高雄高等行政法院判決
96年度訴字第01056號原 告 甲○○訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師被 告 臺南縣玉井地政事務所代 表 人 乙○○主任訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間繼承登記事件，原告不服臺南縣政府中華民國96年10月19日府行濟字第0960184043號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告以訴外人張再興於昭和5年（民國19年）2月3日死亡，依日據時期戶口謄本記載，訴外人張再興係原戶主鄭換（原告之母）戶內之同居寄留人，乃於96年7月20日以鄭換繼承人身分，向被告申請繼承登記張再興所有臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地等17筆土地，被告審查結果，認原告對於訴外人張再興之遺產並無繼承權，乃於96年7月24日以登記駁回字第000029號土地登記案件駁回通知書，駁回其申請；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、被告應依原告收件日期96年4月19日玉地普字第09590號土地登記申請書，作成准原告辦理繼承被繼承人張再興所有臺南縣○○鄉○○段319、321、675、676、676-1、677、677-1、1108、1109、1110、1137、東勢段1007、1008、1009、埔尾段633、634、645地號土地登記之處分。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
㈠、原告於96年7月20日向被告申請以繼承為原因辦理訴外人張再興所有臺南縣○○鄉○○段319、321、675、676、676-1、677、677-1、1108、1137、1109（公告徵收中）、1110（公告徵收中）、東勢段1007、1008、1009、埔尾段633、634、645等地號土地之所有權移轉登記，經被告以收件字號玉地普字第018560號受理。惟被告嗣於96年7月24日以原告之被繼承人鄭換對於張再興之遺產並無繼承權，原告無權代位申辦繼承登記為由，駁回原告之申請。按原告申請以繼承為原因代位被繼承人鄭換辦理訴外人張再興前揭不動產移轉登記，係以張再興於日據昭和5年2月3日死亡時（民國19年），設籍於鄭換戶內，因認張再興死亡時為鄭換之家屬，其死亡後絕戶無嗣，依日據時期臺灣繼承習慣（最高法院57年台上字第3410號判例，認臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法，而依當地之習慣決之），即內政部依據日據時期臺灣繼承之民事習慣訂立之繼承登記法令補充規定，第12點規定：「日據時期私產之繼承：㈠日據時期家屬（非戶主）之遺產為私產。因家屬死亡而開始之私產繼承，僅有法定繼承人而無指定或選定繼承人。㈡私產繼承純屬財產繼承性質，與家之觀念無關，故分戶別居、別籍異財之直系卑親屬對家產雖無繼承權，但對於私產仍有繼承權。㈢私產繼承之法定繼承人之順序如左：1、直系卑親屬。2、配偶。3、直系尊親屬。4、戶主。㈣第一順序繼承人直系卑親屬有親等不同時，以親等近者為優先。親等相同之直系卑親屬有數人時，按人數共同均分繼承，不分男女、嫡庶、婚生與私生，均得為繼承人。」其遺產應由戶主即鄭換繼承。而鄭換又於昭和12年8月8日死亡，依前揭繼承登記法令補充規定第3點規定：「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權。至於『寄留』他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。」鄭換由張再興繼承而來之財產，應由第一順序之法定推定財產繼承人即男子直系卑親屬且係繼承開始當時之家屬繼承，亦即鄭換死亡時，戶內惟一之男子直系卑親屬即原告繼承。
