高雄高等行政法院判決
95年度訴更二字第00021號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 屏東縣新埤鄉公所代 表 人 乙○○ 鄉長訴訟代理人 張宗琦 律師
李佳冠 律師丁○○上列當事人間因撤銷許可事件，原告不服屏東縣政府中華民國91年12月16日91年屏府訴字第45號訴願決定，提起行政訴訟。經本院判決（93年度訴更字第43號）後，原告提起上訴，經最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文確認被告民國九十一年八月二日新鄉建設字第九一００００五九三四號函之行政處分違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由被告負擔。
事 實
甲、事實概要:緣原告於民國（下同）90年12月6日以書面向被告申請核發坐落屏東縣新埤鄉糞箕湖1之80Ａ地先河川公地 (下稱系爭土地) 之使用許可，經被告審核後，於90年12月10日發給新鄉河（使）字第66號河川公地種植使用許可書予原告，並呈報屏東縣政府核准在案。嗣因系爭土地之前使用人丙○○向被告及屏東縣政府陳情，主張其於90年5月已完納該土地之使用費，對該河川土地尚有合法使用權云云，致雙方爭執不休，被告為平息糾紛，且認原告於本件申請時，被告承辦人員審查過程有瑕疵等情，為管理上之必要，乃以91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止原告上開許可，並將系爭土地收回管理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院以92年度訴字第68號判決將原告之訴駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第1279號判決將原判決廢棄，發回本院更為審判。嗣經本院93年度訴更字第43號判決駁回原告之訴後，原告對之提起上訴，再經最高行政法院以95年度判字第1162號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
乙、兩造聲明:
一、原告聲明：
（一）確認被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函之行政處分違法。
（二）被告應賠償原告新台幣（下同）648萬元。
二、被告聲明:
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由:
一、原告起訴意旨略謂:
（一）原告於90年12月6日以書面向被告申請使用系爭土地種植瓜類，經被告於90年12月10日以新鄉河（使）字第66號發給屏東縣河川公地種植使用許可書在案。嗣被告又於91年8月2日以新鄉建設字第9100005934號函，依據經濟部令頒之「河川管理辦法」第43條第1項第8款「為管理上必要」廢止之前所發給之許可，將上開河川公地收回管理，所為行政處分顯然違反人民對政府之信賴應受保護之原則，而其核准與廢止間，均未顧及保障人民基本權利，及禁止過當與損害最小原則，不無逾越權限或濫用權利之情形，難謂合法。
（二）經查，系爭土地原許可使用人丙○○既已於88年12月16日放棄使用，嗣又未依屏東縣政府89年1月12日函示應向所屬河川公地管轄之被告提出申請，其主張有權使用乙節，被告依法應駁回訴外人丙○○之請求，惟被告卻藉口為平息紛爭以方便管理為由，將原告之許可廢止，自非允當。又訴外人丙○○所稱「惟因政府對開採土石之政策不明，一直仍繼續種植使用，其尚有合法河川公地之使用權」等語，亦非事實，蓋原告申請之河川公地，訴外人丙○○自88年12月間放棄後未再涉足，而係第3人葉雙連佔用，經原告查覺向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）檢察署提出告訴，並聲請屏東縣萬巒鄉調解委員會調解歸還，有調解書在卷可憑。被告採信訴外人丙○○虛構繼續種植使用之詞，認為雙方有糾紛，殊屬偏頗。又屏東縣政府既於91年1月16日以屏府工利字第0910010300號函請訴外人丙○○將所繳使用費領回，業已確定其申請不合法，被告自應維持對於原告之許可。
