高雄高等行政法院判決
九十五年度訴更一字第十四號九十五原 告 甲○○訴訟代理人 張宗琦律師
白裕琪律師鄭瑞崙律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○代理市長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因變更登記事件，原告不服經濟部中華民國九十三年八月十九日經訴字第０九三０六二二三五二０號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決（九十三年度訴字第七六０號）後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國九十三年三月三日申請之營利事業變更登記事件，應依本判決之法律見解對原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（包含更審前訴訟費用）由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）九十一年十二月四日向被告申請將坐落高雄市○○區○○路○○○號二樓之一「京華電子遊藝場」營利事業變更登記，申請類別為「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」之變更登記（申請變更名稱為立全電子遊藝場，負責人由張育瑄變更為甲○○，營業所在地變更為高雄市○○區○○○路○○○號一樓）。案經被告審查認不符規定，於九十一年十二月四日以高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單請原告「補附營業所在地最近三個月之地籍圖（正本）乙份，以憑查核土地分使用分區」及「檢附變更使用用途為電子遊藝場業務之證明文件，俾據以辦理」。嗣原告於九十一年十二月二十日再向被告提出營利事業變更登記之申請，申請類別亦為該商號「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」等變更登記，經被告審查以原告申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符，乃以九十一年十二月二十日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函駁回並檢還其申請書件。嗣都市計畫法高雄市施行細則於九十二年九月二十九日修正發布後，原告再於九十三年三月三日向被告申請營利事業變更登記，申請該商號「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」等變更登記。案經被告以「電子遊藝場應符合都市計畫法高雄市施行細則相關規定」為由，而否准所請，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，原告遂提起行政訴訟，經本院九十三年度訴字第七六０號判決駁回；原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院以九十五年度判字第七二五號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告對於原告九十三年三月三日申請營利事業變更登記事件，應作成准將京華城電子遊藝場業商號名稱變更為立全電子遊藝場、負責人變更為甲○○、所在地變更為高雄市○○區○○○路○○○號一樓之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」分別為電子遊戲場業管理條例第一條、第八條、第九條及第十條所明定。次按電子遊戲場業，係屬憲法所保障之營業自由，蓋參諸司法院釋字第五一四號解釋謂：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。．．．惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。」及解釋理由書謂：「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。．．惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，乃經營營業須遵守之義務，為人民職業選擇自由中營業對象自由之限制，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷營業許可之規定，乃違反義務之制裁，均涉及人民憲法上工作權及財產權之保障，依前開說明，自法律授權之依據，始得為之。」之意旨。足認電子遊戲場業，既屬憲法之營業自由，自應與其他營業種類相同，其營業時間自由、營業地點自由及營業對象選擇自由，不分軒輊均受憲法工作權及財產權之保障。
（二）本件被告依據違法之行為時都市計畫法高雄市施行細則（下稱系爭施行細則）第十三條第十二款規定，就原告商號營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記之申請，予以否准，係屬違法。因原告所申請設立電子遊藝場之地址，即高雄市○○區○○○路○○○號一樓，係距離學校、醫院五十公尺以上，應符合前揭電子遊戲場業管理條例第八條之規定。惟被告就原告系爭電子遊藝場之商號營利事業名稱及負責人名義等變更登記之申請，依九十二年九月二十九日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為左列建築物及土地之使用：．．．一二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」之規定，以九十三年三月四日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函予以否准，該行政處分係屬違法。
１、按基於地方自治之精神，各級地方自治政府，固得因時因地自行訂定法規命令，仍不得牴觸中央之法規，尤其若屬委辦事項，更須注意應有法律或中央法規之授權。乃參諸憲法第一百零七條至第一百十條規定及地方制度法第十八條規定之意旨，有關電子遊戲（藝）場業設置地點之規範，難認屬地方政府之自治事項，應為委辦事項性質；且另從被告未依地方制度法第二十五條規定，將系爭施行細則修正案先送交高雄市議會審議即行發布之事實觀之，被告亦視電子遊戲（藝）場業設置地點屬委辦事項之性質。是以，電子遊戲（藝）場業設置地點限制，既屬委辦事項，即須在中央法律授權範圍內訂定命令並執行。是以，前揭電子遊戲場業管理條例第九條「五十公尺」之規範，係考量社會安寧、國民身心健康等公益後，規範人民不能於學校方圓「五十公尺」以內設置電子遊戲場業，然系爭施行細則有關「一千公尺以上」之限制，竟要求人民不能於學校方圓「一千公尺」以內設置電子遊戲場業，相差達四百倍之多。系爭施行細則規定顯與電子遊戲場業管理條例相悖離，並屬更為嚴苛。參據地方制度法第三十條第三項：「委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸者，無效。」之規定，系爭施行細則規定，應屬無效。
２、又中央制訂電子遊戲場業管理條例時，於同法第八條所為電子遊戲場營業地點，應距離學校、醫院五十公尺以上之限制規定，並強調應以最近二點直線測量為準。如此細節技術之規定，參諸同法第一條之立法目的，顯已周全考量社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康等價值因素。至該「五十公尺」之決定，顯另顧及全國人群聚居情況，基於鄉下地區人口稀少，固可為較長距離之營業地點限制；然直轄市人口密集，學校、醫院繁多，若其營業地點距離限制過長（例如方圓一百公尺以上），顯將窒礙難行。足徵，前揭電子遊戲場業管理條例第九條「五十公尺」之最低基礎規定，係立法者斟酌各種因素考量後，針對直轄市所為之規範無疑。被告卻悖離法律立法目的，率以系爭施行細則規定，將限制標準大幅擴張至「一千公尺」，形式上二者營業地點選擇自由相差達四百倍，實質上於高雄市，將無任何地點可供電子遊藝場營業，其顯然牴觸電子遊戲場業管理條例之規定，而形同剝奪人民合法經營電子遊藝場之營業自由，允無疑義。
