高雄高等行政法院簡易判決
九十六年度簡字第三三三號原 告 甲○○原名董亮谷被 告 高雄市政府代 表 人 乙○ 市長上列當事人間因地政士法事件，原告不服內政部中華民國九十六年八月六日台內訴字第０九六０一二一００一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告領有被告核發開業執照（八四高市地政登字第八四六號）之土地登記專業代理人，分別於民國（下同）九十四年十二月二十日及同年月二十二日逕以代理人身分向台南縣歸仁地政事務所代理申辦所有權移轉、抵押權設定及抵押權塗銷登記案件，案經台南縣歸仁地政事務所查詢內政部不動產服務管理作業系統，發現原告未依地政士法第三十三條規定加入地政士公會，乃函送被告查處，被告以九十五年一月十八日高市府地一字第０九五０００二三六四號函請原告於文到十日內提出陳述意見，原告逾期未提出意見陳述，被告依地政士法第五十條第二款之規定，處原告新台幣（下同）九萬元罰鍰，並限期十五日內改正。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴意旨略謂：（一）按憲法第十四條規定，人民有結社自由，旨在保障人民為特定目的，以共同之意思組成團體，並參與其活動之自由，另結社自由不僅保障人民得自由選定結社目的以集結成社、參與與不參與結社團體之組成與相關事務（司法院釋字第四七九號解釋文暨解釋理由書參照），合先敘明。次按地政士法第三十三條第一項規定，地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。再按同法第五十條規定，地政士執業而未加入該管公會者，處罰鍰三萬以上十五萬元以下。上開規定顯然違背憲法第十四條規定，上開理由經原告向內政部提起訴願，遭其訴願決定駁回。（二）土地法第三十七條之一規定，土地登記專業代理人，應經土地登記專業代理人考試或檢覈及格。但在本法修正施行前，已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業，未領有土地代書人登記合格證明或登記卡者，得繼續執業五年。非土地登記專業代理人擅自以代理聲請土地登記為業者，其代理聲請土地登記之案件，登記機關應不予受理。原告為苦讀取得國家特考及格之土地登記專業代理人之專業人士，且必須付費加入公會才能送案件代辦不動產登記，而無取得國家特考合格之人，卻依內部政九十二年三月二十四日內授中辦地字第０九二００八一五七九號函，無須加入公會即得送案件代辦不動產登記，內政部帶頭違法，並扼殺國家特考及格之土地登記專業代理人之專業人士，本末倒置，縱容無取得國家特考合格之人代辦不動產登記，不符公平正義。原告認上開地政士法第三十三條第一項及同法第五十條，強制加入公會之規定顯違憲法第十四條結社自由權。（三）次按司法院釋字第五七二號解釋，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，故原告於此訴訟程序聲請法官能否裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋系爭地政士法第三十三條第一款規定，強迫人民加入公會是否違反憲法第十四條有關人民結社自由。原告提起本件訴訟並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分云云。
三、被告答辯意旨則謂：（一）按「地政士應檢具申請書及資格證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請登記，並領得地政士開業執照（以下簡稱開業執照），始得執業。」「地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。．．．」「地政士於加入地政士公會時，應繳納會費．．．」「各級地政士公會應訂立章程，造具會員名冊及職員簡歷冊，報請該管人民團體主管機關核准立案，並報所在地主管機關備查。．．．」「地政士公會章程，應載明下列事項：．．．。三、會員之入會及出會。．．．九、經費及會計。．．．」「有下列情形之一，而擅自以地政士為業者，由直轄市或縣（市）主管機關處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止．．．二、領有開業執照未加入公會。．．．」「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，於本法施行後，得依第七條規定，申請開業執照；已執業者，自本法施行之日起，得繼續執業四年，．