（三）再按，行政行為應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，行政程序法第8條定有明文；又同法第7條亦揭示行政行為應符合比例原則，是被告廢止原告之許可，雖認係依據經濟部所頒之河川管理辦法第43條第1項第8款規定之「管理上之必要」，然於原告提起行政爭訟後，被告則辯稱受理申請過程有疏失，違反台灣省河川管理規則（下稱河川管理規則）之規定為理由，兩者顯有矛盾。又訴願決定書以被告之原處分係於91年8月2日撤銷許可，惟其所依據者乃經濟部92年5月29日頒訂之河川管理辦法，然河川管理規則係於91年8月7日始遭廢止，是原告之權利義務仍應受台灣省河川管理規則之約束云云。依後法優先於前法及從新從優之原則下，上述見解顯有可議，河川管理辦法第43條第1項第8款規定「河川使用行為有下列情形之一者，廢止其許可，並不予任何補償：．．．八、為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者。」較河川管理規則第31條第2項規定「前項使用行為，如因河川治理工程設施、公共灌溉設施、政府公用、開發新生地或其他管理上之必要，應撤銷許可，不予任何補償。」其所稱必要範圍顯然較嚴格。易言之，前法「其他管理上」之必要可視為平息紛爭之內容，但後法則須為水利設施整治、管理之重大工程為必要，由此可知，被告錯解法令，損害原告權利至為明顯。
（四）原告經被告通知戶籍應更改為獨立戶，即以補正，依經濟部91年5月29日經水字第09004624290號令頒河川管理辦法第31條規定，管理機關收受使用申請書件後，認為不完備或不明晰者，應於10日逐項列出，一次之限期補正。原告補正經轉呈屏東縣政府，依據屏東縣審查登錄確實，證明無他者申請承租後，即通過後核准許可書，原告取得核准許可書，依程序屬於屏東縣政府核准之職權，非被告之職權，被告竟依據無申請亦未經縣政府審核登錄有案陳情之人（丙○○）製造糾葛，逕息事寧人，竟以管理上之必要為由廢止原告之許可，顯見被告違背法令擴張法令之解釋，未以公平正義為原則，所作之處分，如何賴以信賴。被告所引用河川管理規則第40條（為現行法第30條）之規定認同一地區有二人以上申請同一使用行為者應依規定定其優先順序，而依屏東縣政府91年1月(原告誤載為11月)30日屏府工利字第0910017474號函顯係是無的放矢，請丙○○、被告或屏東縣政府提出核准之許可書或核准之公文，否則在無證據之下，無須與渠等為丙○○解套，隨波起舞。
（五）本案又如被告指因河川治理工程設施‧‧‧管理上之必要應撤銷許可乙事，惟查原告許可書被撤銷許可，係因丙○○陳情所製造糾紛，被告為平息爭紛，而以管理上之必要而撤銷，且如真有重大之工程，為何被告未將全部河川公地公告撤銷，唯獨撤銷原告申請之系爭土地？由此又如何符合公平、正義之原則？本件系爭土地種植申請案，業經被告撤銷許可，致原告無法耕種造成損害；而種植冬瓜1年分3期季，冬瓜每1期每1棵生產量3、4粒，每粒13斤至20斤左右，每棵平均14.44斤×3粒計算＝43.3斤，而每期1斤價格約3至18元不等，平均依6元計算，43.3斤×6元＝
259.8元（每棵之價格）×4500棵（每1申種苗2500棵，種植面積為1.8甲計算）＝0000000元。每期約900斤（瓜尾品質不良者）×每斤1元＝900元＋0000000元（總價）＝0000000元（總價）。每1棵資金約100元（含整地、灌、施肥、農藥、除草及人工等等）依1.8甲種面積4500棵×100元（資金）＝450000元。0000000元（總價）－000000元（資金）＝720000元（淨價）×3（1年3期）＝0000000元。故以種植期3年，原告所失利益計有648萬元，依國家賠償法第2條及民法第184條規定，應由被告賠償。
二、被告答辯意旨略謂:
（一）本件訴外人丙○○前於88年12月23日向被告提出系爭土地承租案，後經被告承辦人員於人民服務聲請卡辦理結果欄內簽註結案，並將申請表交由其保證人張時田取回，嗣被告因電腦作業疏失復於90年3月27日發單通知訴外人丙○○繳交89年期河川公地使用費，丙○○並於90年5月繳交完畢。是本案被告雖對訴外人丙○○申請案認為不合要件予以簽註結案，然其對外卻發單通知訴外人丙○○繳交89年期河川公有地使用費，核其行為對外已直接對丙○○發生核准河川使用許可之法律效果之行政處分。依行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第7款所謂「其他具有重大明顯之瑕疵者」係指行政處分之內容一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言；若行政處分非一望即知而有重大瑕疵情形，例如不應准許而准許，則非無效之行政處分。是被告前開對訴外人丙○○之行政處分內容縱認為有瑕疵，然因無一望可知其顯屬具有重大瑕疵之情形，自非無效，在未經撤銷前，該處分仍繼續有效存在。