３、參諸司法院釋字第三一三、三九四、四０二、四二六、四四三及五一四號等解釋之意旨，均強調凡涉及人民權利限制者，應以法律定之。法律固得授權以命令為補充規定，然授權之目的、範圍及內容必須具體明確，始得據以發布命令。是以，都市計畫法第八十五條既僅「概括授權」直轄市政府訂定施行細則為細節性、技術性規定；被告卻以系爭施行細則「一千公尺」之距離規定，限制人民設置電子遊藝場之地點；參諸首揭司法院釋字第五一四號解釋，既認限制電動玩具營業對象之命令係屬違憲，是系爭同屬限制、剝奪電子遊藝場業營業地點之施行細則規定，顯然違反授權明確性原則及法律保留原則，應屬當然。
４、按行政行為所採取之方法應有助於目的之達成，且應選擇對人民權益損害最少者，另採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，是為行政程序法第七條所揭示之比例原則。乃本件被告所作之「一千公尺」限制，不僅公益目的不明確，亦將使電子遊戲場業在人口擁擠、學校密集之高雄市，形同實質上禁止設立之結果，所造成之損害已屬剝奪電子遊戲場業之營業權，並非僅是單純管理限制而已，顯非屬對人民權益損害最少之手段，亦與所欲達成之不明確公益目的顯失均衡，自不能通過比例原則之檢視，即屬違法。況且，公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分（參見吳庚，行政法之理論與實用，九十二年八月，增訂八版，頁六十六）。又公益之衡量如涉及目的與手段之關係時，仍應受比例原則之檢驗，為理論與實務一致之看法（參見吳庚，前揭書，頁六十七及註釋揭示之最高行政法院判決要旨）。本件被告以空洞不明確之公益考量，即以原處分恣意限制或剝奪人民之營業自由，既不符公益原則，亦違比例原則，則前揭否准之原處分自屬違法之行政處分，灼然甚明。
５、另從法律體系觀之，都市計畫法僅是都市計畫普通法，相較於規範電子遊戲場業之電子遊戲場業管理條例，都市計畫法顯然係屬普通法。依特別法優先於普通法之法理（另參見中央法規標準法第十六條規定），都市計畫法（普通法）之施行細則，絕不可能優先於電子遊戲場業管理條例（特別法）之規定。從而，系爭施行細則規定係違反特別法優先普通法之原則，亦有可議。
６、揆諸前揭說明及司法院解釋意旨，被告逃避民意機關監督反民主原則、法律保留原則、授權明確性原則及比例原則，濫用公益原則所自行訂立之系爭施行細則規定，不僅違，甚至直接牴觸兼具中央法律性質及特別法性質之電子遊戲場業管理條例，諸多違法，斑斑可考。乃上開任何一種瑕疵，單獨均足以得出系爭施行細則規定係屬違法無效之結論，無論法院或主管機關，均應拒絕適用。然查，本件被告就原告商號營利事業名稱及負責人名義等變更登記之申請，竟未拒絕適用該顯然不具效力之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定，反而僅憑該違法「一千公尺」之限制規定，即遽然否准原告電子遊戲場業之變更登記申請，無異係以機關主觀意見凌駕於客觀法律之上，形同回復專制時代「朕即法律」之思維，而足以動搖百年來法治國家辛苦建立之根基。是以，系爭否准行政處分係屬違法，應予撤銷，無庸置疑。
（三）參諸台中高等行政法院九十二年度訴字第八七一號判決意旨：「末按電子遊戲場業之經營，因其營業內容之性質，對營業地點附近之安寧及附近就學之學生，有一定之影響，固屬事實；然『電子遊戲場業管理條例』既經法定程序完成立法程序，為現行有效之法律，自應有其規範之效力，再觀諸電子遊戲場業管理條例之規定，並未禁止電子遊戲場業之設立，人民自有於法律之規範下經營電子遊戲場業之權利。且依該條例第九條之規定，『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。』，雖依前所述，主管縣、市政府，尚得衡量各地區之電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等作適當之限制。惟本件被告所作之限制，將使電子遊戲場業在其所轄南投市，形同實質上禁止設立之結果，與『電子遊戲場業管理條例』之規範目的，已有不合；且被告機關對於作成與電子遊戲場業管理條例第九條所規定『應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上』，所謂最低標準『五十公尺』，相去甚遠之『一千五百公尺』之限制公告，於答辯中僅稱：電子遊戲場業所陳列之機具，不論其為娛樂類或鋼珠類均具相當高之投機性、刺激性，為青少年學生所熱愛，易使青少年學子流連忘返，一經染上其習性，實甚難自拔，未予適當管制，誠易衍生社會問題，影響層面甚大等語，並未能提出其以『一千五百公尺』作為限制距離，其所為裁量之具體理由及評估程序。衡情，自難認被告機關此一公告所作『一千五百公尺』之限制，係達到維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質，所必要。．．本件原處分據上開公告，對原告所為申請，予以否准，亦有與比例原則相違背之違法。」之意旨。足認行政法院認有關電子遊藝場業營業地點之限制，已形同實質上禁止設立之結果，牴觸電子遊戲場業管理條例之規範目的，違反比例原則；且行政機關自行訂定之一千五百公尺限制距離，未能提出具體理由說明論證。何況其禁止設立電子遊藝場業之理由，均係空泛臆測之詞，因而認原處分係屬違法。乃審酌該判決意旨，亦應認被告所為系爭否准處分，法理上並無維持之理由，應予撤銷。
（四）另參酌台北高等行政法院九十二年度訴字第三九五一號、第三九五二號判決意旨，就相同事實情節，亦認距離限制係屬違法，而撤銷行政機關之行政處分，依台北高等行政法院九十二年度訴字第三九五二號判決意旨：「電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款規定．．．因此，電子遊戲場業者在向主管機關申請設立登記時，本應依照該條例之規定，無待被告另以系爭公告補充之。況該條例亦未就該條規範之事項再授權被告訂定法規命令，被告援引該條例第八條第一項第一款規定作為系爭公告之法律依據，已屬無稽。被告雖又以都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款為系爭公告之法律依據。然該施行細則係基於都市計畫法第三十九條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布系爭公告，自非正當。另基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀之憲法第一百七十二條、中央法規標準法第十一條以及行政程序法第一百五十八條之規定自明。電子遊戲場業管理條例第九條第一項既已明白規定：『電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。』系爭公告內容則為『申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。』顯然與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺之限制，增加為一千公尺，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。」之意旨。行政法院認主管機關自行訂定一千公尺之距離限制，係違反法律保留原則及授權明確性原則，應屬違法；至同院九十二年度訴字第三九五一號判決，亦就行政機關之相同違法事由予以指摘。揆諸前揭說明，系爭原處分所依據之電子遊藝場營業地點限制，既屬相同之重大瑕疵，其結論應無二致，是系爭原處分應予撤銷。