㈡、次按「以永久共同生活為目的，而同居一家之人，均為家屬。」「父之妾如非自己之生母，固與之無親屬關係，惟以永久共同生活為目的而與之同居一家者，視為家屬，自己為家長時，即有扶養之義務。」最高法院20年上字第688號、21年上字第2238號著有判例。又「按家族非必為戶主之親屬，不問其為戶主之親屬與否，戶主對於家族有扶養之義務．．．」台灣民事習慣調查報告第233頁參照。故是否為家長與家屬之關係，自應實質的判斷是否「以永久共同生活為目的，而同居一家」及「戶主對於家族是否有扶養之義務」。
㈢、再按「關於分戶之要件，依台灣私法（日據時期台灣總督府台灣舊習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居，而依台灣日據時期判例，亦以別籍（別居）異財及得父母同意為分戶之要件（見昭和5年上民字第69號判例；另參照大正11年上民字第49號判決）。故分戶須得父母同意，實質上已經分家，並在經濟上另立獨立之生計即別居異財始可，而非以戶口（戶籍）申報為唯一認定依據。」最高法院86年度台上字第1093號裁判參照。故戶籍上之記載，顯然不能做為親屬關係之惟一依據。本件張再興為大正4年0月0日生（民國4年），昭和2年3月15日（民國16年）即巳寄留鄭換戶內，當時年僅12歲，雖同時仍為其本籍台南州新化郡玉井庄玉井334番地之戶主，惟該戶當時已無其他人，張再興昭和5年2月3日死亡時，該戶即絕戶可以證之。以張再興12歲稚齡即寄留鄭換戶內，其在鄭換戶內顯係受戶主鄭換扶養，而張再興雖另有本籍，惟其本籍地巳無其他親屬或家屬，且截至張再興死亡時，從未回其本籍地，而係在鄭換戶內死亡，其顯係以永久共同生活為目的與鄭換同居一家，且係受戶主鄭換扶養，依前述最高法院判例及台灣民事習慣調查報告之見解，張再興顯已係鄭換之家屬。雖在戶籍上，張再興係記載為鄭換戶內之『同居寄留人』，惟家長家屬之關係，係實體之法律關係。應係以實際之生活狀況為判斷，而非以戶籍上之記載或其他任何形式上之稱謂為唯一之依據，此上述最高法院86年度台上字第1093號裁判見解，應足資參照。故張再興為鄭換之家屬，應堪認定。
㈣、訴願駁回理由雖謂，張再興寄留鄭換戶內之前，曾寄留多處且均為期甚長，尚難認定係以永久共同生活之目的同居寄留於鄭換戶內云云。惟查，張再興之父洪戇度係於民國8年11月29日死亡，張再興在其父生前之寄留，固可認定非以永久共同生活之目的同居於寄留戶，惟張再興之父死亡後，張再興根本已無家可歸亦無人可資依恃，以其年齡又無法自己生活，其在寄留戶，實質上應可認定已係以永久共同生活之目的而同居一家，應與其是否亦曾寄留他處無關。
㈤、訴願駁回理由又謂「家尚有財產者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續。」故張再興為其本籍地戶主，死亡後縱本家已無他人，亦僅是繼承人未定，並不影響其遺產為「家產」之性質。惟所謂「應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續。」應係指繼承人未能確定究係有或無之情況下，應視為家仍存續，則家既然仍存續，則戶主所遺財產自能稱尚屬「家產」。然本件參諸繼承系統表及戶籍謄本所載，已然可以確知張再興死亡時，其並無任何繼承人存在，應無「繼承人未定」之情形？則張再興死亡時，其本籍家無任何人可資繼承，自應歸於消滅，亦即絕家，則張再興所遺財產，應難再謂係張再興本籍家之家產。
㈥、綜上所述，張再興死亡時並非僅為原告之被繼承人鄭換戶內之同居寄留人，其實質關係已係家長與家屬之關係。則張再興死亡時絕戶，身為戶主之鄭換對其遺產自有繼承權，原處分、訴願決定均認鄭換於張再興之遺產無繼承權，難謂有理由。
二、被告答辯意旨略謂：
㈠、繼承登記法令補充規定第1點規定，繼承開始於臺灣光復以前者，應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。同規定第2點規定，日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產，私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始，私產繼承則因家屬之死亡而開始，並戶主死亡，亦為戶主喪失戶主權之原因。