（二）又本案被告就原告於90年12月6日就系爭土地所提出申請核發之使用許可，既經最高行政法院認為補正成為合法處分，則依前所述，該系爭土地即同時存在原告與丙○○2人均有權使用之衝突狀況，此糾紛自與原告息息相關，非如最高行政法院判決所指「糾紛似存於訴外人丙○○與被上訴人（被告）」。被告此時基於河川管理辦法第43條第1項第8款規定：「何川使用行為有下列情形之一者，廢止其許可，並不予任何補償．．．八、為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者。」，認為有該款所定水利「管理之必要」，及該河川公地之申請使用許可性質非屬土地租賃關係，其性質為河川管理機關經由申請許可制度，提供河川公地供許可者無償之使用，主管機關於判斷有無管理上之必要而收回管理情形時，有較寬鬆之審查空間，其依職權撤銷或廢止原告河川使用許可，即無違誤。
（三）退步言之，縱依最高行政法院見解難認被告以有管理必要或其他管理上必要為由，廢止本件河川使用許可，然由被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號廢止函文主旨欄所載「依屏東縣政府調查結論」，復於說明二載明：「．．．甲○○向本所申請同一河川公地作業核准過程部分，經查本所承辦人員劉員審查過程不無瑕疵．．．。」等語，可知被告為廢止或撤銷處分，非僅以原告與訴外人丙○○間有爭執，致造成被告管理上之困擾，而有為管理上之必要撤銷原核發許可為唯一理由，與法並無不合。是被告廢止原核發予原告之河川公地種植使用許可書，並無違誤。
（四）原告雖謂其因本件被告違法撤銷許可處分，導致原告產生損害之情事云云。惟查，本件被告雖於90年12月10日許可原告使用系爭土地，然查91年8月2日止，原告根本並無使用系爭土地種植瓜類之事實，核有行為時河川管理規則第33條第1項第2款所規定「自取得許可證之日起，逾六個月未使用」應予撤銷許可之情事，是被告依法令撤銷其許可，洵屬有據。
（五）另外，如原告所稱其有因種植瓜類而受有損害之事為真，惟為何至今原告無法提出相關具體之事證，且於系爭土地亦無發現有何種植瓜類之情形，足證本件原告並無使用系爭土地而種植瓜類，原告請求被告賠償，並無所據。
理 由
壹、程序部分：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項規定甚明。是對於已執行完畢之行政處分，得提起確認行政處分違法之訴訟。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴原提起撤銷訴訟，於起訴狀送達被告後，因原告原獲許可使用系爭土地之期限已於93年12月9日屆滿而執行完畢，原告乃變更其訴訟類型為確認訴訟，而為訴之變更，並合併追加請求損害賠償，本院認為適當，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：有關原告請求確認被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函行政處分違法部分：
一、按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。‧‧‧。」行政程序法第123條第1款定有明文。復按「河川使用行為有下列情形之一者，廢止其許可，並不予任何補償：‧‧‧。八、為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者。」為經濟部91年5月29日發布之河川管理辦法第43條第1項第8款所明定。
二、本件原告於90年12月6日以書面向被告申請核發系爭土地之使用許可，經被告審核後，於90年12月10日發給新鄉河（使）字第66號河川公地種植使用許可書予原告，並呈報屏東縣政府核准在案。嗣因系爭土地之前使用人丙○○向被告及屏東縣政府陳情，主張其於90年5月已完納該土地之使用費，對該河川土地尚有合法使用權云云，致雙方爭執不休，被告為平息糾紛，且認原告於本件申請時，被告承辦人員審查過程有瑕疵等情，為管理上之必要，乃以91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止原告上開許可，並將系爭土地收回管理等情，分別為兩造所自陳，並有原告申請書、使用位置實測圖、被告90年12月12日（90）新鄉建字第8682號函、90年12月10日新鄉河（使）字第66號屏東縣河川公地種植使用許可書、91年2月7日新鄉建字第9100000856號函、91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函等附於原處分卷可稽，洵堪信實。
