高雄高等行政法院判決
95年度訴更一字第00018號原 告 甲○○○
丙○○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○子○○丑○○癸○○卯○○辰○○兼 共 同送達代收人 乙○○共 同訴訟代理人 酉○○被 告 高雄縣政府代 表 人 巳○○ 縣長訴訟代理人 未○○被 告 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 午○○ 鄉長訴訟代理人 申○○上列當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國91年9月19日台內訴字第0910005328號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決（91年度訴字第1015號）後，由最高行政法院（95判字第1164號）發回更審。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落高雄縣○○鄉○○段747、748地號土地上未辦建物所有權第一次登記之地上物（即門牌編號：高雄縣○○鄉○○路○○○○○號、794-2號及794-3、794-4號等4棟建築物）原分別為黃振明、乙○○、卯○○等人所有（註：794-1號房屋為黃振明所有、794-2號房屋為乙○○所有及794-3、794-4號房屋為卯○○所有。而黃振明於民國（下同）84年1月25日死亡，死亡後其遺產由黃立昌、甲○○○、丙○○○、丁○○及戊○○等人繼承；嗣黃立昌於90年5月26日死亡，其遺產復由己○○、辛○○及庚○○等3人繼承）。又被告高雄縣鳥松鄉公所於77年間為辦理澄清○○○區○○○號道路闢建，經被告高雄縣政府報奉台灣省政府77年9月23日府地四字第158009號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及地上物，並經被告高雄縣政府分別以78年1月31日府地權字第14541號公告徵收其土地及78年6月7日府地權字第748021號公告徵收地上物，並於80年6月9日將坐落同段748地號道路用地上之地上物部分拆除完竣。另被告高雄縣鳥松鄉公所於82年間依據行政院核定「加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫」為辦理澄清○○○區○○○號道路綠地用地開闢工程，經被告高雄縣政府報奉台灣省政府82年5月11日府地2字第162402號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物，並經被告高雄縣政府以82年5月13日府地權字第77363號公告徵收長庚段747地號土地乙筆（不含地上物）。其中關於補償費部分因土地所有權人（黃振明、乙○○、卯○○及辰○○）以其補償款項不符拒絕領取，而經被告高雄縣政府將該補償費提存於台灣高雄地方法院。至坐落同段747地號之地上物（即上揭748地號被徵收後，因拆除該土地地上物後剩餘之建築物）（以下稱系爭建物）因原所有權人整修門面超越許可範圍，經被告高雄縣鳥松鄉公所依法查報該系爭建物為違章建築，被告高雄縣政府乃據此而認定其為違章建築，故不予補償，並責由其所屬建設局以83年8月3日建局拆字第20747、20748、20749號函通知拆除時間及於83年9月22日將其拆除完畢。嗣原告甲○○○以長庚段747地號土地上之系爭建物未獲補償，並遭被告高雄縣政府以違章建築強制拆除，乃於91年3月28日向被告高雄縣政府提出陳情，經被告高雄縣政府以91年4月3日府地權字第0910054538號函請建設局依權責辦理，並副知甲○○○。而原告等人於91年4月29日復向被告高雄縣政府申請發給徵收補償費及損害賠償費等，經被告高雄縣政府以91年5月7日府地權字第0910080313號函復略以，原告等人既已向民事法院提起國家賠償訴訟，自應俟司法判決確定後依法處理等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
(一)原告聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告高雄縣政府應就原告被徵收之高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分。
⑶被告高雄縣政府與被告高雄縣鳥松鄉公所應給付：①原告
甲○○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○新台幣（下同）51,430,000元；②原告乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○35,290,000元；③原告卯○○、辰○○27,690,000元；及均自83年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
(二)被告高雄縣政府、高雄縣鳥松鄉公所均聲明：如主文所示。
三、兩造主張之理由：
甲、原告主張之理由略以：⒈坐落高雄縣○○鄉○○段747、748地號土地上原有4棟合
法之建築改良物，即門牌編號：高雄縣○○鄉○○路○○○○○號房屋為黃振明所有、794-2號房屋為乙○○所有及794-