本件被繼承人張再興，依上開所述，為其本籍地之戶主，則系爭土地縱認屬張再興所有，然張再興既具有戶主身分，則系爭土地即應屬家產，是因其死亡發生之財產繼承，即屬家產繼承，而非私產繼承；同規定第3點規定：「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（1）法定之推定財產繼承人（2）指定之財產繼承人（3）選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬，且係繼承開始時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。．．．。」；同規定第12點第3小點規定：「私產繼承之法定繼承人之順序如左：1、直系卑親屬。2、配偶。3、直系尊親屬。4、戶主。」是本件被繼承人張再興於死亡時，雖寄留在以鄭換為戶主之戶內，但其與鄭換間既無戶主家屬之關係，當不因此而生因家屬死亡而開始之私產繼承，更不生鄭換因本於其為戶主身分而有繼承權之情事。且由此益證，張再興在其本籍地係屬戶主，因其死亡而發生者係屬家產繼承，而非私產繼承。
㈡、查本件被繼承人張再興係於日據昭和5年（民國19年）2月3日死亡，依據繼承登記法令補充規定第1點規定，其所遺財產之繼承應依有關臺灣光復以前之繼承習慣辦理；又被繼承人張再興係原告之母鄭氏換戶內之「同居寄留人」，其本籍為台南州新化郡玉井庄玉井334番地，且其於本籍地之身分為「戶主」；其係僅以同居寄留人之身分寄留於寄留地戶主鄭氏換戶內，並無從以寄留地戶主鄭氏換之家屬身分，而與鄭氏換發生「戶主與家屬」間身分及財產上之權利義務關係，故被繼承人張再興並非寄留戶戶主鄭氏換之家屬，原戶主鄭氏換或其繼承人原告甲○○皆無從依據繼承登記法令補充規定第12點規定順序以戶主身分繼承張再興之遺產；再者前開繼承登記法令補充規定第3點，關於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對本籍家產仍有繼承權之規定觀之，顯見日據時期之繼承，係依其在本籍地之身分而定為家產或私產繼承之依據；被繼承人張再興在本籍地之身分既為「戶主」，今亡故，其所遺財產即為「家產」，就應依據繼承登記法令補充規定第三點之規定，定其家產繼承人，至於其寄留戶之原戶主鄭氏換或其繼承人即原告甲○○，對其遺產則無權主張有繼承權。
㈢、被繼承人張再興係原告之姐鄭氏換內戶之「同居寄留人」，另所謂同居寄留人，依大正3年3月31日法律第27號公布之寄留法第1條規定：「居住在本籍之外之一定場所、住所或居住90日以上時，應登記為寄留者；．．．。」基此，被繼承人張再興除在以鄭換為戶主之住址寄留外，其另有本籍地，其本籍為台南州新化郡玉井庄玉井334番地，且其於本籍地之身分為「戶主」因屬『家產繼承』。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（1）法定之推定財產繼承人（2）指定之財產繼承人（3）選定之財產繼承人。
與原告甲○○主張私產繼承法令之規定並未符合。
㈣、至原告主張張再興死亡時並非僅為原告之被繼承人鄭換戶內之同居寄留人，其實質關係已係家長與家屬之關係。則張再興死亡時絕戶，身為戶主之鄭換對其遺產自有繼承權等，係因張再興於12歲（昭和2年3月15日）時，即已寄留鄭換戶內，其本籍家無任何人可資繼承，自應歸於消滅，亦即絕家云云。然查，扶養乃一般生活之事實，與是否為家屬並無必然關係。又依張再興日據時期本籍戶口調查簿謄本記載觀之，其自大正4年1月1日（民國4年）去世止，期間曾於大正5年9月12日同居寄留於台南廳善化里西堡灣裡街501番地戶主洪萬枝方戶內、大正9年2月20日轉寄留於台南廳楠梓仙里焦吧哖庄338番地戶主張岐周戶內，至昭和2年3月15日始轉寄留於戶主鄭換戶內，前後曾寄留多處且均為期甚長，原告尚難以此認定張再興係以永久共同生活之目的同居寄留於鄭換戶內，進而推論其與鄭換有戶主家屬之關係。更何況，據臺灣民事習慣調查報告第462、463頁記載「所謂絕家者，乃家因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。」、「家尚有財產者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續。」是以，本件張再興為其本籍地之戶主，其所遺留財產即家產，縱因本家已無他人，亦僅是繼承人未定，並不影響該遺產為「家產」之性質，原告主張張再興之遺產應屬私產繼承，鄭換得以戶主之身分繼承之，洵屬無據。