三、原告起訴主張：被告廢止原告之許可，雖認係依據經濟部所頒之河川管理辦法第43條第1項第8款規定之「管理上之必要」，然於原告提起行政爭訟後，被告則辯稱受理申請過程有疏失，違反河川管理規則之規定為理由，兩者顯有矛盾；又原處分所依據者乃經濟部91年5月29日頒訂之河川管理辦法」，然河川管理規則係於91年8月7日始遭廢止，是原告之權利義務仍應受河川管理規則之約束，依後法優先於前法及從新從優之原則下，上述見解顯有可議。又訴外人丙○○所稱「惟因政府對開採土石之政策不明，一直仍繼續種植使用，其尚有合法河川公地之使用權」等語，亦非事實，蓋原告申請之河川公地，訴外人丙○○自88年12月間放棄後未再涉足，而係第三人葉雙連占用，經原告查覺向屏東地院檢察署提出告訴，並聲請屏東縣萬巒鄉調解委員會調解歸還，被告採信訴外人丙○○虛構繼續種植使用之詞，認為雙方有糾紛，復謂原告自取得許可證之日起，逾6個月未使用系爭土地，違反河川管理規則第33條第1項第2款之規定，顯有違誤。又倘如原告得正常使用系爭土地，每年將獲有相當於216萬元之冬瓜收成利益，惟因被告違法廢止系爭使用許可，致原告受有3年所失利益之損失合計648萬元，爰依國家賠償法第2條及民法第184條規定請求被告賠償等語。
四、被告則以：被告因電腦作業疏失曾於90年3月27日發單通知訴外人丙○○繳交89年期河川公地使用費，經丙○○於90年5月繳交完畢，則被告發單通知訴外人丙○○繳交89年期河川公有地使用費之行為，已直接對丙○○發生核准河川使用許可之法律效果之行政處分，在未經撤銷前，該處分仍繼續有效。是被告嗣後又核准原告之申請，致使系爭土地同時存在原告與丙○○2人均有使用權之衝突情況，則此糾紛當與原告息息相關，而非如最高行政法院所言上開糾紛僅存在於丙○○與被告之間而已。再因系爭土地之使用許可，乃無償提供原告使用土地，並非土地之租賃關係，故被告就管理之必要與否，自應享有較空鬆之審查空間，是被告審酌上開情節，基於管理上之必要，依河川管理辦法第43條第1項第8款廢止原告之使用許可，並無不合。其次，依被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號廢止函文之記載可知，本件由於被告承辦人員之疏忽，故於審查過程有瑕疵，則此瑕疵即同時構成被告廢止或撤銷系爭許可之理由，足見被告並非僅以原告與訴外人丙○○之間有爭執，有管理上必要為由為撤銷或廢止原核發許可之唯一理由。此外，原告曾書立承諾書承諾被告得以管理上之必要為由收回土地，則被告據以收回系爭土地，並無不合。再原告迄至91年8月2日止均未使用系爭土地，依許可時之河川管理規則第33條第1項第2款規定，被告亦得撤銷其許可。另原告並未舉證證明確有如其所稱之損害情事，故其請求賠償，並無依據等語，資為抗辯。
五、爰分述如下：
（一）按行政程序法就行政機關撤銷或廢止行政處分設有規定，撤銷對違法行政處分為之（第117條），廢止對合法行政處分為之（第122、123條），其對象各有不同。學理上尚有認為對於違法之行政處分亦得加以廢止者，以其亦合乎廢止要件之故。行政程序法並無禁止之意旨，行政機關廢止違法之行政處分，並無不可。行政機關對於違法行政處分究依撤銷或依廢止使之失其效力，任由其衡酌考量自由形成，迨其作成撤銷或廢止之行政處分後，行政法院為違法審查，僅得就其處分內容之為撤銷或廢止，為合法與否之論斷。
（二）查原告戶籍原設高雄市楠梓區大昌里11鄰右昌忠義1巷30號，90年11月28日遷入屏東縣○○鄉○○村○○路○○號訴外人林森雄戶內，旋於90年12月6日向被告申請許可使用系爭土地，被告於90年12月10日核發河川地使用許可書，准予使用系爭土地。原告繼於同月12日向萬巒鄉戶政事務所辦妥創立新戶後，被告所屬人員再至系爭土地拍照存證，並將申請案陳報屏東縣政府工務局水利課審核登錄。之後被告以91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函，引據核發許可後新制訂之河川管理辦法第43條之規定，廢止原許可之行政處分等情，有原告之申請書、戶籍謄本及被告上開函文及使用許可書附原處分及訴願卷可憑。次查，被告致原告之91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函：「主旨：台端使○○○鄉○○段1-80Ａ地先河川公地之許可，經丙○○君陳情本所未能妥善處理其申請該筆同一地點河川公地使用權糾紛案；依屏東縣政府調查結論，依據河川管理辦法第43條第1項第8款：為管理上必要，廢止其（台端）許可，該河川公地暫由本所收回管理（如說明），請查照。