3、794-4號房屋為卯○○所有。而黃振明於84年1月25日死亡後其遺產由黃立昌、甲○○○、丙○○○、丁○○及戊○○等人繼承，嗣黃立昌又於90年5月26日死亡，其遺產復由己○○、辛○○及庚○○等三人繼承，故該建物共有人為原告甲○○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○及庚○○等7人。又坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及其土地上之建築改良物面積計0.0225公頃，於78年6月7日經被告高雄縣政府府地權字第748021號公告徵收，並於80年6月9日實地丈量及切割拆除其所徵收之748地號土地及其土地上之建築物完畢，當時現場並有拍照存證檔案。另一筆為坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及其土地上之建築改良物面積計0.0178公頃（當時未被徵收，亦與748地號土地及其土地上之建築物並無相干，特此敘明），然因747地號土地上之建築物與748地號之建築物連接關係，經被告高雄縣政府實施丈量、切割拆除748地號上之建築物後，747地號之建築物必須整修才能居住，原告於80年7月4日依法申請，業經被告高雄縣鳥松鄉公所80年7月8日鳥鄉服建字第14528號函核准原告整修房屋在案。詎料被告高雄縣政府僅相隔3日，竟於未經呈報中央政府機關核准徵收前，即以80年7月11日府建土字第101674號函違法徵收長庚段747地號土地。而被告鳥松鄉公所亦偽造文書，而以80年8月30日鳥鄉建字第7969、797
0、7971函號查報系爭建物為違章建築，並登載於查報單上，旋由被告高雄縣政府建設局以80年9月24日建局違字第611、612、613號函開具違章建築拆除通知單通知系爭建物之所有權人，並以83年8月3日建局拆字第20747、207
48、20749號函執行拆除完畢。然被告高雄縣鳥松鄉公所核准整修房屋日期係80年7月8日，至被告高雄縣鳥松鄉公所查報系爭建物為違章建築之期間，僅相隔1個月餘，依照建築業一般常理推算，從設計、承包、地基、施工、板模、監工、完成、驗收等過程，1個月餘根本無法完成，顯然偽造文書。另系爭建物會造成餘屋之事實，乃因被告徵收並拆除同段748地號土地上建物之結果，故該747地號上之餘屋，尚非違建，僅係就該餘屋整修門面，則該建物亦屬合法而非違建。縱其為違建，亦僅整建部分而已，不能謂全部建物均屬違建。
⒉次查，被告高雄縣鳥松鄉公所於80年5月28日鳥鄉服建字
第14043號函已說明：「無須徵收原告747地號土地及建築改良物」；另於80年7月8日鳥鄉服建字第14528號函，亦核准原告房屋整修，故原告為系爭建物之整修，並無不法。而被告高雄縣政府卻僅相隔3日，在未向上級機關呈報核准情況下，即徵收系爭長庚段747地號土地，然後再以查報違章之非法手段，將系爭建物拆除，不予補償，顯然是濫用權力，搶奪人民之財產。
⒊被告指稱原告逾期始提出本件補償請求，然本件系爭長庚
段747地號徵收之補償日為83年2月28日，惟原告等已於82年9月間向立委陳水扁陳情（扁杭字第562號函），此觀被告高雄縣政府82年10月14日府地權字第163610號函自明。
又原告等於83年間亦曾向監察院陳情，亦有83年11月2日院監察院（83）院台壹乙字第0449號函可稽，故本件是被告遲不辦理原告等之補償程序，而非原告逾期請求。
⒋被告高雄縣政府與高雄縣鳥松鄉公所均稱系爭建物已補償
完畢，然原告等一再請其提出已補償之收執或收據，然被告迄今均無法提出，如何讓人折服？然觀被告高雄縣鳥松鄉公所87年5月22日烏鄉建字第5843號函已說明：「．．
．○○○鄉○○段○○○○號部分道路用地範圍內之地上物漏估．．．更正清冊本所於80年2月28鳥鄉建字第1763號函送高雄縣政府查核在案．．．。」等語，足徵被告高雄縣政府所稱第2次復估，並未將系爭建物包含在內。蓋748地號土地及其土地上之建物係80年2月28日發放其補償費，而被告高雄縣鳥松鄉公所於80年5月28日鳥鄉服建字第14043號函則謂「無須徵收原告等之747地號土地及建物」；此外，被告高雄縣鳥松鄉公所80年7月8日鳥鄉服建字第14528號函既稱「核准原告等之4棟房屋整修在案」等語，其距系爭長庚段747地號於82年5月11日經台灣省政府核准徵收，相隔2年餘之久，怎有可能在長庚段748地號土地及地上物被徵收時，會對系爭建物予以補償？另依前臺灣省政府82年5月11日府地2字第162404號核准徵收函記載其徵收標的包括同段747地號土地及其上之建築改良物，且被告高雄縣政府向前臺灣省政府申請徵收時其申請書上亦記載「徵收建築改良物新台幣1百萬元」，而被告高雄縣政府所補償、提存及台灣高雄地方法院提存所所核發者，均僅為土地補償費，其餘建築改良物等部分，迄今均未補償。但系爭建物均為合法之建築改良物，且於被徵收時，均持續存在之狀態，並有依法繳稅。復查，被告於徵收原告土地後，以之設置加油站或販賣咖啡營利，均屬違法圖利之行為，請鈞院依法偵辦。
⒌原告等所有系爭建物係屬黃金店面，門牌編號為高雄縣○