㈤、綜上所述，被繼承人張再興因為其本籍地之戶主，故所遺財產應屬家產，非私產，應適用繼承登記法令補充規定第3點規定，惟原告之母鄭換並未具該條文所規定得繼承人之身分，對張再興所遺財產自無繼承權，原告因而無立於鄭換繼承人之身分繼承張再興遺產之權利，因此，原告提起本訴，顯無理由。
理 由
一、按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。」土地登記規則第57條第1項第2款定有明文。查土地登記規則係內政部本於中央地政機關之地位，依土地法第37條第2項規定之授權所訂立，關於土地登記之內容、程序、應附文件及資料提供等細節性及執行性事項之法規命令，其授權內容明確，其中上述第57條第1項規定，亦與授權意旨相符，爰予援用。
二、次按「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編(親屬)第五編(繼承)之規定，而依當地之習慣決之。（原大正11年9月18日敕令407號參照）．．．。」（最高法院57年台上字第3410號判例參照），另「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。．．．」「日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。㈡戶主之隱居。民國24年（日本昭和10年）4月5日臺灣高等法院上告部判官及覆審部判官聯合總會決議，承認隱居有習慣法之效力，自該日起隱居始成為戶主繼承開始之原因。但隱居發生於該決議日期以前者，不能認為因隱居而開始之戶主繼承，而應以被繼承人死亡日期定其繼承開始日期。㈢戶主之國籍喪失。㈣戶主因婚姻或收養之撤銷而離家。㈤有親生男子之單身女戶主，未廢家而入他家為妾。」「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權。至於『寄留』他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。」「日據時期私產之繼承：㈠日據時期家屬（非戶主）之遺產為私產。因家屬死亡而開始之私產繼承，僅有法定繼承人而無指定或選定繼承人。㈡私產繼承純屬財產繼承性質，與家之觀念無關，故分戶別居、別籍異財之直系卑親屬對家產雖無繼承權，但對於私產仍有繼承權。㈢私產繼承之法定繼承人之順序如左：１、直系卑親屬。２、配偶。３、直系尊親屬。４、戶主。㈣第一順序繼承人直系卑親屬有親等不同時，以親等近者為優先。親等相同之直系卑親屬有數人時，按人數共同均分繼承，不分男女、嫡庶、婚生與私生，均得為繼承人。」分別為繼承登記法令補充規定第1點、第2點、第3點及第12點所明定。查繼承登記法令補充規定，乃內政部本於中央主管機關地位，為協助下級行政機關認定事實及處理業務，所訂立之行政規則，其上述關於日據時期繼承之規定，乃依據日據時期臺灣繼承之民事習慣而訂立，核與前述最高法院判例所揭諸之原則相符，自得作為審查於日據時期因繼承所生登記事件之依據，爰予援用。
三、本件原告以訴外人張再興於昭和5年（民國19年）2月3日死亡，依日據時期戶口謄本記載，訴外人張再興係原戶主鄭換（原告之母）戶內之同居寄留人，乃於96年7月20日以鄭換繼承人身分，向被告申請繼承登記張再興所有臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地等17筆土地，被告審查結果，認原告對於訴外人張再興之遺產無繼承權，乃於96年7月24日以登記駁回字第000029號土地登記案件駁回通知書，駁回其申請等情，有土地登記申請書、戶籍謄本、被告96年7月24日登記駁回字第000029號駁回通知書等附於訴願卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。
四、原告提起本件訴訟，無非以訴外人張再興死亡時為原告被繼承人鄭換戶內之同居寄留人，為家長與家屬之關係，且張再興死亡時絕戶，身為戶主之鄭換對其遺產自有繼承權，是被告否准原告繼承登記之申請，係屬違誤等語，資為爭執。經查：
㈠、本件訴外人張再興係於日據時期之昭和5年（民國19年）2月3日死亡，故關於其遺產之繼承，應依前揭日據時期台灣之繼承習慣認定之，合先敘明。