說明：一、依據屏府工利字第0910116814號函辦理。二、依政風單位調查結論，有關丙○○與甲○○系爭林邊溪糞箕湖段1-80Ａ地先河川公地案，經調查結果丙○○申請過程本所承辦人潘員似有疏失，惟申請人丙○○未依據屏東縣政府89年1月12日函示應向所屬河川公地管轄之鄉公所申請，後甲○○向本所申請同一河川公地作業核准過程部分，經查本所承辦人劉員審查過程不無瑕疵。綜上本案為免爾後糾紛繼續擴大，宜請本所依據河川管理辦法第43條第1項第8款：為管理上必要，廢止其許可，該河川公地暫由本所收回管理。三、如不服本處分，請於文到三十日內逕向屏東縣政府提起訴願。」依其內容，雖一語說明原許可之承辦人員審查過程不無瑕疵，但並未說明該瑕疵之違法程度已達撤銷要件而表示撤銷之意。綜其主要內容，實因核發許可之後，發生糾紛，為免爾後糾紛擴大，始認為有管理上之必要而廢止許可，收回系爭土地。經核係以許可後事實上之變遷因素，基於行政上管理之必要而終止許可，使向後失其效力之意，性質上應屬廢止。由該函所依據之當時河川管理辦法第43條第1項第8款規定：
「河川使用行為有下列情形之一者，廢止其許可，並不予任何補償：．．．八、為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者。．．．」，可知其為廢止原許可之處分無疑，被告復謂上開函文亦含有撤銷原許可處分之性質云云，並非可採。再者，被告上開函文所指承辦人員審查過程之瑕疵，無非係指原告於申請許可時戶籍為寄籍，尚未創立新戶，本應由被告承辦人員通知原告補件或駁回其申請，然卻未為之，而是先在90年12月10日先行簽請機關首長同意核發原告使用許可書，同月12日待原告辦妥創立新戶手續後，再邀鄉公所建設局人員至申請地點拍照存證，並於同日以新鄉建字第8682號函將原告申請資料陳報縣政府工務局（水利課）審核，因認該作業方式不無瑕疵等情，此觀本院93年度訴更字第43號案卷所附屏東縣政府91年屏府工利字第0910116814號函檢附之調查報告，即徵明瞭。然而原告設立新戶後既已檢附戶籍謄本，由被告之承辦人員至現場拍照存證，之後被告將全案報請屏東縣政府查核，經屏東縣政府函復後，被告又以91年2月7日新鄉建字第9100000856號函致原告，略謂原告聲請使用系爭土地，經查符合規定，准許所請（函附原處分卷第1頁）在案。是被告原許可之程序瑕疵即因補正而成為合法之處分，之後自無又以該瑕疵為由予以撤銷之理。故而被告辯稱其亦是基於被告承辦人員審核過程之瑕疵，撤銷或廢止系爭許可處分云云，洵非可採。
（三）又被告為系爭廢止處分時，河川管理辦法業已發布施行，被告固得主張依該辦法第43條第1項第8款規定廢止系爭許可，惟仍應以原告有符合該規定之事由，被告始得為之。是應審究者，則為被告在核准原告之使用許可前之90年3月27日發單通知訴外人丙○○繳交89年期河川公地使用費，經丙○○於同年5月繳納，被告上開通知是否已作成許可丙○○使用系爭土地之行政處分？被告得否以其作業疏失，審查過程有瑕庛為由，依管理上之必要廢止原告之使用許可？
1、經查，訴外人丙○○原獲許可使用林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)，惟於88年11月24日申請放棄上開土地之使用權，經被告核准後指定期限公告接受申請。訴外人張賴荔貞隨即於88年11月30日就同一土地（公告地號變更為林邊溪糞箕湖段1之81Ｄ號地先）提出使用申請，經被告會勘後察覺土地上有高莖作物（木瓜），不符河川公地使用之規定，遂否准其申請。嗣丙○○復於88年12月23日申請使用1之81Ｄ號地先，經被告承辦人員審核後認為該土地於審查張賴荔貞申請案時即查勘得知該土地上有高莖作物（木瓜），不符河川公地使用之規定，乃以口頭告知丙○○之保證人張時田得向屏東縣政府提出土石採取之申請，並將申請表件退還張時田以示否准，而由被告之承辦人員逕於人民服務聲請卡上蓋結案章，以結案處理。丙○○旋即於89年1月7日向屏東縣政府提出河川公地種植使用許可之申請，惟經屏東縣政府以89年1月12日89屏府建利字第5046號函復請其逕向被告提出而駁回其申請，丙○○並無不服，亦未再向被告提出申請；此外，屏東縣政府曾於89年1月26日以屏府建利字第89-1號函核發「土石採取許可證」及「准許使用土地同意書」予訴外人同力砂石廠，准許其於林邊溪糞箕湖段1-81⑵Ａ號地先（面積1.8310公頃）採取土石，而該土地坐落地點即在丙○○於88年間申請核准放棄使用許可之林邊溪糞箕湖段1-81C號地先內，另丙○○則係同力砂石廠所聘請人之土石採取場技術主管等情，業據被告於前審即本院93年度訴更字第43號案件審理中陳述甚詳（見該案卷第84頁至第87頁），並有被告之服務台受理人民服務聲請卡、屏東縣政府89年1月12日89屏府建利字第5046號函、91年7月19日屏府工利字第0910116814號函附調查報告附本院93年度訴更字第43號案卷可稽。