（五）系爭行政處分有未記明理由之違法，應予撤銷：
１、按，行政處分以書面為之者，應記載下列事項：「．．．
二、主旨、事實、『理由及其法令依據。』．．．。」為行政程序法第九十六條第一項第二款所明文。此款應記載「理由」之立法意旨，係基於法治國家之權利保障基本要求，使處分相對人得以明瞭何以受處分，該理由之記載雖不必鉅細靡遺，仍至少使相對人得知獲致結果之理由何在。又依同法第一百十四條第一項第二款規定，行政處分未記明理由者，固得於訴願程序終結前補正；然此所謂補正，當係針對原程序瑕疵處分所為之補正而言，其補正之方式，參諸台北高等行政法院九十一年度訴字第一六八六號判決：「至於原處分中漏未載明受處分人究違反『事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準』中之何者，影響受處分人如何主張妥適之攻防方法，確保其程序及實體利益上，經受理訴願機關依行政程序法第一百十四條第一項第二款規定通知被告補正後，被告已以九十年七月五日（九十）竹市環四字第一０五三三號函補陳處分理由，並送達原告，其必須記明之理由已事後補正」之意旨，即強調須另行以正式公文書記載補正理由送達相對人自明。茲此補正，當非指處分機關於訴願程序中所主張之答辯，此猶如侵益行政處分相對人未陳述意見之補正，並非指相對人於訴願書中之主張而言（同法第一百十四條第一項第三款規定）。否則，若認行政機關於訴願程序之書面陳述即得取代正式補正行為，不僅使訴願程序易產生「官官相護」之印記，致減損對人民之公信力，另行政程序法所要求應於訴願程序終結前補正之規定，亦將流於虛文，自非妥適。
２、經查，前揭高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函之否准行政處分，理由欄雖記載申請位置與都市計畫法高雄市施行細則不符，然原告系爭申請案究竟違反哪一條法令，原處分並未明確載明，顯已有前述未記明理由之瑕疵。嗣原告提起訴願，因認為已遵照被告補正教示辦理，而自信程序並無任何違法之處，訴願理由亦僅能以臆測方式主張，至原告猜測究否屬實，被告是否刻意省略顯不合法之駁回依據及有無其他出乎意料，違反施行細則規定之可能，均非原告所能確定。茲此原處分未記明理由之瑕疵，原告已於訴願書予以指摘，孰料被告竟置之不理，吝於以正式程序補正通知原處分理由依據，僅在訴願答辯書記載其自稱之漏列條號等情。惟，姑不論原告程序主體權實質上已遭被告草率行政之侵害，茲此記載，如前所述，至多僅能視為被告訴願理由之追補，隨時得增加、補充、變更或撤回，其效力自不能與原處分理由之補正同視。足認，本件被告既未於訴願程序終結前補正理由，並已無從補正，即有程序違法之瑕疵，允無疑義（另參見鈞院九十一年度訴字第二八九號、第七七一號、九十二年度訴字第一三七七號、九十三年度訴字第五十一號判決及最高行政法院九十二年度判字第三十六號判決，均係以原告之程序利益遭被告剝奪，而撤銷原處分、訴願決定之判決，可供參酌）。
（六）退步言之，本件原告電子遊藝場商號營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記之申請程序，於法規變更時既尚未終結，應有中央法規標準法第十八條從新從優原則之適用。按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」為中央法規標準法第十八條所明定，此乃信賴保護原則及既得權保障之具體展現。乃系爭原處分實體上及程序上之違法瑕疵，已詳如前述。另本件被告於審查原告電子遊藝場營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記申請案時，行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款固於九十二年九月二十九日修正發布，而為原告不利之規定（該規定違法之處，已見前述），然斯時行政程序既尚未終結，應有中央法規標準法第十八條從新從優原則之適用。以下分別論述之：
１、依本件電子遊藝場申請變更登記係屬多階段程序觀之，法規變更既發生於已取得法定使用執照而即將完成許可登記之際，應認程序尚未終結，有從新從優原則之適用：
（１）按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；．．二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。」分別為行為時電子遊戲場業管理條例第八條及第十條第一項所明定。基上，電子遊戲場業欲為遷址登記時，仍須由各主管機關審查都市計畫、建築、稅務、商業登記有無符合規定，並取得記載用途為電子遊藝場之建物使用執照始可，足認有關電子遊藝場業之變更登記申請，係屬數主管機關共同參與之程序；此另參諸卷附高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表，為連續表格之制式作業流程，且次順序機關必須尊重前階段主管機關之決定自明。此種多階段作業流程，除就不符事項，可告知申請人予以補正外，其目的亦在於降低申請人之風險，使其得以逐步依其規劃，在前已取得之部分主管機關決定之明確基礎上，合理預期其能取得終局許可（即相當於人民籌設許可程序之性質，另參見陳愛娥，「籌設許可」的法律性質與施行細則的規範對象，台灣本土法學雜誌第三十八期，頁一０四）。
（２）揆諸前開說明，有關原告電子遊藝場營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記之申請，各主管機關之審查結果及法定文件之取得（如記載電子遊藝場用途之建物使用執照等），既係以取得終局許可為目的，若終局許可之目的尚未達成，其申請程序即未完全終結。經查，原告係於九十一年十二月四日向被告申請商號營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記，經被告退件要求補正，乃於九十一年十二月二十日補件申請，被告復認同一地點營利事業登記證與建築物使用用途不相符合，再予退件要求補正。原告基於主管機關補件教示之信賴，乃與土地所有權人即原告兄嫂謝靜雯協商，以謝靜雯為起造人，於九十二年四月三日就遷址地點（即高雄市○○區○○○路○○○號）重新設計取得電子遊藝場用途建築執照，投資七千萬元於九十二年六月五日開工興建（系爭施行細則規定係於九十二年九月二十九日修正發布），並於建物竣工（九十二年十二月二十日）後，於九十三年一月十五日取得前揭電子遊戲場用途使用執照（九三高市工建築使字第００一四九號），原告再於九十三年三月三日再次補具文件向被告申請變更登記。是以，姑不論被告先前兩次退件是否確屬駁回之行政處分，而非僅屬單純補件之通知，乃原告基於取得電子遊藝場變更登記許可之目的，依被告補件之教示，向被告工務局申請取得電子遊藝場用途建築執照，是至遲原告於向工務局（即本件變更登記流程之前階段主管機關）申請電子遊藝場用途建築執照時，應認本件申請程序已持續進行，而系爭施行細則既於原告申請程序中變更，應不能對原告為不利之認定，即應有從新從優原則之適用。