．．」分別為地政士法第七條、第三十三條第一項、第三十四條第一項前段、第三十五條第一項、第三十七條、第五十條第二款及第五十三條第一項所明定。次按「高雄市政府處理違反地政士法事件統一裁罰基準」第貳項規定，領有開業執照未加入公會，而擅自以地政士為業者，第一次處三萬元罰鍰，第二次處九萬元罰鍰。（二）原告於八十四年十月十七日向被告申請開業登記，並經核發（八四）高市地政登字第０００八四六號土地登記專業代理人開業執照在案，惟九十一年四月二十四日地政士法公布施行後並未依同法第三十三條第一項規定加入本市地政士公會即代理辦理土地登記案件，業經處罰在案，然未於期限內改正，竟再於九十四年十二月二十日及二十二日向台南縣歸仁地政事務所代理申辦四件土地登記案件，有台南縣歸仁地政事務所代理人未加入公會申請登記收件清冊及土地登記申請書影本等附卷足憑，堪信為真，原告違反地政士法第三十三條第一項規定之事實明確，因係第二次違規，被告乃依同法第五十條第二款及裁罰基準第貳項規定，處原告九萬元罰鍰，並限期十五日內改正，於法並無不合。（三）惟按人民雖有結社自由，然為維護社會秩序增進公共利益，得以法律限制之，而地政士法為維護不動產交易安全，乃規定地政士登記後必須加入地政士公會始得執業，違反此作為義務即應受罰，此觀諸憲法第十四條、第二十三條及地政士法第一條、第三十三條、第三十四條第一項前段及第五十條規定自明。原告於八十四年十月十七日向被告申請土地登記專業代人開業登記，並經核發（八四）高市地政登字第０００八四六號開業執照，惟其未於地政士法公布施行後加入本市地政士公會即代理辦理土地登記案件，業經被告依法處罰在案，已如前述，然原告卻未於期限內改正，復於九十四年十二月二十日及二十二日以代理人身分辦理四件土地登記案件，顯已再次違反地政士法第三十三條第一項規定，即應受罰。按內政部九十二年三月二十四日內授中辦地字第０九二００八一五七九號函釋略以，「而所謂『為業』者，依法務部八十三年三月十九日法（八三）律決０五五七三號函釋『似係指以反覆同種類之行為為目的，獲取報酬並藉以維生之義，尚難僅以固定件數為認定標準』．．．。至所謂『為業』者，登記機關應以事實認定原則。惟為兼顧法律規定及便利登記機關執行時有所依據，除其足以舉證且經登記機關認其顯非以此為業者外，如有下列情事之一，應不予受理：（一）於同一登記機關同一年內申請超過二件者或曾於同一登記機關申請超過五件者。但其權利人及義務人與前案相同者，不在此限。」「領有地政士開業執照者，代理申請土地登記案件時，不得以切結方式聲明非以地政士身分執業」，內政部上開函釋意旨，係規定以代理申請土地登記為業者，須具備資格，而非一律禁止非地政士為代理人。原告為地政士法施行前已執業之土地登記專業代理人，按內政部九十一年七月二十九日台內中地字第０九一００一一一二五號令，地政士法施行前已執業之土地登記專業代理人亦應適用地政士法相關規定，亦即仍有同法第三十三條規定之適用，因此原告必須加入公會始得執業。故原告以繳費入地政士公會始得執業規定違反結社自由權利及內政部帶頭違法不符公平正義等為由置辯，洵屬誤解，不足採據。（四）次查，原告第一次違反地政士法不服被告九十四年十一月三十日高市府地一字第０九四００六００二三號處分書處分，案經提起訴願、行政訴訟及上訴乙案，業經決定駁回訴願，並由貴院及最高行政法院裁定駁回在案，併此敘明。本件違規事實明確，原告所辯亦不足採，原處分及訴願決定並無違誤，乃聲明求為判決駁回原告之訴等語。
四、按「中華民國國民經地政士考試及格後，並領有地政士證書者，得充任地政士。」「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」「地政士應檢具申請書及資格證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請登記，並領得地政士開業執照（以下簡稱開業執照），始得執業。」「地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。地政士公會不得拒絕地政士之加入。」「有下列情形之一，而擅自以地政士為業者，由直轄市或縣（市）主管機關處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止：．．．領有開業執照未加入公會。」「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，於本法施行後，得依第七條規定，申請開業執照；已執業者，自本法施行之日起，得繼續執業四年，期滿前，應依第八條規定申請換發，始得繼續執業。」分別為九十年十月二十四日公布之地政士法第四條第一項、第二項、第七條、第三十三條第一項、第五十條第二款及第五十三條第一項所明定。