由是可知，訴外人丙○○前於88年11月24日申請放棄其原使用之林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)，其後固又於88年12月23日向被告就同一土地（公告地號變更為林邊溪糞箕湖段1之81Ｄ號地先）提出使用申請，惟業經被告之承辦人員以口頭告知丙○○之保證人張時田否准其申請之事實，應屬可信，蓋從丙○○果依被告承辦人員之指示改向屏東縣政府提出使用土地之申請，復遭屏東縣政府以89年1月12日89屏府建利字第5046號函文予以否准，有該份函文附卷可資對照，足見丙○○若非已知悉其使用系爭土地之申請，業已遭被告承辦人員以口頭予以否准，焉有改向屏東縣政府提出申請之理？是有關被告提出之新埤鄉服務申請卡上記載「結案」等詞，核與事實相符，即堪採信。故訴外人丙○○前述申請，顯經被告承辦人員駁回其申請，洵堪認定。
2、次查，在河川區域內之種植植物應提出申請書檢附相關資料，向河川管理機關申請許可；經主管機關認為符合規定時，發給許可使用書，此觀行為時河川管理規則第31條、第47條及第48條第3項規定自明。因此，主管機關作成許可人民使用河川區域內土地，應以人民提出申請為前提，否則難謂有許可可言。至於主管機關核發許可後，通知人民按許可內容繳納使用規費，無非事實通知之性質，並非行政處分。而如前述，丙○○前述使用系爭土地之申請，既遭被告予以駁回，足見被告嗣於90年3月27日發單通知訴外人丙○○繳交89年期河川公地使用費11,980元，顯係誤發，此觀該繳款通知書上記載之土地面積為3.1公頃，即知係針對丙○○前於88年11月24日已放棄使用之林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)所發出之通知，益徵明瞭。因此，被告既未再對丙○○作成核准其許可使用系爭土地之行政處分，則上開繳款之通知，顯祇是被告誤為通知丙○○繳款之事實上行為，並非行政處分，自不因丙○○據以繳納而發生被告核准其使用系爭土地之法律上效力。況且，被告於發現誤向丙○○收取上開費用後即報請屏東縣政府憑處，復經屏東縣政府以91年1月16日屏府工利字第0910010300號函致丙○○予以退費在案，有該份函文附卷（本院93年度訴更字第43號卷第97頁）可憑，益證上開費用乃無法律上原因而誤向丙○○收取甚明。則被告主張本件因被告誤為發單通知丙○○繳交89年期河川公有地使用費，已直接對丙○○發生核准河川使用許可之法律效果之行政處分，致系爭土地同時存在原告與丙○○2人均有權使用之衝突情況，故其本於管理上必要有予以收回之必要云云，洵非可取。退而言之，即便被告有上開重複核准致生糾紛之情況，然此純係被告與丙○○之間之糾紛，亦無可歸責於原告，被告主張本件上開糾紛與原告有關云云，亦無可取。
3、又原告於90年12月6日就系爭土地提出使用之申請，經被告之承辦人員簽請上級准予核發自90年12月10日起之使用許可，並函請屏東縣政府查核；惟訴外人丙○○隨即於91年1月11日向屏東縣政府提出陳情，屏東縣政府以電腦作業疏失為由，函請丙○○取回先前溢繳之使用費，並函請被告處理丙○○之陳情案，復另以91年1月30日屏府工利字第0910017474號函復被告謂本件雖已登錄原告之申請案，惟仍請被告妥予處理丙○○之陳情案等語。然被告之承辦人員仍於91年2月7日簽准核發系爭使用許可書予原告。
丙○○復於91年3月22日向被告提出陳情主張被告違法核發原告使用許可書，被告即邀集丙○○及原告進行協調，惟未獲結果，被告乃依河川管理辦法第43條第1項第8款之規定，以管理上之必要為由，以91年8月2日新鄉建設字第5934號函廢止系爭使用許可書等情，為被告於前審即本院93年度訴更字第43號案卷陳述甚詳，並有各該申請書、使用許可書、陳情書等附卷可參。按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。此之誠實信用原則之適用，於行政處分之作成，應予適用，固無待言，訂定法規命令時，亦有其適用。是於訂定法規命令時，應基於嗣後行政機關必能據以為合法之行政行為為基礎而訂定，不得預想嗣後行政機關有作成有瑕疵行政行為之可能，而訂定解免行政機關行政責任之規定；否則即有悖於誠實信用原則。而於法規命令有解釋必要時，亦應基於同一基礎而為解釋，不得認主管機關於訂定行政法規時，有解免行政機關因有瑕疵行政行為所生責任之意，而獲致有利於行政機關之結論。