２、依實務及學說見解，本件有從新從優原則之適用。按「商標自實行註冊之日起，始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷」「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」分別為最高行政法院五十三年判字第二四一號判例及五十七年判字第九十五號判例所明示。另學者亦認，有關中央法規標準法第十八條「處理程序」之意義，應就各個行政法規界定其概念，故認基於保障人民權利實效性與經濟原則之觀點，應如前揭實務判例意旨，擴大「處理程序」之範圍（參見林錫堯著，行政法要義，八十八年八月增修版，頁六十六以下）。是以，本件電子遊藝場變更申請案，既為排他專屬營業權之取得，其性質即與同屬排他專用權性質之商標權相當，是本件於變更登記許可以前，應認「處理程序」尚未終結，而有法律變更從新從優原則之適用，不受被告曾否退件之影響。故而，如僅以被告曾於九十一年十二月四日及十二月二十日退件，即率認本件電子遊藝場變更申請案已屬終結，進而剝奪人民之權利，顯然違反前揭最高行政法院判例及學說之見解，自不足採。
３、本件電子遊藝場變更許可之申請，亦應認具備多階段行政處分之性質，而有從新從優原則之適用：所謂多階段行政處分，係指行政處分之作成，須二個以上機關本於各自職權共同參與而言，此具有行政處分性質者乃屬「最後階段之行為」，至於先前階段之其他機關參與行為，或為內部意見之交換；或為行政處分（即法規明定為獨立之處分或應單獨向相對人為之者，參照吳庚著，前揭行政法之理論與實用，頁三二九）。經查，本件電子遊藝場變更許可之申請程序，亦係二個以上機關本於各自職權共同參與，其目的則在實現最終變更登記之行政處分，即應視為一個整體行為，至於先前階段主管機關是否曾作成行政處分，不影響本件係屬多階段行政處分之判斷。又多階段之行政處分，前階段協力機關之行為固可能被視為行政處分，然此係基於便利行政救濟之目的，非謂即可據此推論「處理程序」已終結。從而，本件電子遊藝場變更許可之申請程序，因屬多階段行政處分，而應視為一個整體行為，於最終行政處分未實現前，如有發生法律變更，均應有從新從優原則之適用，至於先前階段主管機關是否曾作成准駁之行政處分，僅屬便利人民提起行政救濟，與「處理程序」是否終結，並無關連。
４、依主管機關之認定，本件電子遊藝場變更申請程序，仍在持續進行中：更何況，系爭施行細則固於九十二年九月二十九日修正發布，然作為審查流程之主管機關工務局，既仍於九十三年一月十五日審查發給原告載明電子遊戲場用途之使用執照，足認主管機關亦視本件電子遊藝場變更申請程序，仍依先前之法律及事實基礎持續進行，不受系爭施行細則修正之影響。
５、綜上，本件原告電子遊藝場商號營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記之申請程序，依其作業流程及整體行為之性質，復參酌學說及最高行政法院判例見解，原告既於九十一年十二月四日起向被告申請辦理變更登記，嗣依照被告補件教示，於九十二年四月三日取得電子遊藝場用途建築執照並鳩工興建，經於九十二年十二月二十日建物竣工後，於九十三年一月十五日取得電子遊戲場用途使用執照，原告再於九十三年三月三日補具文件向被告申請變更登記；申請期間雖系爭施行細則規定修正，茲因「處理程序」尚未終結，應有從新從優原則之適用（即適用有利舊法五十公尺限制之規定），以符合法理，並保障原告既得權及信賴利益。
（七）本件原告電子遊藝場已距離學校五十公尺以上，其他事項亦均符合相關法令規範，依法應能取得營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記之申請。原告所應配合辦理之事項，均已依照被告先前指示完成，然被告僅憑都市計畫法第八十五條之概括授權，而於九十二年九月二十九日自行修正之施行細則「一千公尺」規定，規避議會之監督，即恣意回溯率而於最後階段，否准原告電子遊藝場變更登記之申請，茲因所依據之施行細則規定係屬違憲、違法而不具法律效力，據而作成否准之侵權處分，自應予以撤銷。再者，系爭否准處分並未記明駁回之法令依據，若非被告心虛未敢對原告明示，即屬行政之恣意草率，自應予以糾正。何況，本件變更登記申請之「處理程序」既尚未終結，亦應有從新從優原則之適用，被告遽為不利原告之認定，亦有違原告既得權保障及信賴保護，難予維持。
（八）原告最為沈痛者，莫為電子遊藝場已屬憲法保障之營業自由，有關營業地點選擇自由之保障，更為前揭司法院釋字第五一四號解釋所再三強調，被告仍心存重大偏見，因而作成違反民主、違憲及違法之行為。本件原告為電子遊藝場之營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記事宜，步步遵循被告指示辦理，先註銷原來建物（即高雄市○○區○○路○○○號二樓之一）之使用，前後接續付出龐大金錢心力，最後仍遭遇被告違法恣意之對待。實則，本件原告依照被告指示所註銷之原建物使用執照，已無從回復，另所興建符合電子遊藝場之現址建物，亦無從供為其他用途。本件原告因被告違法行政造成營業損失等重大損害之事實情節，既與數年前位於高雄市○○路口之「泉發加油站」乙案相同，參酌最高行政法院八十三年判字第一二二三號判例意旨及事後衍生之國家賠償案例，本件被告依法自應負國家賠償責任。然原告完成所有投資及法定程序，已僅剩最後許可登記手續之立場而言，能迅速回復應有之權利，完成系爭電子遊藝場之營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記，方屬最切身之權益。為此，原告願在鈞院基於公益原則及人權保障之均衡考量主導下，與被告就本案達成行政訴訟上和解，若能儘速完成系爭電子遊藝場之營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記，原告願意就先前已蒙受之損害，放棄國家賠償之請求。
（九）按「憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。給付行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（司法院釋字第四四三號解釋理由書參照）。」「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」分別為司法院釋字第六一四、五一四號解釋所釋。本件被告未依自治條例訂定「都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定」，進而否准原告變更登記，實有違法律保留原則，並為最高行政法院發回指摘在案。
（十）概括授權訂定施行細則者，僅得就執行法律有關之細節性、技術性之事項定之：
１、經查，前揭司法院解釋所釋，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符。故法律授權訂定命令者，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令，祇能就母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款或對人民之自由權利增加法律所無之限制（參李惠宗著行政程序法要義第三十九頁、司法院釋字第三
六七、四０二號解釋理由書）。
２、本件「都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定」係被告依都市計畫法第八十五條概括授權所訂定，縱認該細則規定「符合立法意旨且未逾母法規定範圍」，亦僅能就有關之細節性及技術性事項加以規定，而不得就人民之自由權利加以限制。從而，該細則第十三條第十二款規定電子遊戲（藝）場業之營業場所須距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以上，顯已對電子遊戲場業憲法上之營業自由（參司法院釋字第五一四號解釋文）加以限制，自有違上該大法官解釋意旨及法律保留原則。是被告援引司法院釋字第四四三、五一０、五一四號解釋，主張該細則規定未違反法律保留原則，容有誤解。
（十一）基於權力分立、民主原則，地方自治法規限制住民自由權利，仍以具民意基礎之議會通過之自治條例為之：