○鄉○○村○○路○○○○○號為黃振明所有，並以立達機車行為生計；另澄清路794-2號為乙○○所有，以經營漢堡店為生計；另澄清路794-3號為卯○○所有，以經營八角粥餐廳為生計；另澄清路794-4號亦為卯○○所有，租予胞姊辰○○以販賣檳榔為生計。而被告高雄縣政府違法徵收747地號土地，並未予補償地上建物，又違法認定該建物為違建予以拆除完竣，其濫用職權致原告損失慘重，依法應補償原告等項目包括：(1)系爭建物之補償費；(2)營業損失補償費；及 (3)人口遷移之補償費。此外，原告房屋誤遭被告高雄縣政府所屬建設局違法拆除，除需另租房屋生活外，部分所有權人因無屋居住，相續死亡，另受有精神上之損害，被告高雄縣政府均應依法賠償。而被告高雄縣鳥松鄉公所偽造文書，查報系爭建物為違章建築，而遭被告高雄縣政府拆除，致原告等人無法獲得補償，自亦應與被告高雄縣政府負同一補償及賠償之責任，並均自被告高雄縣政府所屬建設局於83年9月22日違法誤拆原告等之系爭建物起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告依法認應賠償金額數額計算如下：
(一)、依法徵收補償方面：①坐落高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之所有權人：
甲○○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等請求：
⑴建築改良物（2層樓1棟）以市價計算15,000,000元。
⑵營業損失之補償費（立達機車行）每日以5,000元收入計算：5,000元×3,770日＝18,850,000元。
⑶人口遷移之補償費每人以300,000元計算：300,000元×7人＝2,100,000元。
⑷小計35,950,000元。
②坐落高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之所有權人：
乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等請求：
⑴建築改良物（2層樓1棟）以市價計算15,000,000元。
⑵營業損失之補償費（設漢堡店）每日以3000元收入計算：3,000元×3,770日＝11,310,000元。
⑶人口遷移之補償費每人以300,000元計算：300,000元×5人＝1,500,000元。
⑷小計27,810,000元。
③坐落高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○號、794-4號之所有權人：卯○○、辰○○請求：
⑴建築改良物（1層樓2棟）以市價計算5,000,000元乘以2棟：10,000,000元。
⑵營業損失之補償費（八角粥店）、（檳榔店）每日以
1,500元收入計算：1,500元×2間×3,770日＝11,310,000元。
⑶人口遷移之補償費每人以300,000元計算：300,000元×3人＝900,000元。
⑷小計22,210,000元。
(二)、損害賠償方面：①原告甲○○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等請求：
⑴每月租屋以20,000元計算：20,000元×124月＝2,480,000元。
⑵精神損害賠償每人以1,000,000元計算：1,000,000元×7人＝7,000,000元。
⑶所有權人黃振明、黃立宗相續死亡，每人以3,000,000元計算：3,000,000元×2名＝6,000,000元。
⑷小計15,480,000元。
②乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等請求：
⑴每月租屋以20,000元計算：20,000元×124月＝2,480,000元。
⑵精神損害賠償每人以1,000,000元計算：1,000,000元×5人＝5,000,000元。
⑶小計7,480,000元。
③卯○○、辰○○等請求：
⑴每月租屋以20,000元計算：20,000元×124月＝2,480,000元。
⑵精神損害賠償每人以1,000,000元計算：1,000,000元×3人＝3,000,000元。
⑶小計5,480,000元。
總計被告高雄縣政府及高雄縣鳥松鄉公所應補償及賠償原告之金額計：①甲○○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○51,430,000元；②乙○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○35,290,000元；③卯○○、辰○○27,690,000元。
乙、被告主張之理由略以：
Ａ、被告高雄縣政府部分：⒈查關於原告黃振明（84年1月25日死亡）、黃立宗（83年
12月14日死亡）、黃立昌（90年5月26日死亡）部分，依行政訴訟法第22條及民法第6條規定，自然人於死亡時起喪失權利能力，自不得為訴訟當事人，而渠等於91年11月21日提起行政訴訟前均已死亡，已無權利能力。又壬○○、癸○○、子○○、丑○○及寅○○並非本件系爭土地之所有權人或他項權利人，所稱渠等為所有權人之家眷，長期居住於被徵收土地上云云，姑不論實情如何，依最高行政法院85年度判字第1699號判決意旨：「原告既非土地所有權人或對系爭土地有其他物權存在，．．．對於系爭土地之徵收補償，並無實施訴訟之權能，顯屬當事人不適格。」是要難謂渠等與本件有法律上利害關係，得以自己名義對本件提起訴訟。