五、經查，原告係領有被告核發開業執照（八四高市地政登字第八四六號）之土地登記專業代理人，分別於九十四年十二月二十日及同年月二十二日逕以代理人身分向台南縣歸仁地政事務所代理申辦所有權移轉、抵押權設定及抵押權塗銷登記案件，案經台南縣歸仁地政事務所查詢內政部不動產服務管理作業系統，發現原告未依地政士法第三十三條規定加入地政士公會，該所函送被告查處，被告以九十五年一月十八日高市府地一字第０九五０００二三六四號函請原告於文到十日內提出陳述意見，原告逾期未提出意見陳述，被告依地政士法第五十條第二款之規定，處原告九萬元罰鍰，並限期十五日內改正等情，為兩造所不爭執，並有內政部不動產服務業管理作業系統地政士開業管理查詢地政士名簿、台南縣歸仁地政事務所九十四年十二月二十日土地登記申請書（收件字號：同日歸地字第一五五三００號）、九十四年十二月二十日土地登記申請書（收件字號：同日歸地字第一五五三一０號）、九十四年十二月二十日土地登記申請書（收件字號：同日歸地字第一五五三二號）、九十四年十二月二十二日土地登記申請書（收件字號：同日歸地字第０二七八八０號）、台南縣歸仁地政事務所代理人未加入公會申請登記收件清冊、被告九十五年一月十八日高市府地一字第０九五０００二三六四號函、被告九十五年二月十三日高市府地一字第０九五０００七二八九號函、被告九十五年二月十三日高市府地一字第０九五０００七一七五號違反地政士法處分書附於原處分卷足稽，洵堪認定。
六、原告雖執前詞爭執，惟查：
（一）按地政士法於九十一年十月二十四日施行後，原「土地登記專業代理人」名稱已修正為「地政士」，依該法第四條規定，仍得充任地政士，故地政士法施行前領有土地登記專業代理人證書者，於地政士法施行後，仍屬地政士法所規範地政士之一種類型，其執行地政士業務，自應有地政士法相關規定之適用，始合地政士法之規範本旨。次按「地政士法（以下簡稱本法）業經總統於九十年十月二十四日公布，自九十一年四月二十四日施行。有關本法施行後相關執行事宜規定如下：１、本法施行前，已執業之土地登記專業代理人，自本法施行之日起，依本法第五十三條第一項規定，無須換發地政士開業執照，以地政士身分繼續執業四年，惟該等人員仍有本法第三十三條規定之適用。．．．。」「已執業之土地登記專業代理人，於地政士法施行後，尚未加入該管直轄市或縣（市）地政士公會者，請加強宣導該等人員於九十一年十月三十一日前加入公會，逾期未加入公會，而擅自以地政士為業者，依地政士法第五十條第二款規定辦理。」「案經本部於九十二年三月四日邀集法務部（未派員）、中華民國地政士公會全國聯合會、直轄市、縣（市）政府研商獲致結論：．．．８、未依法取得地政士證書或地政士證書經撤銷或廢止、未領有地政士開業執照、未加入地政士公會、領有開業執照而其有效期限屆滿未重行換照、領有地政士開業執照經撤銷或廢止或受停止執行業務處分者，其代理之案件，登記機關應於每月十日以前，運用電腦作業系統列印清冊，函送該直轄市、縣（市）主管機關查處。如經處予罰鍰者，應函知所轄登記機關及其他直轄市、縣（市）主管機關。」分別為內政部九十一年七月二十九日台內中地字第０九一００一一一二五號函、九十一年九月二日台內中地字第0000000000－0號函、九十二年三月二十四日內授中辦地字第０九二００八一五七九號函所明釋。內政部上開函令係中央主管機關機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，查其內容係闡明法規之原意，故該函釋自得自原法規生效時日起生效（司法院釋字第二八七號解釋參照），且該函釋並未牴觸首揭就地政士規定之意旨，本院自得爰予援用。