１、依前揭司法院釋字第六一四號解釋所釋，法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。蓋基於權力分立原則，行政權與立法權之權限分配，立法權屬國會，因而涉及人民基本權利或自由財產事項，應由人民選舉之代表所組成，具直接民主合法性之國會議決之，此即所謂民主原則，期藉此避免行政權逾越立法權，侵害人民基本權利。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施（參司法院釋字第三六０號解釋理由書）。然其他事項立法機關於授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之範圍參照司法院釋字第四四三號解釋理由書所載，即與規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；於涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。為此，基於權力分立、民主原則，有關限制人民自由權利基本事項除以法律規定外，僅於立法具體授權下始得以命令為之。相對我國中央之地方自治亦區分行政及立法機關，則基於權力分立、民主原則，於限制住民基本自由權利時，仍以經具民意基礎之議會通過之自治條例為妥，此由地方制度法第二十八條第二款規定即可證之。是「都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定」未以自治條例規定，顯屬違法。
２、本件被告執若涉限制或剝奪人民權利義務均應以自治條例定之，則土地使用分區管制相關規定均將違法乙事反駁，或因該細則第十二條第一項第七款有關土地使用分區規定僅屬細節性、技術性規定，固無庸以自治條例規定；然該規定究是否為細節性、技術性規定本為被告職責上所應審究，究與本件無涉，地方政府亦不得因此立法上不便執為免除民主議會檢驗之理由，否則人民權利將因行政權擴大無所確保。
（十二）「最高行政法院九十四年十一月庭長、法官聯席會議決議」已明示對電子遊戲場業營業地點限制，應以自治條例定之。被告另主張「最高行政法院九十四年十一月庭長、法官聯席會議決議」所舉案例係以「公告」方式為之，與都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定係據都市計畫法八十五條授權訂定並函送內政部核轉備案不同。然查依該決議要旨所載：「…惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第二十八條第二款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第二十八條第二款之規定不合，其公告要非合法。」已明示對電子遊戲場業營業地點限制，未以自治條例為之，即與地方制度法第二十八條第二款之規定不合，非謂上該細則以其他方式訂定即為合法，被告所述實屬爭辯之詞。
（十三）綜上，「都市計畫法高雄市施行細則相關規定」並未以自治條例訂定，即非合法，被告據此否准原告申請自屬無據，且與法律保留原則相違背。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按電子遊戲場業管理條例第八條第一款第十條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區制管之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」又「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場之營業場所。」復為被告依都市計畫法第八十五條規定訂定之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款所明定。準此，被告對於原告本案申請位置與都市計畫法高雄市施行細則規定不符，乃為否准之處分。
（二）本件原告於九十一年十二月四日及同年月二十日，向被告申請辦理營利事業遷址等變更登記，然被告於九十一年十二月四日以營利事業登記案件不符事項通知單所載「請檢附變更使用用途為電子遊藝場之證明文件，俾據以辦理。」，被告係以原告擬遷址之營業所在地建物之使用用途為店舖而非電子遊藝場，不符建築法規定，而予以退件。另被告九十一年十二月二十日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函「主營業地址與使用執照、建物所有權狀建築地點不符」，並附記有「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起三十日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」之事項，然原告於收受該二函文後並未向經濟部提起訴願。由上所述可知，被告對原告九十一年十一月四日及同年月十二日之申請營利事業名稱等變更登記，已具體為否准之處分，而非如原告所述係通知補正其他要件，故原告九十三年三月三日所提出辦理將營業地址遷移至高雄市○○區○○○路○○○號一樓及營利事業名稱、負責人等變更登記申請案，乃為一新申請案，自有九十二年九月二十九日修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」第十三條第十二款規定之適用，而無中央法規標準法第十八條所定法律不溯及既往及從優原則之適用。被告依都市計畫法第八十五條規定，於九十二年九月二十九日修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」，於第十三條第十二款規定距離限制，係有法律授權依據。而電子遊戲場業管理條例第九條有關營業場所距離之限制係屬全國性最低基準，變更電子遊戲場營業所在地，仍須符合電子遊戲場管理條例第八條有關都市計畫法之規定。因此，被告依都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定之內容，並未違反電子遊戲場業管理條例第九條規定，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。
（三）前揭施行細則之修正，被告已依法公告，原告尚難謂該施行細則有違行政程序法第一百五十四條規定。又原告所稱原處分未明確記載駁回原告申請之法令依據，顯已違行政程序法第九十六條第一項第二款之規定云云。經查，原處分固未明確記載本件營利事業名稱等變更登記申請案違反都市計畫法高雄市施行細則，惟被告已於訴答辯書予以補充說明係依都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定，且該答辯書已寄達原告，使其有可爭執之機會。況原告在被告尚未為補充說明前，即已於訴願理由書中就都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定如何有違法律優越及法律保留原則有所指摘，顯係原告於收受原處分時由該處分內容，即已知原處分所載之都市計畫法高雄市施行細則係何所指，方能於訴願理由書中有所指摘，以維護其權益，故尚難謂原處分有重大瑕疵而應將原處分撤銷。
（四）按電子遊戲場其營業場所，依電子遊戲場業管理條例第八條規定，除符合建築法令及消防法令外，尚須符合都市計畫法規定，非謂僅符合其中一項即當然可營業。本件縱如原告所述，擬遷址之營業場所之建物已符合電子遊藝場之使用用途，然此並不當然意謂該營業場所即可經營電子遊戲場，尚須視其是否符合都市計畫法等相關規定而定。本件原告擬遷址之營業場所，既然不符合都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定，被告自應不准其遷址申請。