⒉又土地法第227條規定：「直轄市或縣（市）地政機關於
接到中央地政機關通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。土地權利利害關係人對於第1項之公告事項有異議者，應於公告期間內向直轄市或縣（市）地政機關以書面提出。」是本件自前台灣省政府以82年5月11日府地2字第162402號函核准徵收土地，並交被告高雄縣政府以82年5月13日府地權字第77363號公告，原告如不服被告核定徵收補償之處分，自應依通常程序提起訴願、行政訴訟，逾期該徵收補償之處分即歸確定。而原告於91年3月28日始再向被告高雄縣政府提出補償請求，顯逾法定不變期間。
⒊再者，系爭建物徵收補償，早於77年被告高雄縣鳥松鄉公
所辦理澄清○○○區○○○號道路工程用地，徵○○○鄉○○段○○○○號土地時，已全部補償。原告一再聲稱其於徵收公告期間有向立委、監察院陳情，均係反對之意思表示，並非針對徵收補償費有疑義，故原告主張容有誤解。又原告請求人口遷移費及營業損失乙節，因本件前後歷經2次徵收，均未於徵收公告期間向被告高雄縣政府提出，且營業損失係土地徵收條例89年公布施行後始列為法定徵收補償項目，本件徵收時並無相關法令有該項補償項目，自不得再予補償。
⒋再查，高雄縣○○鄉○○段○○○○號道路用地之徵收補償
費，於78年間依法發放完竣，原告並已領取補償費，該地號上之建築物○○○鄉○○路794、794-1、794-2、794-3號等4戶），被告高雄縣鳥松鄉公所則於78年3月估補償費4戶總計為713,754元，原告等4戶於79年5月18日陳情指稱地上物只補償748地號道路部分，另747地號範圍內之建物賸餘不到3分之1陳情應一併列入補償，經被告高雄縣鳥松鄉公所第2次查估補辦更正為2,061,228元，前述經更正補償之建築物面積係含括748地號上之建物及747地號上賸餘建築物之總面積，對照地籍測量圖，該4戶建物所佔747地號、748地號範圍面積約250平方公尺，與被告高雄縣鳥松鄉公所更正後補償建物1層所佔面積250平方公尺乃相吻合；又依地價補償清冊所載，同段748、747地號土地面積分別為225及178平方公尺，合計403平方公尺（係原告乙○○、辰○○等4人，及訴外人洪清文、洪清流分別共有）；另建築物補償清冊及建築物更正補償清冊亦有記載受補償建物一樓面積合計394.31平方公尺（卯○○116.15平方公尺、乙○○40.59平方公尺、黃振明62.35平方公尺、黃淑美30.99平方公尺、洪清流82.53平方公尺、洪清文61.7平方公尺），是原告主張系爭建物未受補償云云，顯與事實不合。另對照澄清湖特定區60年2月地形測量圖計算建物面積，亦相吻合，原告仍不滿更正後之補償金額，指稱該建物每戶造價1千萬元以上，原告以各種理由要求增加補償費，拒領已發放之補償金，被告高雄縣政府已將上述補償費以80年度存字第1023、1024、1025、1026號提存於台灣高雄地方法院。
⒌而原告於748地號道路闢建完成後，又將747地號上已補償
未拆除之賸餘部分建物重新改建或整修，惟依原告80年7月4日陳情書略以：「．．．經拆除後其房屋全部無法整建，因此使全部拆除後重建。」及被告高雄縣鳥松鄉公所函復略以：「．．．台端得以立即整修，並依據台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條規定：『修復門面得免申請就地整建．．．。』．．．整修完畢後再向本所申請證明。」觀之，上揭函文僅係同意其整修門面，非同意原告「就地整建」。被告高雄縣政府所屬建設局以80年8月23日建局管字第23515號、80年9月18日府建管字第122004號、81年1月21日府建管字第186686號函通知原告等人立即停工依「台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」之規定申請許可始得為之在案，並通知原告如不合規定將以違章建築論處，其一切損失及責任均由原告負責，原告不聽勸止，繼續施工，被告高雄縣鳥松鄉公所依法以80年8月30日鳥鄉建字第7969、7970、7971號函查報違建，被告高雄縣政府建設局以80年9月24日建局違字第611、612、613號函開具違章建築拆除通知單在案。又原告重新整建，經被告高雄縣政府認定為違建時，仍不顧國家法令，逕自違法強行整建，實無信賴保護原則之適用，是以本件依土地法第215條第3款規定，不予就擅自重建之違建物再行辦理地上物徵收補償並無不合，原告○○○鄉○○段747、748地號等2筆土地上之建物經切割並無關係，亦有誤解。至於○○鄉○○段○○○○號土地徵收補償費因原告未依通知時限內領取，被告高雄縣政府亦以83年度存字第812、813、814、815號提存臺灣高雄地方法院。
至747地號上賸餘之建築物○○○鄉○○路794、794-1、794-2、764-3號等4戶），於78年徵收748地號地上物已併同補償有案，當不得重複再予補償，並予敘明。
Ｂ、被告高雄縣鳥松鄉公所部分：⒈高雄縣○○鄉○○段○○○○號道路用地之徵收補償費，於