次按河川管理辦法第43條第1項第8款規定：河川使用行為，有為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者，廢止其許可，並不予任何補償。又被告核發許可時所依據之河川管理規則第31條第2項亦規定「前項使用行為，如因河川治理工程設施、公共灌溉設施、政府公用、開發新生地或其他管理上之必要，應撤銷許可，不予任何補償。」前開規定固均有於「管理」之必要或其他「管理」上之必要時，得廢止、撤銷河川使用許可之規定。惟此之「管理必要」或「其他管理上之必要」情形，尚難解為包含主管機關於核發河川使用許可時，有行政瑕疵，為避免人民與主管機關間，或相關人民間發生爭執之需要情形。亦即前開情形，並非屬前開規定所定之管理或其他管理上之必要情形，主管機關不得因有此情形，即認有管理必要或有其他管理上之必要，而得廢止或撤銷河川使用許可。否則，若謂主管機關訂定前開法規命令時，係就主管機關所為有瑕疵之河川使用許可行為，產生不利之結果，規定為得予廢止或撤銷原為之河川使用許可；或解為有此情形，得廢止或撤銷原為之河川使用許可，無異就行政機關己身有瑕疵行為，為解免自身責任，而為損害人民權益之行為，有悖於誠實信用原則。準此，本件原告於90年12月6日向被告申請核發系爭土地之使用許可，經被告審查後，核發90年12月10日新鄉河（使）字第66號河川公地種植使用許可書予原告，並呈報屏東縣政府核准在案。嗣因系爭土地之前使用人丙○○向被告及屏東縣政府陳情，主張其於90年5月已完納系爭土地之使用費，對系爭土地尚有合法使用權云云，致雙方爭執不休，被告為平息糾紛，且認原告為本件申請時，被告承辦人員審查過程有瑕疵，為管理上必要，乃以91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止原告上開許可，將系爭土地收回管理。另被告審核本件河川使用許可書申請時，原告因未設有獨立戶籍，被告予以准許，於法不合，惟其後原告已設妥獨立戶籍，被告並呈報屏東縣政府核准，前開行政程序瑕疵即因補正而成為合法之處分等情，已詳如前述；則揆諸上開說明，本件被告於審查原告及訴外人丙○○就系爭土地所為使用許可申請時，審查過程有瑕疵，致丙○○與被告間發生爭執，尚難認被告得以有管理必要或其他管理上之必要為由，廢止本件河川使用許可。被告主張本件並非出租土地之性質，故其就管理之必要與否，自應享有較空鬆之審查空間，是系爭土地既有重複核准許可之糾紛情事，被告自得基於管理上之必要，依河川管理辦法第43條第1項第8款廢止原告之使用許可，洵無可採。再者，被告依據河川管理辦法第43條第1項第8款之規定作成原處分收回本件河川土地，與被告得否依原告所立具之承諾書收回本件土地，二者性質不同，被告復以原告已書立承諾書承諾被告得於管理上必要時收回土地云云，亦有未合。況且，依卷附之承諾書記載，原告所承諾者略為：「．．如將來政府在上項河川公地因水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險必要，需收回而廢止時，本人絕無異議，且願依河川管理辦法第43條規定不要求補償。」等語，核其內容，無非重申河川管理辦法第43條第1項第8款之規定而已，上開規定本無待原告之承諾，即為原告所應遵守，則上開承諾書尚難認係被告於核發系爭許可對原告保留廢止權。又即便上開承諾書為被告保留之廢止權，然在有廢止保留時，行政機關仍應以合義務之裁量為是否廢止之決定，並非可以任意廢止，是被告徒以其因審查原告及丙○○使用許可過程中產生糾紛為由，主張其有管理上必要收回系爭土地，顯已超出上開承諾書所指之「管理上必要」之情形，故被告主張其依上開承諾書亦得以管理必要為由收回系爭土地云云，亦無可取。
4、又被告於訴訟中雖追補理由謂原告自取得許可之日起，逾6個月未使用系爭土地，故被告依許可當時之河川管理規則第33條第1項第2款規定亦得撤銷系爭許可云云。惟查，行政機關於行政訴訟程序中固得就事實或法律上觀點追補理由，供行政法院審酌，惟行政機關追補之理由必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦權者，始得為之。經查，河川管理規則於91年8月7日已廢止，被告於該規則廢止後方於本件訴訟中引據該規則主張撤銷許可，已屬無據。況且，被告依河川管理辦法第43條第1項第8款規定作成廢止原許可而收回系爭土地之處分，與被告依據河川管理規則第33條第1項第2款規定撤銷許可，二者之原因事實不同，且被告遲至行政訴訟中提出，顯有妨害原告之防禦權，故被告追補上開理由請求撤銷系爭處分，已屬無據。