（五）依據都市計畫法高雄市施行細則規定電子遊戲場應距離特定場所一千公尺以上，其管制目的係依據都市計畫法授權地方就土地使用做必要規範，並非為輔導管理電子遊戲場業所訂定之規範：查「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定．．．。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第九條第一項分別定有明文。本件最高行政法院判決固然認定電子遊戲場之管理屬地方自治事項，直轄市政府就其自治事項，於不牴觸中央法律前提下，得另行制定符合地域需要之自治法規，則以自治條例另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定牴觸；然查，都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款之立法目的，係本於都市計畫法之授權，由直轄市政府針對都市土地使用為必要之限制或管制，雖其得間接達到維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之法效果，然究與電子遊戲場業管理條例純係為電子遊戲場業之目的而立法尚屬有間，亦即上開施行細則之規範目的，實非為輔導管理電子遊戲場業所訂定。
（六）都市計畫法授權直轄市政府對於各使用區之建物或土地得為必要之規定或限制使用人為妨礙都市計畫之使用，則被告於施行細則所為之限制或管制並未違反法律保留原則。
１、授權命令非不得對於人民之權利為必要之限制：人民基本之權利固為憲法所保障，惟如為增進公共利益，於符合憲法第二十三條規定之限度內，對於應遵守之義務及違反義務應受之制裁等事項，得以法律或經法律授權之命令限制之。其以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容需符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，此迭經司法院大法官會議解釋闡明在案（司法院釋字第五一四號、第五一０號、第四四三號參酌）。足徵在法律授權之目的、內容及範圍具體明確之原則下，主管機關非不得據以發布命令限制人民之權利。
２、都市計畫法高雄市施行細則係都市計畫法授權訂定之命令，就整體規定之關聯意義觀之，尚未逾越母法授權範圍，自得據以限制人民之權利，並達到增進公共利益之立法目的：查「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內之土地及建築物之使用、基地面積．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」、「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備查。」都市計畫法第六條、第三十九條及第八十五條分別定有明文。經查都市計畫法高雄市施行細則第一條固然規定：「本細則依都市計畫法第八十五條規定訂定之。」惟都市計畫法之授權意旨，非可單由第八十五條之規定，即遽以認定屬於空白授權，尚且應併同第六條及第三十九條作整體關聯性之判斷；而依據母法之上開規定可知，都市計畫法對於都市計畫範圍內各使用區之土地及建築物，明確授權直轄市政府得為必要之規定或限制使用人為妨礙都市計畫之使用。故而都市計畫法高雄市施行細則對於住宅區、商業區、工業區等各使用分區，基於安寧、安全、衛生及避免影響商業發展等公益理由，限制不得從事特定之行為或行業類別，自屬符合授權範圍、內容及目的之管制措施。
３、都市計畫法高雄市施行細則係被告對於轄區內都市土地使用分區之管制規定，設若以其涉及限制或剝奪人民權利義務，認均應以自治條例定之，則土地使用分區管制之相關規定將均有違法之虞：退萬步言，設若依據最高行政法院聯席會議決議意見，認電子遊戲場業有關距離之限制因涉及限制或剝奪人民權利義務，應以自治條例定之，本件未以自治條例定之，即屬違法，則本施行細則對於各使用分區中就特定行為或行業類別之限制，豈非亦均有違法之虞。例如：本施行細則第十二條第一項第七款規定，住宅區不得有營業使用總樓地板面積超過五００平方公尺之超級市場，此有關樓地板面積之管制規定如可解為屬於對於人民營業權之限制，是否亦表示應以自治條例定之，否則即有違法之虞。據此可知，被告對於都市土地各使用分區之管制，在母法授權範圍內為之，尚非必以自治條例規範不可。
（七）有關電子遊戲場業距離特定場所之限制，雖非以自治條例定之，惟都市計畫法高雄市施行細則經被告函報內政部核定後發布施行，且與最高法院聯席會議所舉案例有所歧異。
１、最高行政法院九十四年十一月庭長法官聯席會議」所舉之案例係以「公告」方式為之，與被告以訂定市法規之立法方式尚屬有間：本件判決敗訴主因，在於最高行政法院認電子遊戲場業須距離特定場所一千公尺以上，係對於人民營業權之限制，應以自治條例定之，被告於都市計畫法高雄市施行細則作此限制並非合法。惟最高行政法院說明「最高行政法院九十四年十一月庭長法官聯席會議」所舉之案例，與被告市法規之規範方式尚屬有間，蓋該聯席會議指摘違法之案例，係以「公告」方式限制必須達一定距離以上。亦即都市計畫法台灣省施行細則第十七條第十九款規定：「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」可知其他縣市政府係逕行以「公告」方式限制電子遊戲場業須距離特定場所一千公尺以上，與被告辦理方式有別。況都市計畫法高雄市施行細則與電子遊戲場業管理條例各有不同之立法目的，已如前述。再者，依據司法院釋字第五二四號解釋禁止再授權禁止原則意旨觀之，本件縣市政府固然依據都市計畫法第八十五條規定授權訂定都市計畫法台灣省施行細則，然在上開法律未為轉委任之授權前提下，該縣市政府復依據該施行細則之規定以「公告」方式為之，實有違反上開司法院解釋意旨之虞。
２、都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款依據都市計畫法第八十五條授權訂定並函送內政部核轉備案後實施：查「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以內之電子遊戲場業之營業場所。」都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款（九十三年二月二十六日修正為第十三條第十一款）定有明文。被告依據上開規定駁回電子遊戲場業之申請案件，係本於都市計畫法之授權，於高雄市施行細則中明定電子遊戲場業應距離特定場所一定範圍以上，考其立法目的乃在於考量為避免電子遊戲場之設立有妨礙商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧等情事，所為之特別規範，既未牴觸電子遊戲場業管理條例有關全國性最低基準五十公尺之規定，且對於轄區內土地使用分區之管制措施亦未逾越都市計畫法母法授權，況該施行細則修正案亦經被告函報內政部核定後始發布施行，在在顯示其在立法體例上之規範方式，均與聯席會議所舉者有所歧異。
（八）高雄市電子遊戲場業須距離特定場所一、０００公尺以上之限制，就管制特定行業類別以維護公共利益之目的而言，尚符比例原則：
１、高雄市現有合法電子遊戲場業約佔全國總數百分之十五，大幅超過台北市之數量，對於公共利益或商業發展有妨礙之處：電子遊戲場業管理條例八十九年公布施行，當時高雄市轄區內之合法業者計有三八八家，嗣依據經濟部九十五年三月對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場業及資訊休閒業之統計數字，顯示目前全國合法設立之電子遊戲場業共有四０一八家，高雄市當月合法業者尚有二八一家，遠超過台北市之十一家，約佔全國總數之百分之十五；相較於高雄市土地面積（約一五三‧五九二七平方公里）僅佔全國總面積百分之０‧四三，以及人口數（一五一萬六四九人）亦僅佔全國總人口數百分之六‧六，且以目前高雄市人口密度已達全國最高之現狀，顯示高雄市電子遊戲場業佔全國之比例，遠超過高雄市土地及人口所佔比例，而有過度集中之情況，呈現對於高雄巿市都市計畫範圍內居住安寧、公共安全或商業發展等公共利益造成妨礙之現象。