78年間依法發放完竣，原告並已領取補償費，該地號上之建築物計有4戶，被告高雄縣鳥松鄉公所則於78年3月查估補償費4戶總計為713,754元，嗣因該4戶之原所有權人於79年5月18日陳情指稱地上物只補償748地號道路部分，另747地號範圍內之建物剩餘不到3分之1陳情應一併列入補償，經被告鳥松鄉公所第2次查估補辦更正為2,061,228元，故更正補償後之建築物應包括747地號上剩餘建築物在內。申言之，被告高雄縣政府於80年間雖然先行拆除748地號道路用地上之建築物，然因747地號上剩餘之建築物（即系爭建物）不及原面積之3分之1，無法正常使用，所以該次地上物補償已併同將747地號之所剩餘之建築物補償有案，當不得重複再予補償，故被告高雄縣鳥松鄉公所雖於82年間辦理徵○○○鄉○○段○○○○號公共設施用地（綠地），但基於對該747地號土地上之系爭建物於同段748地號徵收時已為補償，不再做補償，應無違法，原告等主張被告高雄縣鳥松鄉公所於徵收747地號土地時未對地上物為補償云云，顯有誤解。
⒉又系爭建物之原所有權人於被告高雄縣政府於80年間將74
8地號土地上之建築物拆除後，雖就坐落747地號剩餘之建築物向被告高雄縣鳥松鄉公所申請整修，惟因其重新整建不符規定，被告高雄縣政府曾發函通知系爭建物之所有權人，請其立即停工，並依「台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」之規定申請許可始得就地整建，且通知如不合規定將以違章建築論處，其一切損失及責任均由其自行負責。原所有權人不聽勸止，繼續施工，被告高雄縣鳥松鄉公所遂依法以80年8月30日鳥鄉建字第7969、7970、7971號函查報系爭建物為違建，並由被告高雄縣政府之建設局將系爭建物拆除，故被告高雄縣鳥松鄉公所乃依法行事，並無不法。原告請求被告賠償，要屬無據。
理 由
壹、程序部分：
一、原告起訴其聲明第1項請求撤銷原處分及訴願決定，其中原處分究係何指，業據原告於本院95年9月6日準備程序及96年1月16日言詞辯論時陳稱係指被告高雄縣政府91年4月3日府地權字第0910054538號函及91年5月7日府地權字第0910080313號函，有上開筆錄附本院卷可稽，合先敘明。
二、又原告等人於91年4月29日向被告高雄縣政府申請發給徵收補償費及損害賠償費等，雖經被告高雄縣政府以91年5月7日府地權字第0910080313號函復略以，原告等人既已向民事法院提起國家賠償訴訟，自應俟司法判決確定後依法處理等語，然觀其內容，要難謂無否准原告之申請之意思，自不能稱該函文僅為不發生任何具體法律效果之單純事實敍述或理由之說明而已，從而原告對被告該項處分循序提起訴願及行政訴訟，依法尚無不合。
三、原告起訴時增列高雄縣鳥松鄉公所為被告，依原告於本院前審訴訟中陳稱係因被告高雄縣鳥松鄉公所違法查報系爭建物為違章建築，致系爭建物遭被告高雄縣政府拆除，使得原告等人無法獲得補償，自亦應與被告高雄縣政府負同一責任云云，是原告對被告高雄縣鳥松鄉公所請求賠償部分，核屬行政訴訟法第8條第1項給付訴訟之類型，應予准許。
四、原告寅○○於94年9月20日死亡，因其妻戴雲妹已歿，而由其子女即原告卯○○及辰○○2人繼承，並由原告於本院96年1月16日言詞辯論時，撤回原告寅○○部分，業據原告陳述在卷，並有渠等戶籍謄本附本院卷可稽，依法核無不合，應予准許。
五、被告高雄縣鳥松鄉公所之代表人原為張美瑤，業於92年11月17日改由新任鄉長午○○接任，午○○於本院前審訴訟中以代表人之身分聲明承受訴訟，亦無不合。
貳、實體部分：
一、按「中央地政機關或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管市、縣地政機關。」、「市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。土地權利利害關係人對於第1項之公告事項有異議者，應於公告期間內向市、縣地政機關以書面提出。」、「徵收土地應給予之補償地價補償費及遷移費，由該管市縣地政機關規定之。前項補償地價補償及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管市縣地政機關轉發之。」行為時土地法第225條、第227條及第236條項分別定有明文。次按，「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」行政訴訟法第7條亦定有明文。
二、經查，被告高雄縣鳥松鄉公所前於77年間為辦理澄清○○○區○○○號道路闢建，經被告高雄縣政府報奉台灣省政府77年9月23日府地4字第158009號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及地上物，並經被告高雄縣政府分別以78年1月31日府地權字第14541號公告徵收其土地及78年6月7日府地權字第748021號公告徵收地上物，並於80年6月9日將坐落748地號道路用地上之地上物部分拆除完竣。其中關於補償費部分因土地所有權人（黃振明、乙○○、卯○○等人）以其補償款項不符拒絕領取，而經被告高雄縣政府將該補償費提存於台灣高雄地方法院，且受取人已分別於80年7月13日及6月
