高雄高等行政法院裁定
95年度訴字第00985號原 告 達立國際有限公司代 表 人 甲○○被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 吳豐盛訴訟代理人 林慶雲 律師
侯勝昌 律師楊靖儀 律師上 一 人複 代理人 陳裕文 律師上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：1、訴訟事件不屬行政法院之權限者。．．．。」為行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款所明定。又「．．．
我國關於政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．．。」亦經司法院釋字第448號解釋在案，足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權，合先敘明。
二、次按，行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要之物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，至其所生法律關係固屬私權性質；惟依司法院釋字第540號解釋理由謂：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．。」則對於行政私法行為乃依其性質採行「雙階理論」，亦即對於因行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟。參以91年2月6日修正公布之政府採購法第74條明確規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第85條之1第1項第1款規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：
1、向採購申訴審議委員會申請調解。．．．。」揆諸上述修正後之政府採購法規定，益足徵立法者對於採購爭議之解決，亦援用前述「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟；至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之行政私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。
三、本件原告於民國（下同）90年11月30日公開標得被告之台中市陸光7村新建工程之土方及擋土支撐工程（下稱系爭工程），工程款合計為新台幣（下同）42,339,390元，嗣因被告變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更，原告乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，兩造復於93年7月27日就支撐規範變更完成議價等情，業據兩造分別陳述在卷，並有系爭工程之分包契約書、被告營建部91年4月24日唐建陸3字第0910001481號函暨會議紀錄、93年7月27日議價紀錄、決標紀錄附卷可稽，應堪認定。而原告提起本件行政訴訟，無非主張：
（一）被告於90年5月29日已明知系爭支撐工程型鋼材料規格有問題，於91年2月18日被告與建築師已決議將契約支撐工程項目辦理減項，被告並於91年4月10日要求原告進場施工，又於93年7月27日辦理變更系爭支撐工程之招標程序，是被告有3年2月之時間，可充分達到「預見及明知」原處分應依政府採購法第19條辦理採購招標，且亦未發生任何緊急事故，被告明顯誤用政府採購法第22條第1項第3款之限制性招標規定。況支撐工程已完工18個月，被告依法必須辦理系爭支撐工程新增項目公告金額以上之採購招標規定，而非使用限制性招標。則被告經過18個月，不招標也不議價，致使原告遭受到財務壓迫之損失。
（二）再者，系爭支撐工程於92年1月25日全部完工18個月後，被告始於93年7月27日辦理原處分支撐工程之招標及決標程序，然原處分已完工之不存在，且事後不可能履行實現，故93年7月27日之開標議價紀錄及決標紀錄有行政程序法第111條第1項規定之無效情形。又該支撐工程早已完工，當然不會發生政府採購法第22條第1項第3款之「不可預見之緊急事故」，是原處分係違背政府採購法限制性招標規定及範圍，符合行政程序法第111條第6項之未經授權而違背法規有關專屬職務管轄規定之無效。且依政府採購法第13條採購監辦之規定，政府採購公告金額以上之開標行為，必須分配職務及分配權力，由監辦人員參與共同行使開標及決標，但原處分卻未派監辦人員參與監辦開標及決標程序，係缺乏事務權限者之無效。此外，依被告員工潘永山於臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第13號給付工程款案件之準備程序中具結證詞，於原處分開標程序中，原告有離開開標現場20分鐘再回來開標之情事。而開標進行中，離場視為不到場，為政府採購法施行細則第48條之規定，則93年7月27日之議價紀錄九、1、「達立國際有限公司於時效內到達參與議價作業」，係觸犯公文書登載不實犯罪，故93年7月27日之開標議價紀錄及決標紀錄顯有行政程序法第111條第4款之無效情形。