退而言之，本件被告於核發許可書予原告之後，並未辦理點交予原告等情，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳述甚明（見本院96年6月14日準備程序筆錄）。而系爭土地因遭訴外人葉雙連占用致原告無法使用，迨至原告依法聲請調解，葉雙連始同意於91年8月3日將土地清理後交付原告等情，復為被告所不爭，並有原告提出屏東縣萬巒鄉調解委員會91年民調字第63號調解書附卷可憑。是系爭土地在被告未辦理點交之情形下，復遭第3人占用致原告無法使用，自非可歸責於原告，尚難以河川管理規則第33條第1項第2款規定苛責原告，故而被告主張依上開規定撤銷原告之使用，亦無可取。
六、綜上所述，被告以其有管理上之必要，及因被告承辦人員審查過程有瑕疵，依河川管理辦法第43條第1項第8款及原告出具之承諾書廢止系爭許可，暨依許可當時之河川管理規則第33條第1項第2款規定撤銷系爭許可處分之主張均非可採，從而被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止原告上開使用許可之處分，揆諸上開說明，即有違誤，原告訴請確認上開行政處分違法，自屬有據。
參、有關原告請求損害賠償部分：
一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任。」行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。是原告就其主張受到損害而應由被告負賠償責任之損害項目，自應舉證以實其說。
二、經查，原告主張其如未遭被告廢止許可，則能使用系爭土地加以耕種，如此，預期其可種植冬瓜1年3季，每1期產量預計1棵產3、4粒，每粒收成重量平均可達14.44斤，每棵產量
43.3公斤，而每期1斤產地市場價格平均6元，又以系爭土地面積評估，可種約4500棵，則上開收成扣除成本後，原告每年原可獲取冬瓜收成利益216萬元，惟因被告廢止原告之使用許可，致原告受有上開冬瓜收成收入之損害，被告應依國家賠償法第2條及民法第184條規定賠償原告等情，固據其提出計算表及屏東市果菜市場瓜類產地價格行情表等為證。惟查，原告自取得使用許可後因土地遭訴外人葉雙連占用，故原告未曾至系爭土地種植冬瓜等情，業經原告訴訟代理人陳述甚明（見本院96年1月18日準備程序筆錄）。則依原告上開主張之損害事實觀之，可知原告所請求者，應指所失利益損害之範疇。惟所謂所失利益並非現實有此具體利益，因有責任原因之事實發生而致喪失，其範圍自難確定，故民法第216條第2項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」準此，所謂所失利益係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，而所稱之可得預期之利益並非指祇要有取得利益之希望或可能為已足，而須具有客觀的確定性始足當之。經查，原告固已獲得被告許可使用系爭土地，惟其既尚未從事種植，則其是否果能完成冬瓜之種植而獲得如其所述之收成並予以行銷，已值探究。至原告提出之屏東市果菜市場瓜類產地價格行情表，核僅係一般果菜市場之冬瓜運銷價格，不足作為原告確能收成之證明，此外，原告又未舉出其他證據以實其說，則其主張已難採信。況且，原告就其主張之種植冬瓜收成之利益，初於本院93年度訴更字第43號審理時主張其每年可獲淨值約67萬2千元之利益（見該案卷第49頁），然於本院審理時，卻又改稱每年可達相當於216萬元之收成利益，二者差距甚大，益證原告所稱之損害，僅係原告之期待利益，與所失利益尚屬有間，是原告徒以被告廢止其許可，致其受有上開所失利益之損害云云，即非可採。
肆、綜上所述，被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止原告上開使用許可之處分，有如前所述之違誤，其廢止即與行政程序法第123條第1款及河川管理辦法第43條第1項第8款之規定未合，是原告訴請確認被告91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函之行政處分違法，為有理由，爰由本院判決上開處分為違法如主文所示，以資糾正。至於原告請求被告賠償部分，因原告未能舉證證明其請求損害賠償項目之真正，故此部分之請求，即屬無據；是原告併為請求被告賠償其所失利益即每年冬瓜收成之利益648萬元（216萬元×3年），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
書記官 楊曜嘉