又按地政士法係經總統九十年四月二十四日公布，並自九十一年四月二十四日施行，依該法第四條第二項規定：本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士；第三十三條第一項規定，地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業；第五十條第二款規定，領有開業執照未加入公會，而擅自以地政士為業者，由直轄市或縣（市）主管機關處三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為，屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止。準此，足見地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，自九十一年四月二十四日起，原領有土地登記專業代理人證書者，雖仍得充任地政士，無須換發地政士開業執照，得以地政士身分繼續執業四年，仍應依地政士法第三十三條規定加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，始得執業，未加入公會而執業者，應受處罰。本件原告領有土地登記專業代理人證書，於八十四年十月十七日向被告申請開業登記，並經核發開業執照在案（八四高市地政登字第八四六號），嗣九十一年四月二十四日地政士法施行後，高雄市地政士公會於九十一年八月十六日成立，原告迄未依法加入該公會，卻於九十四年十二月二十日及同年月二十二日以代理人身份向台南縣歸仁地政事務所代理申辦所有權移轉、抵押權設定及抵押權塗銷登記案件，經該所查詢內政部不動產服務管理作業系統，發現原告未依地政士法第三十三條規定加入地政士公會，為原告所是認之事實，依首揭地政士法第五十三條第一項規定，其固無須換發地政士開業執照，得繼續執業四年，然依首揭法條規定，仍應受地政士法相關規定之規範，故依地政士法第三十三條規定，原告應加入開業所在地之地政士公會，始得執業，則原告於九十四年十二月二十日及同年月二十二日向台南縣歸仁地政事務所代理申辦所有權移轉、抵押權設定及抵押權塗銷登記案件時，原告未依規定加入地政士公會，逕以代理人身分申請辦理土地登記案件，顯已違反地政士法第三十三條第一項之規定，甚為明確。又原告曾於九十四年十月二十七日另案違反地政士法第三十三條第一項規定，經被告九十四年十一月三十日高市府地一字第０九四００六００二三號處分確定，復經本院九十五年度簡字第九八號判決、最高行政法院九十六年度裁字第一二二四號裁定，駁回上訴確定在案，此有被告九十四年十一月三十日高市府地一字第０九四００六００二三號處分書、本院九十五年度簡字第九八號判決及最高行政法院九十六年度裁字第一二二四號裁定附於原處分卷足參，足認原告業已知悉應加入地政士公會，始得執業。從而，被告據以處罰，與法尚無不合。
（二）復按被告九十二年四月二十九日高市府地一字第０九二００二三五０三號函發布施行之「高雄市政府處理違反地政士法事件統一裁罰基準」，係為處理違反地政士法事件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準，而頒布之行政規則，其性質為「裁量性準則」，該表針對各違章情形訂明裁罰之金額，該標準內違章情形貳針對「有下列情形之一，而擅自以地政士為業者：．．．二、領有開業執照未加入公會．．．」而規定，明定第一、二、三（含以上）次違規，分別處三、九、十五萬元罰鍰，每次並限期十五日內命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，繼續限期十五日內命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止，係考量違法情節之輕重，分別裁處不同金額之罰鍰，核與前揭地政士法第五十條意旨相符，本院自得援引適用。經查，本件原告前於九十四年十月二十七日向被告所屬三民地政事務所代理申辦土地登記案件，經被告一次查獲其未加入地政士公會代理申辦土地登記業務行為，違反地政士法第三十三條第一項規定，依地政士法第五十條第二款規定，以被告九十四年十一月三十日高市府地一字第０九四００六００二三號處分書函處以三萬元罰鍰；原告不服，循序提起訴願、行政訴訟，經本院九十五年度簡字第九八號判決，最高行政法院判決駁回上訴確定，亦有相關裁判可憑。本件原告於九十四年十二月二十日及同年月二十二日以代理人身分向台南縣歸仁地政事務所代理申辦所有權移轉、抵押權設定及抵押權塗銷登記案件時，仍未依規定加入地政士公會，違反地政士法第三十三條第一項規定，核與前開九十四年十月二十七日所為非同一之違規行為，則被告依前揭地政士法第五十條及被告處理違反地政士法事件統一裁罰基準規定，裁處原告九萬元罰鍰，並限期十五日命其改正或停止其行為，即無違誤。