２、被告為維護公共利益所採取之管制措施，符合比例原則：衡酌被告轄區電子遊戲場經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍觀感及意向，為避免電子遊戲場業對於公共利益持續造成妨礙，被告於九十二年九月二十九日修正發布都市計畫法高雄市施行細則相關規定，限制電子遊戲場業須距離特定場所一千公尺以上，藉此管制電子遊戲場業申請設立之案件數量，並維護被告管制都市土地使用分區之目的，則此所採用之手段與欲達成之目的間具有合理之關連性，尚符比例原則之限制。
（九）都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款未修正前，仍為現行有效之法令，被告仍應據以審查電子遊戲場業申請案件：查「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定．．．。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文。本件最高行政法院固然指摘被告對於電子遊戲場業距離特定場所之限制涉及人民營業權未以自治條例定之之違誤，惟該施行細則未修正前，仍為現行有效之法令，被告對於電子遊戲場業申請案件，仍應據此審核是否符合都市計畫法及其施行細則之相關規定而為准駁之處分，以符上開電子遊戲場業管理條例之規定。
理 由
一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：
一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。
前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」分別為電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條所規定。而「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」、「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為左列建築物及土地之使用：、．．十二、距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以內之電子遊戲(藝)場業之營業場所。」都市計畫法第六條、第三十九條及九十二年九月二十九日（下同）修正發布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款分別定有明文。
二、經查，原告前於九十一年十二月四日向被告申請將坐落高雄市○○區○○路○○○號二樓之一之「京華電子遊藝場」營利事業變更登記，申請類別為「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」之變更登記（申請變更名稱為立全電子遊藝場，負責人由張育瑄變更為甲○○，營業所在地變更為高雄市○○區○○○路○○○號一樓）。案經被告審查認不符規定，於九十一年十二月四日以高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單請原告「補附營業所在地最近三個月之地籍圖（正本）乙份，以憑查核土地分使用分區」及「檢附變更使用用途為電子遊藝場業務之證明文件，俾據以辦理」。上開通知單雖僅通知補正，難認已有駁回之意旨，惟原告嗣於九十一年十二月二十日依該通知單意旨補正後，再向被告提出營利事業變更登記之申請，申請類別亦為該商號「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」等變更登記，業經被告審查後，認原告申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符，而以九十一年十二月二十日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函駁回並檢還其申請書件。經核被告前揭九十一年十二月二十日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函載明「經核不符規定」及「檢還原申請書」予以退件，並記載「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起三十日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」等語。嗣都市計畫法高雄市施行細則於九十二年九月二十九日修正發布後，原告再於九十三年三月三日向被告申請營利事業變更登記，申請該商號「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」等變更登記。案經被告以「電子遊藝場應符合都市計畫法高雄市施行細則相關規定」為由，而否准所請等情，業經兩造分別陳明在卷，並有九十一年十二月四日高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單、九十一年十二月二十日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函及九十三年三月四日高市府建二營字第０九一０七一三五一０一號函等附於原處分卷可稽。足認被告對於原告之申請案已具體為否准處分之意思，且教示原告如有不服，應對該處分提起訴願。從而，原告九十一年十二月四日申請案及九十一年十二月二十日之補正案件，業遭被告駁回，因原告未對之提起行政救濟而告確定。嗣原告九十三年三月三日另向被告遞件申請，該營利事業變更登記申請案，自屬新申請案件，委無疑義。是原告九十三年三月三日申請時，前揭行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定已修正施行，而被告駁回原告營利事業變更登記之申請係以前揭都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定準據，堪予認定。
三、次查，本件被告於九十三年三月四日，對於原告九十三年三月三日申請營利事業變更登記事件，重新作成准駁之處分時，都巿計畫法高雄巿施行細則第十三條第十二款業已規定不得於距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內為電子遊戲（藝）場業之營業場所使用。職是，修正後之施行細則對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校一千公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立採相對禁止之規範甚明。則依中央法規標準法第十八條但書之反面解釋，本件之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據。故原告指摘應依中央法規標準法第十八條規定，主張不適用修正後之施行細則第十三條第十二款規定，固非可採。
四、然按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。」業經司法院釋字第五一四號解釋在案。