10 日領取完畢在案。另被告高雄縣鳥松鄉公所於82年間依據行政院核定「加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫」為辦理澄清○○○區○○○號道路綠地用地開闢工程，經被告高雄政府報奉台灣省政府82年5月11日府第2字第162402號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物，並經被告高雄縣政府以82年5月13日府地權字第77363號公告徵收長庚段747地號土地乙筆。至坐落747地號上之系爭建物，因被告高雄縣政府根據被告高雄縣鳥松鄉公所查報其係屬違章建築之資料，故不再予以補償，並責由其所屬建設局於83年9月22日將其拆除完畢等情，此有土地所有權狀、台灣省政府上揭核准徵收函、被告高雄縣政府上揭公告、補償清冊、提存書及臺灣高雄地方法院提存所95年9月22日（80）存字第1023、1024、1025、1026號函暨所附提存書、領取提存物請求書分別附本院卷、本院前審卷及原處分卷可稽，自堪信為真實。
三、原告提起本件訴訟，無非主張被告高雄縣政府前因執行徵收長庚段748地號土地而將其上之建物即門牌編號高雄縣○○鄉○○路○○○○○號、794-2號及794-3、794-4號等房屋一併徵收，並於實地丈量後將坐落於長庚段748地號土地上之建物分割及拆除完竣。至拆除後賸餘坐落長庚段747地號之系爭建物，經原所有權人黃振明等人向被告高雄縣鳥松鄉公所申請門面整修，並獲其同意，然被告高雄縣政府嗣後卻根據被告高雄縣鳥松鄉公所偽造之違章建築查報單，認該系爭建物屬違章建築，並於違法徵收長庚段747地號土地後，而強行將其拆除。又被告先後徵收長庚段748、747地號土地，均未對系爭建物辦理補償，損害原告等之權益至鉅；依前臺灣省政府82年5月11日府地2字第162404號核准徵收函記載其徵收標的包括同段747地號土地及其上之建築改良物，且被告高雄縣政府向前臺灣省政府申請徵收時其申請書上亦記載「徵收建築改良物新台幣1百萬元」，但原告迄今均未受補償，另系爭建物均為合法之建築改良物，且於被徵收時，均持續存在之狀態，並有依法繳稅云云。而被告高雄縣政府及高雄縣鳥松鄉公所則均稱辦理系爭長庚段748、747地號土地之徵收，均屬合法；且系爭建物早於辦理長庚段748地號徵收時即已一併補償完畢；又系爭建物嗣後因原所有權人黃振明等人整修門面超越許可範圍，經被告高雄縣鳥松鄉公所依法查報該系爭建物為違章建築，故不再重複補償等語，資為爭執，茲分別說明如下：
⒈被告高雄縣鳥松鄉公所於77年間為辦理澄清○○○區○○
○號道路闢建，業經被告高雄縣政府報奉台灣省政府77年9月23日府地四字第158009號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及地上物，並經被告高雄縣政府分別以78年1月31日府地權字第14541號公告徵收其土地及78年6月7日府地權字第748021號公告徵收地上物在案，此有台灣省政府上揭核准徵收函、被告高雄縣政府之公告及補償清冊等附於原處分卷可稽，並為原告所不爭執。又被告高雄縣鳥松鄉公所另於82年間依據行政院核定「加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫」為辦理澄清○○○區○○○號道路綠地用地開闢工程，再經被告高雄縣政府報奉台灣省政府82年5月11日府地二字第162402號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物，並經被告高雄縣政府以82年5月13日府地權字第77363號公告徵收長庚段747地號土地乙筆，亦有台灣省政府上揭核准徵收函及被告高雄縣政府之公告附於原處分卷可憑，是被告高雄縣政府前後二次辦理徵收，均經報奉台灣省政府核准，始依一定程序辦理公告及補償事宜，自難謂有違法徵收之情形。原告指被告高雄縣政府於未經呈報中央政府機關核准徵收前，即於80年7月11日以府建土字第101674號函違法徵收長庚段747地號土地云云，顯與事實不符，核不足採。
⒉至系爭建物經被告高雄縣鳥松鄉公所依法查報為違章建築
，被告高雄縣政府亦據此而認定其係違章建築，而予強制拆除，是否違法乙節。按「修復門面得免申請就地整建，由修復人自行沿拆除面，按拆除賸餘之建築物高度修復之，依法須設置騎樓者，並應將拆除賸餘之建築物依該縣（市）都市計畫區騎樓設置標準設置騎樓。」「未經核准擅自整建或未依照核准圖樣施工者，依建築法第八十六條第一款規定或其他有關法令規定辦理。」分別為行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條、第12條所明定。故拆除賸餘之建築物若僅為門面之修復，因不涉及建物之結構安全，僅為被拆除牆面之整平，自毋庸申請整建許可。反之，若整建已超越門面修復範圍，而其已涉及房屋結構安全等建築管理目的，自需申請就地整建許可。經查，被告高雄縣政府於拆除長庚段748地號上之澄清路794-1號、794-2號、794-3號、794-4號等房屋後，其賸餘坐落長庚段747地號之系爭建物，雖經原所有權人黃振明等人向被告高雄縣鳥松鄉公所申請門面整修，並獲其同意，惟渠等就系爭建物之整修，不惟已打掉既有牆壁，且設置模板，擬作為樑柱之用，顯已超過門面整修之範圍，而應視為整建之範疇，自須依上揭辦法申請就地整建之許可，業經本院於91年度訴字第846號原告與被告間之違章建築事件中查明屬實，此亦有上揭判決書乙份附卷可參，並經本院調取該案卷宗核閱無訛。故被告高雄縣鳥松鄉公所以系爭建物之原所有權人黃振明等人不依規定辦理就地整建許可，乃依法查報系爭建物屬違章建築，依法尚無不合。