（三）至原告主張地政士法第三十三條第一項及同法第五十條規定強制加入公會，違反憲法第十四條結社自由權，依司法院釋字第五七二號解釋意旨，聲請法院裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋地政士法第三十三條第一項及同法第五十條規定，是否違反憲法第十四條云云。然按憲法第十四條雖規定：「人民有集會結社之自由。」惟按憲法第二十三條亦規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」是國家基於公益等因素之考量，對人民受憲法所保障之基本權利，非不得以法律加以限制。上揭地政士法第三十三條第一項規定，雖對人民結社自由權有所限制，然既以立法方式為之，且自其立法意旨謂在建立業必歸會之制度，以利地政士管理，並運用公會團體力量，發揮組織功能，協助政府推行政令及服務社會以觀，自符合憲法第二十三條所定要件。且關於專門職業者之執業，以加入該同業公會始得執業，落實「業必歸會」之原則，為其通例，此觀律師法第十一條、建築師法第二十八條、會計師法第二十七條、醫師法第九條、藥師法第九條之規定率皆如此，考其制度設立之宗旨，蓋在凡此具專門職業之社會精英，期能自治自律，而發揚其專門職業之技能濟助社會之精神，故不能盡以限制會員之權益視之，指為有違憲法第十四條意旨。是原告主張上開地政士法第三十三條第一項規定有違憲情形，顯有誤解。另按「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。司法院大法官審理案件法第五條第二項、第三項之規定，與上開意旨不符部分，應停止適用。」又「按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經本院釋字第三七一號解釋在案。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第三七一號解釋，應予補充。」業經司法院釋字第三七一號、第五七二號揭櫫在案。職是，關於法官依據法律獨立審判，依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。僅在於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，始得先行聲請解釋憲法，以求解決。即聲請釋憲，要有所謂「先決問題」之審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；及所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」之對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者要件具備，始足當之。當事人以法律為違憲，就另案聲請司法院大法官釋憲，法律並無明文規定應停止訴訟程序，當事人亦無此停止訴訟程序請求權，僅當事人如能釋明爭執之法律有具備上述要件時，得供辦案之參考。況依前揭說明，地政士法第三十三條第一項規定並無牴觸憲法之疑義，則原告聲請本院應先停止訴訟，聲請釋憲，亦無必要。
（四）綜上所述，原告之主張既無可採。本件被告以原告於九十四年十二月二十日及同年月二十二日未依地政士法第三十三條第一項規定加入高雄市地政士公會，即擅自執業，復違反地政士法第三十三條第一項之規定，依地政士法第五十條第二款規定，參酌被告處理違反地政士法事件統一裁罰基準規定，處原告九萬元罰鍰，並請於通知送達後十五日內改正，洵無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述。又本件為簡易訴訟事件，並不經言詞辯論為之，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
第一庭 法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
書記官 陳嬿如附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。