㈡、依日據時期戶口調查簿謄本記載，訴外人張再興於死亡時係原告之母鄭換戶內之同居寄留人；另張再興在其本籍地即台南州新化郡玉井庄玉井334番地，則是於大正5年3月26日因戶主相續（繼承）而成為戶主等情，有戶口調查簿謄本影本在卷可稽；另所謂同居寄留人，依大正3年3月31日法律第27號公布之寄留法第1條規定：「居住在本籍之外之一定場所、住所或居住90日以上時，應登記為寄留者；．．．。」準此，訴外人張再興除在以鄭換為戶主之住址寄留外，其另有本籍地，並為其本籍地之戶主乙節，堪以認定。
㈢、又依前述「繼承登記法令補充規定」第2點規定，可知日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種；其中家產係指戶主所有之財產；而家產繼承因戶主喪失戶主權而開始，並戶主死亡，亦為戶主喪失戶主權之原因。本件訴外人張再興，依上開所述，為其本籍地之戶主，則系爭原告申請辦理繼承登記之不動產縱認屬其所主張之訴外人張再興所有，然訴外人張再興既具有戶主身分，則系爭不動產性質上即應屬家產，是因其死亡而發生之財產繼承，即屬家產繼承，而非私產繼承。至於因戶主喪失戶主權而開始之家產繼承，其繼承人之順序，依前述「繼承登記法令補充規定」第3點規定，依序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且限於繼承開始當時之家屬。至原告所稱其繼承權來源之訴外人鄭換，是為訴外人張再興寄留地之戶主，業如前述，如就此關係觀之，其自非上述家產繼承之繼承人，故原告以其母鄭換為訴外人張再興之戶主，主張鄭換對訴外人張再興之財產有繼承權，進而主張其有繼承權云云，並不可採。
㈣、再依前揭「繼承登記法令補充規定」第12點規定，可知，日據時期家屬（非戶主）之遺產方為私產；而所謂私產繼承，係指因家屬死亡而發生之財產繼承。另該補充規定第3點復規定：女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬對家產均無繼承權，至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權；將此規定，前後比較觀之，可知，「寄留他戶之男子直系卑親屬」與「因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬」，其在其本家之地位並不相同，亦即「寄留者」並未與其本家脫離關係，仍屬其本家之一份子；而自此論點，即可得知，寄留者與其寄留地之戶主，應未成立戶主家屬之關係（其或為其本籍地之戶主，或為其本籍地戶主之家屬）。本件訴外人張再興於死亡時，雖寄留在以訴外人鄭換為戶主之戶內，但其與訴外人鄭換間既無戶主家屬之關係，當不因此而生因家屬死亡而開始之私產繼承，更不生訴外人鄭換因本於其為戶主身分而有繼承權之情事。且由此益證，因訴外人張再興因在其本籍地係屬戶主，因其死亡而發生者係屬家產繼承，而非私產繼承。況「所謂絕家者，乃家因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。」、「家尚有財產者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續。」是以訴外人張再興為其本籍地之戶主，其所遺留財產即為家產，業如前述，縱因本家已無他人，亦僅是繼承人未定，並不影響該遺產為「家產」之性質，亦即並不因當事人死亡於繼承人未定之狀態，使家產繼承變私產繼承。是原告主張家長家屬之關係，係以實際之生活狀況為判斷，而非以戶籍上之記載或其他任何形式上之稱謂為惟一之據，依最高法院86年度台上字第1093號判決意旨，張再興為鄭換之家屬云云，亦不可採。
五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告認原告對於訴外人張再興之遺產並無繼承權，乃否准原告本件繼承登記之申請，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應作成准繼承張再興所有臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地等17筆土地之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 李 昱