再者，被告高雄縣政府於發現系爭建物之原所有權人黃振明等人所為之整修行為已超過門面修復範圍，乃以80年8月28日80建局管字第23515號函通知渠等停工，並申請就地整建。而被告高雄縣政府為顧及系爭建物之公共安全，及為避免所有權人損失擴大，乃認定系爭建物為違章建築，應強行拆除，並於3年後之83年9月22日將其拆除完畢，要屬依法有據而不違法。至被告高雄縣鳥松鄉公所80年7月8日鳥鄉服建字第14528號函略以：「．．．台端得以立即整修，並依據台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條規定：『修復門面得免申請就地整建．．．。』．．．整修完畢後再向本所申請證明。」亦僅是表明依據「台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」第5條規定：「修復門面得免申請就地整建」，而非謂同意系爭建物之原所有人黃振明等人得就地整建，是原告主張被告高雄縣鳥松鄉公所有同意其就地整建云云，顯係誤會，自不足取。
⒊其次，原告等人一再爭執之長庚段747地號土地上之系爭
建物迄未補償乙事，究否屬實，姑且不論（被告等均主張已於同段748地號土地徵收時，即已一併補償），然系爭長庚段747地號土地被徵收時，土地徵收條例尚未公布施行（按：該條例為89年2月2日公布施行），故有關土地之徵收程序及徵收補償等事宜，自應依行為時之土地法及其他相關法令為其規範基礎。查依行為時土地法第227條第1項規定，市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。至土地權利利害關係人對於該項之公告事項倘有異議者，應於公告期間內（即30日內）向市、縣地政機關以書面提出（參同條第3項）。準此，土地權利利害關係人如對於應徵收而未徵收或有漏未補償之情形者，自應於公告後30日內檢具相關證明文件，並以書面向原公告之行政機關提出異議，倘不服行政機關之決定者，自應依通常程序提起訴願及行政訴訟，逾期未提出者，則該徵收補償之處分即歸確定，不得再對之有何爭執，請求變更已確定之徵收補償處分。經查，系爭長庚段747地號土地，前經被告高雄縣政府報奉台灣省政府82年5月11日府地2 字第162402號函准予徵收，並經被告高雄縣政府以82年5 月13日府地權字第77363號公告在案，而被告高雄縣政府於上揭公告時，即於公告之主旨載明徵○○○鄉○○段○○○○號土地乙筆，並將地上物徵收之文句刪除，明確表示該次徵收補償之範圍不包含地上物在內。是原土地權利利害關係人如不服被告高雄縣政府所核定之徵收補償處分，依前開說明，自應於該公告後30日內提出異議，而後依通常程序提起訴願、行政訴訟，尋求救濟。然因系爭土地及建物之原所有權人黃振明等人均未向被告高雄縣政府依法定程序提出異議，被告高雄縣政府乃通知原土地所有權人黃振明等人領取補償地價，因黃振明等人逾期未領，被告高雄縣政府乃將該補償地價提存於台灣高雄地方法院待領，完成徵收法定程序，依法洵無不合。是原告主張：依前臺灣省政府82年5月11日府地2字第162404號核准徵收函記載其徵收標的包括同段747地號土地及其上之建築改良物，且被告高雄縣政府向前臺灣省政府申請徵收時其申請書上亦記載「徵收建築改良物新台幣1百萬元」，而被告高雄縣政府所補償、提存及台灣高雄地方法院提存所所核發者，均僅為土地補償費，其餘建築改良物等部分，迄今均未補償云云，自非可採。
⒋系爭建物之原所有權人黃振明等人既未於被告高雄縣政府
公告徵收長庚段747地號土地後30日內依法定程序提出異議，徵收補償之處分即歸確定，不得再對之有何爭執，詳如前述，則系爭建物有無補償，原告等人殊不論其係基於繼承關係或係基於事實有使用關係，即不能再持被告無法提出業已補償之給付收據為由，而依行政爭訟要求被告予以補償，以破壞前揭徵收補償處分之確定性。原告等人雖謂系爭建物之原所有權人有向立法委員及監察院等陳情，是被告高雄縣政府迄不予理會云云，惟系爭建物之原所有權人黃振明等人，曾分別於82年及83年間就被告高雄縣政府以違建之名而拆除系爭建物乙事，向時任立法委員之陳水扁先生及監察院陳情，固據原告等人提出被告高雄縣政府82年10月14日82府權字第163610號函覆陳水扁委員之公函及監察院83年11月2日院台壹乙字第9449號函請台灣省政府查明系爭建物是否為違章建築等乙事之公函影本各乙紙為證，然此均非就被告高雄縣政府前揭徵收公告之補償費內容不服，而於法定期間內提出之異議，是被告高雄縣政府自亦無法針對渠等就補償費之疑義而作成准駁之處分。從而原告上開主張，亦無理由。
⒌再者，有關土地之徵收，依行為時之土地法及其他相關法