（三）又原告係依兩造於91年4月10日會議結論第2條：「支撐工程價格依市場行情辦理」之約定為請求，因本件為公共工程，以行政院公共工程委員會歷史決標價格資料之平均價格作為市場行情之依據，換算本件支撐工程實際施工面積，在扣除被告已支付之工程款，計被告應給付原告16,055,190元；另原告依補償請求權即政府採購法之採購契約要項第20條第1項與第3項規定，被告亦「應補償廠商所增加之費用」，即上開金額予原告；另原告並依民法第546條之委任關係請求被告給付原告上開金額，因政府採購法契約要項第24條規定，被告要求原告先行施作本件支撐工程至全部完工之完全給付，兩造間始終無有效契約之存在，是因無契約存在而成立委任之法律關係，當鈞院確認無效時，原告即可依民法第546條作為請求被告返還上開金額之依據。其次，原告亦可依不當得利請求權為依據：倘原告請求損害賠償16,055,190元不為鈞院所採，請其鈞院判決被告因原處分決定扣減原告4,282,880元，有不當得利之情形，自應返還該款予原告。爰提起本件確認訴訟，確認93年7月27日之開標議價紀錄及決標紀錄無效，並依行政訴訟法第7條規定合併請求判決被告應給付原告16,055,190元或4,282,880元云云。
四、然查，依卷附兩造間之「分包契約書」第17條「契約變更及轉換」約定：「本工程進行中，甲方（即被告）如必須變更設計及增減工程項目及數量時，乙方（即原告）須遵照辦理，因工程之變更而有數量之增減時，其工程費之計算參照本契約所定單價計算增減之，如係新增項目，應由雙方共同議定合理單價，履約期限得視實際情形予以延長或縮短，是項增減工程價款及履約期限經雙方議定後，以補充契約書或書面換文列入本契約內作為附件一併執行。若雙方無法議定，則由甲方逕行核定。」再依卷附91年4月10日兩造間之「陸光7村新建工程擋土支撐變更設計案衍生問題會議紀錄」所載：「1、有關合約工期因業主變更規範所造成之損失依事實辦理認定，唯不影響後續工作為原則。2、有關水平支撐因變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更。3、支撐計價請款為確保雙方權益，在未合意前暫先行保留預扣金額約柒佰萬元（含合約保留款）。4、達立營造公司同意於91年4月15日前立即進行現場支撐工作施作。」依前揭分包契約書第17條及上開會議紀錄之內容觀之，系爭工程因水平支撐變更規範所影響之價格，兩造間應依市場行情及工料分項以合理比例共同協議辦理變更，嗣被告於93年7月27日辦理「台中市陸光7村新建工程之土方及擋土支撐變更設計」之議價及決標等過程，無非涉及兩造間前揭原工程合約成立後其內容之變更，即該工程合約中有關水平支撐規範變更，導致原工程項目有所增減，兩造間究應如何依市場行情及工料分項以合理比例共同協議辦理本件承攬工程報酬變更之履約問題，揆諸首揭說明，兩造間既係於系爭契約成立後產生履約爭議，核屬私權爭議範疇。從而，因該私法行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。至於兩造對於前揭系爭工程合約中有關水平支撐規範變更如何共同協議決定該部分之報酬，雖以93年7月27日「台中市陸光7村新建工程之土方及擋土支撐變更設計」之議價及決標程序為之，且兩造就其是否符合政府採購法第22條所規定之限制性招標之規定有所爭議（即原告主張上開議價及決標程序有違政府採購法限制性招標規定及範圍；而被告則稱其係依同法施行細則第19條規定，因該限制性招標僅有一家廠商投標，故當場改為議價辦理等語），就其形式上觀之，雖似另一獨立工程之採購案，然其實質上僅為系爭採購案之工程合約成立後，因其中水平支撐變更規範，兩造間共同協議其報酬之履約程序而已，並非於系爭採購案之工程合約外，兩造間另外辦理一新的工程採購案，甚為明確；而政府採購法第22條第1項各款所規定之限制性招標，均係就符合其要件之採購案所為之規定，若僅為某一採購合約中之兩造間之履約問題，則非為另一採購案，自無從依該條規定辦理限制性招標，要不待言。綜上所述，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，既非公法事件，行政法院對之即無審判權限，是原告提起本件行政訴訟聲明求為判決確認前揭93年7月27日之開標議價紀錄與決標紀錄無效，顯不備起訴要件，依首揭規定，自應依行政訴訟法第107條第1項第1款之規定予以駁回。又原告之確認訴訟既因不合法予以駁回，則其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償部分，即失所附麗，亦應予以駁回。另原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究，附此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 林幸怡