又「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」「下列事項以自治條例定之：．．．二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」復分別為地方制度法第十八條第七款第三目、第二十五條及第二十八條第二款所明定。地方自治團體在法律性質上為具有獨立法人格的公法人，由於其作為統治團體之性質，在不違背其成立目的範圍內，對地方自治團體居民而言享有與國家相同之立法權，則地方自治團體訂定經地方立法機關通過之自治條例即對行政機關有拘束力及並得為裁判基準，而得變動居民法律地位，具有法源效力。至自治規則未經地方立法機關通過，則關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務事項，為符法律保留原則自不得以自治規則為之，合先敘明。
五、又為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，立法院特制定電子遊戲場業管理條例，並於第九條第一項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」其規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院五十公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定五十公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。而依首揭地方制度法第十八條第七款第三目，關於直轄市工商輔導及管理之規定，乃屬直轄市自治事項，依同法第二十五條之規定，直轄市本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故直轄市依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定牴觸。惟既係關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，自應以自治條例定之，此為前開地方制度法第二十八條第二款所明定。而系爭都市計畫法高雄市施行細則係依據都市計畫法第三十九條及第八十五條之授權，由被告訂定後，送內政部核轉行政院備案，並未經高雄巿巿議會通過等情，亦經被告訴訟代理人當庭陳述在卷（參見本院九十五年十一月十五日準備程序筆錄），揆諸地方制度法第二十七條第一項、第三項第一款規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」「直轄市政府、縣(市)政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。」準此以觀，都市計畫法高雄市施行細則自屬自治規則，而不具有「法律」位階，尚不能以之限制權利事項。本件被告逕依都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款之規定，限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，即與首揭地方制度法第二十八條第二款之規定不合。
六、再按最高行政法院九十四年十一月份庭長法官聯席會議決議，其內容略載：「電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院五十公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定五十公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第十九條第七款第三目規定之縣（市）自治事項，依同法第二十五條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第二十八條第二款所明定。縣（市）政府依都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第二十八條第二款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。」等語，核該決議內容，雖係對縣市政府依都市計畫法台灣省施行細則第十七條九款之規定，逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，而謂其公告要非合法，與本件被告逕以都市計畫法高雄市施行細則規定雖有不同，惟前開最高行政法院庭長法官聯席會議決議內容，已明示對於人民營業權之限制，應以自治條例為之，若未以自治條例加以限制即與地方制度法第二十八條第二款之規定不合，其法理本件應得援用。
七、又按都市計畫法第六條雖規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」並於第三十九條及第八十五條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案」前開第六條所謂直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，固得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，然並未明定得以施行細則為之；抑且，系爭施行細則雖經授權，其性質仍該當地方制度法第二十七條第一項、第三項第一款規定「經法律授權訂定之自治規則」。況本件係對於營業人營業自由之限制，為關於限制地方自治團體居民之權利，仍應以自治條例定之，業如前述。是縱系爭施行細則為經都市計畫法第八十五條授權，然仍屬地方自治團體自訂之自治規則，參酌最高行政法院九十五年度判字第七二四、七二五號判決認：「．．本件被上訴人據以否准上訴人申請，無非依被上訴人九十二年九月二十九日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定『商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所』，而上開施行細則之規定未以自治條例為之，如上訴人主張該細則未送議會審議即行發布屬實，即與地方制度法第二十八條第二款規定不合，要非合法．．」同採相同見解，認不得以之規範自治團體居民之權利事項。
從而，被告抗辯都市計畫法高雄市施行細則係經都市計畫法第八十五條授權，即可對自治團體居民營業權限制云云，洵難採取。
八、綜上所述，原告於九十三年三月三日向被告申請營利事業變更登記事件，請求將京華城電子遊藝場業商號名稱變更為立全電子遊藝場、負責人變更為甲○○、所在地變更為高雄市○○區○○○路○○○號一樓，被告逕以原告欲變更之所在地有違「都市計畫法高雄市施行細則」第十三條第十二款規定為由，否准原告之申請，自有未洽；訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合。原告求為撤銷，為有理由。惟因關於申請電子遊戲場業之「商號名稱變更」、「負責人變更」及「所在地變更」等營利事業變更登記實質內容是否符合規定，尚須經被告所屬都發局、建管處、國稅局及建設局四個行政單位審核相關規定，再由被告作成決定，亦即本件原告之申請，是否符合其他相關變更規定，尚須被告另為裁量，此屬被告依職權審查範圍，尚非本院得逕行認定，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，應命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請案件，另作成決定。則原告此部分聲明，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 十四 日
書記官 藍亮仁