令規定，其所生補償範圍與項目計有地價補償、土地改良費補償（包含建築改良物補償及農作改良物補償）、遷移費補償及接連地損失補償等，其中人口遷移之補償乙事，被告高雄縣政府於上揭徵收公告所附之補償清冊，並未將此項補償費用列入，而系爭建物之原所有權人黃振明等亦未於法定異議期間內向被告高雄縣政府提出異議，依上開之說明，自亦不能於徵收補償處分確定後再為任何之爭執。其次，系爭建物縱稱於徵收長庚段748地號土地，未一併予以補償（被告均否認之），惟該系爭建物既因原所有權人黃振明等人未申請許可，且未按被告高雄縣政府之制止而就地整建，致成為違章建築，類此建築物依法本不應存在，故主管機關若予強制拆除，並不生補償之問題（建築法第96條之1第1項參照）。至建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規定縮小之損失，雖難謂非因徵收所致之損失，然有關營業損失之補償於行為時之土地法並無規定，雖土地徵收條例第33條第1項已增列是項補償規定，然土地徵收條例係89年2月2日經總統公布施行，該條例並無溯及之效力，從而原告依該條例規定請求被告高雄縣政府應補償其營業損失，亦無理由，應不足為採。另本件同段748及747地號土地既經合法徵收，則被告高雄縣政府或被告高雄縣鳥松鄉公所於徵收該土地後，是否做為設置加油站或販賣咖啡營利使用，自與前揭土地徵收程序是否合法無關，原告指稱被告高雄縣政府或被告高雄縣鳥松鄉公所有違法圖利之行為，請本院依法偵辦云云，亦有誤解，附此說明。
四、再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」行政訴訟法第7條定有明文。其有本條之規定，乃為避免二裁判之衝突所致。故依本條規定請求損害賠償或其他財產上之給付有理由者，必以原告所提起之原來訴訟有理由為其前提要件。從而原告原來提起之訴訟經法院審理後認為無理由者，則原告合併請求損害賠償或其他財產之給付則不應准許，自不待言。經查，本件原告起訴請求被告高雄縣政府就系爭建物應作成補償之處分（訴訟類型為課予義務訴訟），其請求並無理由（詳上各項說明），則其合併請求被告高雄縣政府賠償其另承租房屋及人員死亡之損失及精神上之損害賠償部分，即屬無據，自應予駁回。
五、又原告另主張被告高雄縣鳥松鄉公所偽造文書，查報系爭建物為違章建築，致系爭建物遭被告高雄縣政府拆除，使得原告等人無法獲得補償，自亦應與被告高雄縣政府負同一賠償之責任云云。惟查：
⒈系爭建物於80年間因原所有權人黃振明等人進行門面整修
超過法令允准之範圍，被告高雄縣鳥松鄉公所以系爭建物之原所有權人黃振明等人不依規定辦理就地整建許可，乃依法查報系爭建物屬違章建築，依法並無不合，詳如前述。原告指被告高雄縣鳥松鄉公所偽造文書，尚屬無據，核不足採。
⒉其次，依土地法第236條規定：「徵收土地應給予之補償
地價補償費及遷移費，由該管市縣地政機關規定之。前項補償地價補償及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管市縣地政機關轉發之。」準此，有關私有土地因徵收而應給予之補償地價補償費及遷移費，固應由需用土地人負擔，惟其發放則係由縣市地政機關為之，故應受補償之關係人既無權利請求需用土地人逕將補償費交由其受領，而需用土地人依法亦無義務對應受補償之關係人給付該補償費。從而原告以被告高雄縣鳥松鄉公所偽造文書，致使系爭建物遭被告高雄縣政府以違章建築為由而予拆除，渠等因而無法獲得補償，請求其與被告高雄縣政府就其所受損失（包括徵收補償及損害賠償）負賠償之責任，即無理由，應不予准許。
六、另查，行政訴訟法第4條第1項雖規定人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂之行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項規定自明。本件原告甲○○○以長庚段747地號土地上之系爭建物未獲補償，並遭被告高雄縣政府以違章建築強制拆除，乃於91年3月28日向被告高雄縣政府提出陳情，經被告高雄縣政府以91年4月3日府地權字第0910054538號函請建設局依權責辦理，並副知甲○○○，此有該函附卷可稽。原告等人不服向內政部提起訴願，惟被告高雄縣政府上開函文係就原告甲○○○之陳情事項交由其所屬單位依權責處理，核屬行政機關內部處理事務之表示，對於原告等人並未新生任何之法律效果，自非行政處分，是原告等人即不得對之提起訴願，請求訴願受理機關予以撤銷。訴願機關就此部分為不受理之決定，洵無不合。原告等人未查，再向本院起訴，請求撤銷該處分，自不應准許。
七、綜上所述，原告上開主張均無可採。被告高雄縣政府以91年5月7日府地權字第0910080313號函准否原告請求對系爭建物之補償，尚無違誤。訴願決定就原告訴願狀所稱不服之原處分，除將被告高雄縣政府82年5月13日府地權字第77363號公告部分移由行政院另行審理外，其餘部分則為不受理之決定，雖部分理由與本院所持見解不同，惟結果並無二致，仍應予維持。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求被告高雄縣政府應就原告被徵收○○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分；及請求被告高雄縣政府與被告高雄縣鳥松鄉公所應補償及賠償原告如其聲明第3項所示之金額暨自83年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不再一一論述。又原告於本院前審審理中請求傳訊高雄縣鳥松鄉顏宗吉等多人，核無必要，併此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195
條第1項後段、第200條第2款、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 林幸怡