替他們辦理開工、申請報驗、申領使用執照並向客戶收取牌照費，則借牌工作便完成。」等語（詳原處分卷Ⅱ北機組81年8月19日調查筆錄）；嗣王麗珠經檢察官偵查結果提起公訴，並經台灣台北地方法院83年度易字第1091號刑事判決，以王麗珠受僱於李泰明、李逸品父子，從事出借仲明等多家營造廠商牌照予未具營建資格之施工廠商，並開具發票幫助各廠商逃漏稅捐，處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月十五日確定在案，有前開判決書在卷可稽（附於原處分卷Ⅲ），則仲明公司既僅係出借牌照之公司，並無實際從事營建工程，原告與仲明公司間即無交易事實，堪予認定。
㈡次查系爭工程款原告均以貸記股東往來科目支應，有轉帳傳
票附於原處分卷可佐，再以原告興建房屋，而取得仲明公司所開立之統一發票26張，銷售額高達131,068,024元，惟未據實提出支付該鉅額工程款經仲明公司收受之具體證據資料，即被告於進行調查時，詢問原告受託人張簡秀玲，供稱：
「（問：付款日期、金額、地點、對象？）係以現金支付。」等語（詳原處分卷Ⅱ），是以如此龐大金額，既未能提供資金流程供核，而稱以現金支付，顯違常理。又稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即主張權利或權限之人，於有疑義時除法律另有規定外，應就權利發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此觀行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定自明。從而原告主張其與仲明公司間確有實際交易行為，自應就整體資金交付流程負舉證之責，非徒以原告與仲明公司間所訂定之工程合約書即足證原告與該公司有實際交易云云，是其主張，並不足採。況原告投資興建「鄰語堂」建物，於83年1月至4月間支付工程款計25,395,731元。被告以其未依行為時所得稅法第21條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，取得實際交易對象所開立之憑證，而取得出借牌照廠商仲明公司所開立之統一發票，而依行為時稅捐稽徵法第44條規定予以裁罰之事實，業經最高行政法院判87年度判字第1629號判決確定在案，有該判決書附於原處分卷可憑（詳原處分卷Ⅲ），益證原告與仲明公司間確無實際交易行為至明。
㈢又依卷附經濟部公司登記查詢顯示，並無「仲明營造股份有
限公司」之登記資料，而北機組前偵辦「清塵專案」有關王麗珠、倪惠珠等人涉嫌違反稅捐稽徵法等案件時，於81年8月19日所製作之王麗珠調查筆錄略以：「．．．78年間至仲明營造股份有限公司擔任職員迄今。」「．．．約在80年8、9月間遷至中和市○○路○○號營業，．．．公司登記之負責人原為．．．80年間再改由林金源任負責人迄今。」「公司實際營業地點台北市○○○路○段○○○號8樓．．．。」等語，則依該調查筆錄所載公司登記負責人及營業地址等資料，線上查詢經濟部公司基本資料即仲明營造有限公司，負責人林金源，有公司基本資料查詢在卷可稽（詳原處分卷Ⅲ），足見台灣台北地方法院83年度易字第1091號刑事判決所載「仲明營造股份有限公司」應係「仲明營造有限公司」之誤載，原告主張前揭刑事判決之仲明營造股份有限公司並非本件之仲明公司云云，並不可採。
㈣又按實質課稅及租稅負擔公平原則，均為稅制基本指導原則
之一。租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符合實質課稅及公平課稅之原則。本件仲明公司開立之統一發票縱已申報營業稅，惟仲明公司係以出借牌照為業，並未實際承包系爭工程，已如前述，是仲明公司所溢繳之營業稅款，依財政部相關函釋，稅捐機關如查明並認定其有上開行為，准予核實退還。準此，稅捐機關補徵原告營業稅並無重複課稅之問題。又原告並未支付工程款予仲明公司，仲明公司繳納之營業稅，自無可能係原告所支付，原告將其所取得之仲明公司開立之不實統一發票，提出申報扣抵銷項稅額，即與首揭營業法第19條第1項第1款及第33條第1款之規定有違，原告主張仲明公司開予原告之發票，既已依法申報營業稅，足以證明原告並無違反營業稅法之情事云云，亦不可取。
四、綜上所述，原告前揭主張，既均無足取，則被告以原告取得非實際交易對象開立之統一發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅4,648,639元，揆諸首開法條規定，並無違誤；訴願決定，遞予以維持，並無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 蔡玫芳